ECLI:NL:GHDHA:2025:1161

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.324.872/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/608584 / HA ZA 21-244 Arrest van 24 juni 2025 in de zaak van RWE Eemshaven Holding II B.V., gevestigd in Geertruidenberg, appellante, advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat), zetelend in Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. J.S. Procee, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna RWE Eemshaven en de Staat noemen. 1De zaak in het kort 1.1 RWE Eemshaven is eigenaar van de Eemshavencentrale. Dit is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. In december 2019 is de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie in werking getreden. Deze wet brengt mee dat de Eemshavencentrale vanaf 1 januari 2030 niet meer met kolen gestookt mag worden. 1.2 De wetgever heeft niet voorzien in financiële compensatie voor de gevolgen van dat kolenverbod. RWE Eemshaven vindt dat de Staat daardoor onrechtmatig handelt. Volgens RWE Eemshaven is het ontbreken van schadevergoeding in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM) en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU Handvest). Deze artikelen beschermen het recht op eigendom. In hoger beroep heeft RWE Eemshaven daaraan toegevoegd dat sprake is van strijd met bepalingen van het Energy Charter Treaty (hierna: ECT) die investeringen in de energiesector beschermen. 1.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat geen schadevergoeding aan RWE Eemshaven hoeft te betalen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 24 februari 2023, waarmee RWE Eemshaven in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 november 2022; de memorie van grieven van RWE Eemshaven, met bijlagen; de memorie van antwoord van de Staat, met bijlagen; de bijlagen 64 t/m 66 die RWE Eemshaven ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; de bijlagen 81 t/m 98 die de Staat ter gelegenheid van deze mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 13 en 16 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gecombineerd met de zaken met de zaaknummers 200.324.875/01 (Amercentrale) en 200.324.830/01 (MPP3-centrale). Op 13 januari 2025 hebben de advocaten van RWE Eemshaven en de Staat de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Op 16 januari 2025 hebben de advocaten de zaak verder toegelicht, de advocaten van RWE Eemshaven aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

RWE Eemshaven en het RWE-concern 3.1 RWE Eemshaven is eigenaar van de Eemshavencentrale. RWE Eemshaven is onderdeel van het RWE-concern (hierna ook: RWE), met als topholding het in Duitsland gevestigde RWE AG. 3.2 RWE bezit in Nederland, via tot het concern behorende vennootschappen, de Eemshavencentrale en de Amercentrale. Ook buiten Nederland bezit RWE energiecentrales. RWE gebruikt voor opwekking van energie kolen, biomassa, gas, olie en kernenergie. Daarnaast wordt energie opgewekt met behulp van water, wind en zon. De Eemshavencentrale 3.3 De Eemshavencentrale is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. 3.4 Vanaf eind 2005 heeft RWE de mogelijkheid voor een nieuwe kolencentrale in Nederland verkend. In het voorjaar van 2006 heeft zij het voornemen aangekondigd om een dergelijke centrale in Nederland te bouwen. In maart 2009 heeft zij de definitieve beslissing genomen om de Eemshavencentrale te bouwen. De centrale is begin 2015 in gebruik genomen. 3.5 De investering in de bouw van de Eemshavencentrale bedroeg ongeveer € 3,2 miljard. Dat was aanzienlijk meer dan was gepland. De hogere kosten houden onder meer verband met complicaties bij de bouw en het wachten op het onherroepelijk worden van de vergunningen. RWE Eemshaven heeft daarom na voltooiing van de bouw een kleine € 1,2 miljard van de waarde afgeboekt. In 2016 bedroeg de boekwaarde van de centrale € 1,85 miljard. 3.6 De Eemshavencentrale is technisch geschikt voor het bijstoken van biomassa tot 30% van haar capaciteit. Sinds 2019 wordt jaarlijks biomassa bijgestookt, de laatste jaren tussen circa 20 en 30%. Biomassa wordt voor de doeleinden van het EU-stelsel voor emissiehandel (hierna: ETS) aangemerkt als een CO2-neutrale brandstof. 3.7 De Eemshavencentrale is “CCS-ready” gebouwd. Dat betekent dat de centrale op een CCS-installatie kan worden aangesloten. CCS staat voor Carbon Capture and Storage: de opvang en opslag van CO2. Bij de Eemshavencentrale is tot op heden geen CCS toegepast. De Wet kolenverbod van december 2019 3.8 Het regeerakkoord 2017-2021 “Vertrouwen in de toekomst” van 10 oktober 2017 bevat de volgende passage: “ 3. Nederland wordt duurzaam 3.1 Klimaat en energie Het klimaatverdrag van Parijs is een doorbraak. 195 landen hebben ervoor getekend de mondiale temperatuurstijging tot ruim onder 2 graden Celsius te beperken, en daarbij te streven naar een verdere beperking van de opwarming tot maximaal 1,5 graad Celsius. Het is onze plicht er alles aan te doen die doelstelling te halen. (…) De Europese Unie heeft namens alle lidstaten harde toezeggingen gedaan om de uitstoot van broeikasgassen in 2030 met minstens 40 procent te verminderen ten opzichte van 1990. Die toezegging is winst, maar onvoldoende om de doelstellingen van 2 graden Celsius te halen, laat staan de ambitie van 1,5 graad Celsius. Daar is meer voor nodig. We leggen daarom de lat hoger dan de toezegging die de EU gedaan heeft. In Nederland nemen we maatregelen die ons voorbereiden op een reductie van 49 procent in 2030. (…) Maatregelen (…) • De kolencentrales worden uiterlijk in 2030 gesloten. (…)” 3.9 Op 20 december 2019 is de Wet verbod op kolen bij de elektriciteitsproductie (hierna: de Wet kolenverbod) in werking getreden. Deze wet bepaalt dat het verboden is om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met kolen (hierna: het kolenverbod). Het doel van de wet is het reduceren van CO2-emissies. 3.10 De Wet kolenverbod bepaalt dat het moment waarop het verbod ingaat afhankelijk is van het elektrisch rendement van de centrale. Voor de Eemshavencentrale, met een elektrisch rendement van 46%, gaat dat verbod in op 1 januari 2030. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 RWE Eemshaven heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat: voor recht verklaart dat de Wet kolenverbod onrechtmatig is jegens RWE Eemshaven wegens het ontbreken van een adequate vergoeding; de Staat veroordeelt tot betaling van € 1.462.000.000,- aan RWE Eemshaven als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 20 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening. 4.2 RWE Eemshaven heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Wet kolenverbod in strijd is met artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest omdat niet is voorzien in een adequate financiële compensatie voor de schade die RWE Eemshaven lijdt doordat zij vanaf 1 januari 2030 geen elektriciteit meer mag opwekken met kolen. Volgens RWE Eemshaven is haar schade gelijk aan de waardedaling van de Eemshavencentrale doordat slechts tot 2030 elektriciteit met kolen opgewekt kan worden, in plaats van tot 2055 (uitgaande van een levensduur van de centrale van 40 jaar). Die schade, begroot op € 1,462 miljard, moet de Staat vergoeden. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en RWE Eemshaven veroordeeld in de proceskosten. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 RWE Eemshaven is in hoger beroep gekomen en eist dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt. RWE Eemshaven heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Zij vordert nu geen concreet schadebedrag meer, maar verwijzing naar de schadestaat. Ook heeft zij een grondslag toegevoegd, te weten schending van de artikelen 10 en 13 van het ECT. 5.2 Kort weergegeven eist RWE Eemshaven dat het hof: voor recht verklaart dat de Wet kolenverbod (i) in strijd is met artikel 1 EP EVRM alsmede artikel 17 EU Handvest, en met de artikelen 10 en 13 ECT en (ii) onrechtmatig is jegens RWE Eemshaven; de Staat terzake (i) en (ii) veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

6.1 Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat artikel 17 EU Handvest hetzelfde inhoudt en op dezelfde wijze moet worden toegepast als artikel 1 EP EVRM (zie ook artikel 52 lid 3 EU Handvest). Partijen hebben hiertegen (terecht) ook geen grieven gericht. Het hof zal daarom hierna alleen artikel 1 EP EVRM bespreken. De overwegingen daarover zijn ook van toepassing voor zover de vorderingen van RWE Eemshaven zijn gebaseerd op artikel 17 EU Handvest. Het hof zal hierna eerst artikel 1 EP EVRM bespreken (6.2-6.68) en daarna het ECT (6.69-6.89). ARTIKEL 1 EP EVRM 6.2 Artikel 1 EP EVRM ziet op de bescherming van eigendom en bepaalt het volgende, voor zover hier van belang: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang (…).” 6.3 De eerste zin stelt als algemene regel voorop dat iedereen recht heeft op ongestoord genot van zijn eigendom. De tweede zin van de eerste alinea bevat een regel die ziet op ‘ontneming van eigendom’, terwijl de tweede alinea een regel bevat voor minder ingrijpende inbreuken in de vorm van ‘regulering van eigendom’.

6.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het kolenverbod inbreuk maakt op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) vereist artikel 1 EP EVRM dat bij een eigendomsinbreuk sprake moet zijn van een fair balance (een redelijk evenwicht) tussen (a) het algemeen belang dat wordt gediend met de eigendomsinmenging aan de ene kant en (b) de bescherming van het eigendomsrecht van de betrokkene aan de andere kant. Met andere woorden: de eigendomsinmenging moet proportioneel zijn en er mag geen individuele en buitengewone last rusten op de persoon wiens eigendom in het geding is. Dit geldt zowel voor de ontneming van eigendom als voor de regulering van eigendom, en voor gevallen waar die grens niet duidelijk valt te trekken. De grieven van RWE Eemshaven strekken ertoe de toetsing aan het fair balance-vereiste in zijn geheel aan het hof voor te leggen. 6.5 RWE Eemshaven verzet zich in deze procedure niet tegen de keuze van de Staat om het gebruik van kolen voor elektriciteitsproductie te verbieden in het algemeen belang, te weten het voorkomen van verdere opwarming van het klimaat, maar wel tegen het ontbreken van een adequate financiële compensatie voor haar. Volgens RWE Eemshaven is het kolenverbod zonder die financiële compensatie in strijd met het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM en legt het een individuele en buitensporige last op haar. Dat is onrechtmatig. Dat het verbod voor de Eemshavencentrale pas op 1 januari 2030 ingaat, en er dus een periode van 10 jaar ligt tussen het moment van inwerkingtreding van de Wet kolenverbod en het moment waarop het verbod daadwerkelijk ingaat (door de Staat aangeduid als ‘de overgangsperiode’), is onvoldoende om een fair balance te bewerkstelligen. Een fair balance kan alleen bereikt worden met een adequate financiële schadevergoeding, die verder in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld, aldus RWE Eemshaven. De Staat stelt zich daarentegen op het standpunt dat het kolenverbod per 1 januari 2030 ook zonder financiële schadevergoeding voldoet aan het fair balance-vereiste en dat op RWE Eemshaven geen individuele en buitengewone last rust. 6.6

Voldoet het op 20 december 2019 vastgestelde kolenverbod dat voor de Eemshavencentrale ingaat op 1 januari 2030 (hierna ook: de maatregel) ook zonder schadevergoeding voor RWE Eemshaven aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM? 6.7 Bij de afweging of sprake is van een fair balance kunnen volgens de rechtspraak van het EHRM uiteenlopende factoren een rol spelen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit geval spelen met name de volgende factoren een rol bij de beoordeling of de maatregel zonder financiële compensatie proportioneel is: - de ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven; - in hoeverre de maatregel op het moment van de investeringsbeslissing voorzienbaar was voor RWE Eemshaven; - de door de Staat gekozen ingangsdatum van het kolenverbod voor de Eemshavencentrale; - de doelmatigheid van de maatregel. Het hof zal deze kwesties hieronder achtereenvolgens bespreken. Daarna zal het hof twee andere punten bespreken die RWE Eemshaven in hoger beroep aan de orde heeft gesteld, te weten de onderzoeksplicht van de Staat en de hardheidsclausule van artikel 4 Wet kolenverbod. Het hof zal vervolgens de relevante factoren afwegen en beoordelen of sprake is van een fair balance, met inachtneming van de beoordelingsmarge (margin of appreciation) die hierbij aan de Staat toekomt. In het voorgaande ligt besloten dat het hof zijn beoordeling alleen zal gronden op omstandigheden die zich daadwerkelijk voordoen ten aanzien van de Eemshavencentrale. 6.8 RWE Eemshaven is de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde onrechtmatige daad. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rusten daarom op haar de stelplicht en de bewijslast van feiten die zij daarvoor aanvoert en er is in de context van artikel 1 EP EVRM geen reden om van die hoofdregel af te wijken. Artikel 1 EP EVRM wijkt in zoverre af van de bepalingen van het EVRM waarin de inhoud en omvang van het betrokken grondrecht is vastgesteld in lid 1 (stelplicht en bewijslast met betrekking tot de inbreukvraag bij klager) en de mogelijkheid om bij wet te voorzien in de beperkingen op dat grondrecht die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bescherming van bepaalde belangen is voorzien in lid 2 (stelplicht en bewijslast bij de betrokken overheid). De ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht 6.9 Een belangrijke factor is de mate waarin de maatregel inbreuk maakt op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven. De meest ernstige inbreuk is de in de tweede zin van artikel 1 EP EVRM genoemde ontneming van eigendom. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM valt daaronder niet alleen formele eigendomsontneming, maar ook gevallen die, gelet op de feitelijke omstandigheden, neerkomen op de facto ontneming van eigendom. Het onderscheid tussen (formele of de facto) ontneming van eigendom aan de ene kant en minder ingrijpende vormen van inbreuken op het eigendomsrecht aan de andere kant is van belang. In geval van eigendomsontneming dient volgens het EHRM in de regel financiële compensatie voor de betrokkene te volgen, terwijl bij minder ingrijpende vormen van eigendomsinbreuken dat uitgangspunt niet geldt. In die laatste gevallen is het ontbreken van financiële compensatie slechts een factor die meeweegt bij de beoordeling of sprake is van een fair balance. - Standpunten van partijen 6.10 RWE Eemshaven betoogt dat de maatregel neerkomt op de facto onteigening. Zij stelt dat zij als gevolg van de maatregel de Eemshavencentrale in 2030 geheel zal moeten sluiten, omdat een rendabel alternatief gebruik van de centrale niet mogelijk is. Volledige omschakeling naar biomassa (of andere brandstoffen) is namelijk economisch niet haalbaar. Vast staat dat de centrale overheid in 2027 zal stoppen met het subsidiëren van de (bij)stook van biomassa, terwijl die subsidie noodzakelijk is om deze brandstof op een rendabele manier te kunnen gebruiken. Daarnaast bestaan er twijfels over de beschikbaarheid van voldoende biomassa om kolen geheel te kunnen vervangen, zal de toegenomen vraag naar biomassa een prijsopdrijvend effect hebben en zijn in de politiek geluiden hoorbaar om ook de stook van biomassa te verbieden, of om die stook niet meer als CO2-neutraal aan te merken. Daar komt bij dat de omschakeling naar een zuivere biomassacentrale een aanzienlijke investering vergt die een voorzichtige investeerder niet zal doen in het licht van de hiervoor geschetste onzekerheden. RWE Eemshaven behoudt weliswaar formeel de beschikking over de Eemshavencentrale zelf, maar haar onderneming (die als geheel is aan te merken als het relevante eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM) heeft vanaf 1 januari 2030 geen daadwerkelijke waarde meer. De maatregel resulteert daarmee volgens RWE Eemshaven in een de facto ontneming van eigendom, althans op zijn minst in een zeer ernstige inbreuk op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven. 6.11 De Staat bestrijdt dat sprake is van de facto ontneming van eigendom. Hij betwist dat er geen rendabele alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn en dat het eigendom van RWE Eemshaven geen enkele waarde meer zal hebben. De Staat voert ook aan dat het stoken met kolen in de periode vanaf 2030 hoogstwaarschijnlijk niet meer rendabel zal zijn, zodat het bijzonder onwaarschijnlijk is dat de Eemshavencentrale, ook zonder de Wet kolenverbod, vanaf 2030 nog als kolencentrale in bedrijf zou zijn. - Oordeel van het hof 6.12 Een van de geschilpunten in deze zaak is of de eigendomsinbreuk als gevolg van de maatregel moet worden aangemerkt als de facto onteigening. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM, de maatstaf die in een geval als dit moet worden gehanteerd als volgt geformuleerd: “Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd. Indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming, maar de rechthebbende enig economisch belang houdt of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming.” 6.13 Uit het hiervoor onder 6.8 gegeven oordeel volgt dat op RWE Eemshaven de stelplicht en bewijslast rusten van feiten die zij aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van de facto onteigening. Dat betekent dat RWE Eemshaven in deze procedure voldoende moet onderbouwen - en voor zover relevant: bewijzen - dat er geen alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de Eemshavencentrale en dat RWE Eemshaven geen enkel economisch belang of zinvolle gebruiksmogelijkheid meer zal behouden bij (activa van) haar onderneming als gevolg van de maatregel. 6.14 De Wet kolenverbod schrijft niet voor dat elektriciteitscentrales die kolen stoken moeten sluiten. De wet bepaalt alleen dat die centrales niet meer op kolen mogen draaien. Vaststaat dat de Eemshavencentrale technisch gezien geschikt kan worden gemaakt om volledig te draaien op biomassa. De vraag is echter of dit een rendabel alternatief is, gelet op de daarvoor noodzakelijke investering en de verwachte opbrengsten tijdens de resterende levensduur van de centrale. De Staat heeft opgemerkt dat ook andere brandstoffen dan biomassa gebruikt zouden kunnen worden, maar het hof gaat daaraan voorbij omdat de Staat onvoldoende heeft toegelicht dat die een rendabel alternatief zouden kunnen opleveren.

6.68 De conclusie is dat geen sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM, en derhalve ook niet van artikel 17 EU Handvest. Dat betekent dat de vorderingen van RWE Eemshaven niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen. ARTIKELEN 10 EN 13 ECT 6.69 Nederland is partij bij het ECT, een verdrag dat in 1994 is gesloten. Het ECT bevat onder meer bepalingen die investeringsbescherming bieden aan buitenlandse investeerders in de energiesector. De Staat is met RWE Eemshaven van mening dat RWE Eemshaven als dochtervennootschap van het in Duitsland gevestigde bedrijf RWE AG tegen hem in deze procedure een beroep kan doen op die bepalingen. Nu partijen het hierover eens zijn, zal ook het hof hiervan uitgaan. 6.70 De bepalingen van het ETC moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 tot en met 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: Verdrag van Wenen). Op grond van artikel 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit artikel 31 lid 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van het verdrag is ontstaan. 6.71 RWE Eemshaven voert aan dat de maatregel, waardoor zij vanaf 1 januari 2030 geen kolen meer mag gebruiken, in strijd is met de artikelen 10 en 13 ECT en dat de Staat ook op die gronden verplicht is om RWE Eemshaven financieel te compenseren. Het hof zal eerst artikel 13 bespreken en daarna artikel 10. Het ECT dwingt niet tot het hanteren van procesregels die afwijken van het toepasselijke nationale procesrecht. Ook hier geldt daarom dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op RWE Eemshaven de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij vindt dat de Staat inbreuk heeft gemaakt op deze bepalingen. Artikel 13 ECT 6.72 Artikel 13 is getiteld ‘onteigening’. Het eerste lid van dat artikel bepaalt, voor zover hier relevant: “Investeringen (…) mogen niet worden (…) onteigend of onderworpen aan maatregelen met een soortgelijk effect als (…) onteigening (…), behalve wanneer de onteigening: a. geschiedt in het algemeen belang; b. niet discriminerend is; c. geschiedt met inachtneming van een behoorlijke rechtsgang; en d. gepaard gaat met de betaling van prompte, adequate en doeltreffende compensatie. Die compensatie is gelijk aan de billijke marktwaarde van de onteigende investering op het tijdstip vlak voordat de onteigening of op handen zijnde onteigening zodanig bekend werd dat de investeringswaarde werd beïnvloed (…).” 6.73 Volgens RWE Eemshaven is sprake van “een maatregel met een soortgelijk effect als onteigening”, oftewel van indirecte (of de facto) onteigening in de zin van het ECT, omdat de Eemshavencentrale als gevolg van de maatregel moet sluiten en daarmee volledig waardeloos wordt, en RWE Eemshaven ieder gebruiksgenot verliest van de aan haar verleende Wm-vergunning. De Staat is daarom op grond van artikel 13 ECT verplicht om RWE Eemshaven adequaat te compenseren, aldus RWE Eemshaven. 6.74 De Staat betwist dat de maatregel onder het ECT moet worden gezien als onteigening. In dat verband heeft de Staat onder meer aangevoerd dat de ECT-verdragsluitende staten in 2022 hebben onderhandeld over een gemoderniseerde tekst van het ECT en dat het resultaat van die onderhandelingen kan worden gezien als een consensus van hoe die staten het ECT al uitlegden, en daarom maatgevend is voor de uitleg van de oorspronkelijke tekst van het ECT. Het gaat de Staat daarbij met name om het vierde lid dat in die gemoderniseerde versie aan artikel 13 is toegevoegd en dat luidt: “except in rare circumstances, when the impact of a measure (…) is so severe in light of its purpose that it is manifestly excessive, non-discriminatory measures by a Contracting Party that are designed and applied to protect legitimate policy objectives, such as public health, safety and the environment (including with respect to climate change mitigation and adaption), do not constitute indirect expropriations”. Het hof volgt de Staat niet in zijn standpunt, omdat hij onvoldoende heeft toegelicht dat deze toegevoegde bepaling, waarvan de Staat heeft toegelicht dat zij het resultaat is van onderhandelingen. geen wijziging van het ECT is, maar slechts een weergave van een al bestaande statenpraktijk inzake de uitleg van de oorspronkelijke tekst van het ECT. 6.75 Het hof oordeelt dat geen sprake is van indirecte onteigening in de zin van artikel 13 ECT en licht dat als volgt toe. Noch in artikel 1 ECT noch in de hiervoor weergegeven bepaling van artikel 13 ECT zelf is uitgewerkt wat moet worden verstaan onder “maatregelen met een soortgelijk effect als onteigening”. Uit de context van artikel 13 ECT binnen het ECT als multilateraal investeringsbeschermingsverdrag volgt echter dat daarmee is bedoeld investeerders te beschermen tegen overheidsmaatregelen die weliswaar geen onteigening in formele zin opleveren, maar wel dezelfde economische gevolgen hebben voor de investeerder. Het hof legt die term daarom aldus uit, dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld als met de facto onteigening in de rechtspraak van het EHRM over artikel 1 EP EVRM, met de hiervoor onder 6.12 weergegeven maatstaf. Ook daarbij gaat het immers volgens de rechtspraak van het EHRM om het bieden van effectieve bescherming tegen elke maatregel die hetzelfde effect heeft als een formele onteigening. 6.76 Het hof is om de hiervoor onder 6.21 weergegeven redenen van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een maatregel met een soortgelijk effect als onteigening (oftewel de facto ontneming van eigendom). Het beroep van RWE Eemshaven op artikel 13 ECT gaat dan ook niet op. Artikel 10 ECT 6.77 Vervolgens moet worden bekeken of artikel 10 is geschonden. Het eerste lid van dat artikel bepaalt, voor zover hier relevant (onderstrepingen toegevoegd door het hof): “Elke Verdragsluitende Partij bevordert en schept overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag stabiele , billijke, gunstige en doorzichtige voorwaarden voor het doen van investeringen op haar grondgebied door investeerders van andere Verdragsluitende Partijen. Tot die voorwaarden behoort de verbintenis investeringen van investeerders van andere Verdragsluitende Partijen steeds eerlijk en billijk te behandelen . Dergelijke investeringen genieten voorts duurzame bescherming en zekerheid en de Verdragsluitende Partijen doen niet met onredelijke of discriminerende maatregelen afbreuk aan het beheer, de instandhouding, het gebruik en het genot ervan en de beschikking erover. (…) Elke Verdragsluitende Partij moet verplichtingen die zij is aangegaan ten aanzien van investeerders of met betrekking tot investeringen door investeerders van een andere Verdragsluitende Partij nakomen .” 6.78 RWE Eemshaven betoogt dat vijf elementen van deze bepaling zijn geschonden (het hof heeft die in het citaat hiervoor onderstreept). Het hof zal de bezwaren van RWE Eemshaven achtereenvolgens bespreken. 6.79 Volgens RWE Eemshaven verplicht artikel 10 de Staat om stabiele investeringsvoorwaarden te verschaffen.

6.89 De conclusie is dat geen sprake is van een schending van verplichtingen uit het ECT. Ook op die grondslag kan de Staat dus niet worden verplicht tot betaling van schadevergoeding aan RWE Eemshaven. SLOTOVERWEGINGEN 6.90 De Staat heeft als (primair) verweer aangevoerd dat RWE Eemshaven misbruik maakt van procesrecht, althans in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv. Kort gezegd legt de Staat daaraan ten grondslag dat RWE Eemshaven in deze procedure stelt dat de Eemshavencentrale per 2030 moet sluiten omdat ombouw naar een biomassacentrale niet mogelijk is en RWE Eemshaven daardoor omvangrijke schade lijdt, terwijl dat niet juist is en RWE Eemshaven het hof hierover ook niet volledig heeft geïnformeerd. Het hof overweegt dat dit verweer inhoudelijk verder niet behandeld hoeft te worden omdat het niet tot een uitkomst kan leiden die gunstiger is voor de Staat dan de conclusie waartoe het hof al is gekomen. 6.91 Voor zover de Staat dit verweer gebruikt om te betogen dat RWE Eemshaven in de werkelijk door de Staat gemaakte proceskosten in hoger beroep moet worden veroordeeld, geldt het volgende. Een volledige proceskostenveroordeling is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Deze hoge drempel voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten wordt in deze zaak niet gehaald. 6.92 Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, omdat deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op (voldoende onderbouwde) stellingen die, als zij worden bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. 6.93 De conclusie is dat het hoger beroep van RWE Eemshaven niet slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en afwijzen wat RWE Eemshaven in hoger beroep heeft gevorderd. 6.94 Het hof zal RWE Eemshaven als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 783,- salaris advocaat € 18.651,- (3 punten × tarief VIII) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 19.612,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 november 2022; - wijst af wat RWE Eemshaven in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd; - veroordeelt RWE Eemshaven in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 19.612,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als RWE Eemshaven deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; - bepaalt dat als RWE Eemshaven niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, RWE Eemshaven de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als RWE Eemshaven deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, D.A. Schreuder en H.M.H. Speyart van Woerden en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025 in aanwezigheid van de griffier. Het ETS (de afkorting voor Emission Trading System) is een door de EU in het leven geroepen stelsel voor de quotering en verhandeling van rechten om CO2 uit te stoten. Stb. 2019, 493. Energy Charter Treaty (Verdrag inzake het Energiehandvest), Lissabon, 17 december 1994, Trb. 1995, 108. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), rechtsoverweging 3.4.2. Handelingen II 2018-2019, nr. 98, onderwerp 6. Kamerstukken II 2002-2003, 29 023, nr. 1, p. 1-2, en Bijlage 1, p. 11-13. Kamerstukken II 2003-2004, 28 241 nr. 6, hoofdstuk 6. Aanhangsel Handelingen II 2003-2004, nr. 1857. Kamerstukken II 2004-2005, 29 023, nr. 14, p. 10 en p. 26-27. Kamerstukken II 2005-2006, Aanhangsel, nr. 1224, p. 2611. Bijlage 45 van RWE Eemshaven (bij memorie van grieven), p. 10. Bijlage 5 van de Staat (bij conclusie van antwoord). Bijlage 13 van RWE Eemshaven (bij inleidende dagvaarding). Aanhangsel Handelingen II 2006-2007, nr. 2001, p. 4235-4236. Kamerstukken II 2007-2008, 31 209, nr. 1, bijlage 1. Bijlage 6 van de Staat (bij conclusie van antwoord), p. 56 en 57. Kamerstukken II 2007-2008, 31 510, nr. 1, bijlage 2, p. 82 e.v. Kamerstukken II 2008-2009, 31 209, nr. 43, bijlage. Kamerstukken II 2008-2009, 31 510, nr. 33, p. 1-3. Zie EHRM 7 juni 2018, nr. 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland), par. 117. EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden), par. 54. EHRM 7 juni 2018, nr. 44460/16 (O’Sullivan MacCarthy Mussel Development Ltd/Ierland), EHRC 2018/194 m.nt. M.K.G. Tjepkema, par. 117: “The extent and consequences of any infringement judgment could not be foreseen (…), but the risk of some interruption could clearly not be excluded. This factor cannot be disregarded when assessing the burden on the applicant company. In this respect, the Court notes that the applicant company purchased its new boat in May 2008, notwithstanding the risk referred to above.” Kamerstukken II 2008-2009, 31 510, nr. 2, p. 12-13: Vraag: “Hoe reageert het kabinet op de stelling dat het energiebeleid, om effectief te zijn, meer directief zou moeten zijn en niet gebaseerd op een post-moderne sturingsfilosofie met trage en vooral indirecte beleidsinstrumenten? Antwoord: “Zoals uiteengezet in het antwoord op vraag 20 kiest het kabinet voor een toekomstvast, kosteneffectief en internationaal georiënteerd beleid. Het kabinet is van mening dat deze aanpak per saldo het meest effectief is. Deze aanpak is zeker niet per definitie traag of indirect. Met de in het Energierapport opgenomen beleidsagenda’s wordt dit geïllustreerd. Het opleggen van nationale ge- en verboden kan wellicht op korte termijn leiden tot een door bepaalde partijen gewenste energievoorziening. Dit is echter een kostbare en risicovolle aanpak waarbij voorbij wordt gegaan aan het internationale karakter van het energievraagstuk en onzekerheden over toekomstig (technologische) ontwikkelingen.” Zie bijvoorbeeld HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828.

Het draait dus om de vraag of biomassa een reëel, rendabel alternatief is. 6.15 RWE Eemshaven heeft, als onderbouwing van haar stelling dat de ombouw naar een 100% biomassacentrale economisch gezien geen reëel alternatief is, onder meer verwezen naar het in haar opdracht opgestelde rapport van NERA Economic Consulting van 18 september 2021 (hierna: het NERA-rapport). Daarin wordt geconcludeerd dat een prudente investeerder de Eemshavencentrale, zonder subsidie, niet zal ombouwen naar een biomassacentrale, omdat de verwachting is dat dat verliesgevend zal zijn (“Irrespective of the technical and legal feasibility of the conversion, we conclude that an investor would expect a conversion to unsubsidised biomass-fired generation to cause losses and therefore not make such an investment.”). Het hof constateert dat RWE Eemshaven, ondanks deze conclusie, in de periode na het NERA-rapport wel bezig is geweest met plannen voor een mogelijke omschakeling van de Eemshavencentrale naar een volledige biomassacentrale. Zo heeft zij in april 2023 een vergunningaanvraag gedaan voor de omschakeling naar biomassa voor 50% van de elektriciteitsproductie en doorloopt zij op dit moment een milieueffectrapportageprocedure voor het verkrijgen van een vergunning om de Eemshavencentrale voor 100% op biomassa te stoken. Daarnaast heeft RWE in 2022 en 2023 in publieke uitingen naar buiten gebracht dat zij de Eemshavencentrale wil ombouwen naar een volledig op biomassa gestookte centrale, in combinatie met CCS (het project BECCUS: Biobased Energy, Carbon Capture, Utilisation & Storage). Dit alles toont aan dat de ombouw van de Eemshavencentrale na de negatieve conclusie van het NERA-rapport nog wel als serieus alternatief bij RWE Eemshaven in beeld is (geweest). Anders valt niet te verklaren waarom de vergunningaanvragen zijn gedaan en RWE deze plannen naar buiten heeft gebracht. RWE Eemshaven heeft hierover gesteld dat die vergunningaanvragen alleen zijn gedaan om als voorzichtige marktpartij de verschillende opties voor de toekomst open te houden, maar dat bij de huidige stand van zaken het investeren in het omschakelen naar een volledig op biomassa gestookte centrale economisch niet verantwoord is. Zij wijst daarbij met name op de volgende factoren: (i) het ontbreken van voortgezette subsidie van de overheid voor de stook van biomassa, die volgens de huidige voornemens van diezelfde overheid in 2027 wordt stopgezet, (ii) de onzekerheid over de toekomstige beschikbaarheid van voldoende biomassa en (iii) het ontbreken van een markt voor negatieve emissierechten. 6.16 Uit een en ander volgt dat het antwoord op de vraag wat de situatie in 2030 ten aanzien van biomassa zal zijn, nu nog met aanmerkelijke onzekerheden is omgeven. Of de maatregel daadwerkelijk zal leiden tot sluiting van de Eemshavencentrale (en dus tot beëindiging van de onderneming), kan in het kader van de vraag naar de ernst van de eigendomsinbreuk dan ook niet met (voldoende) zekerheid worden aangenomen. 6.17 Echter, ook als (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat geen rendabel alternatief gebruik van de Eemshavencentrale (de installatie) mogelijk is door omschakeling naar biomassa en dat de centrale zal moeten sluiten, is nog steeds geen sprake van de facto onteigening. Het hof licht dat als volgt toe. 6.18 De vraag of sprake is van de facto onteigening moet niet worden beoordeeld op het niveau van de Eemshavencentrale in de vorm van alleen de installatie, maar op het niveau van ‘de onderneming’ die alle activa omvat die ten dienste staan van de Eemshavencentrale. De Eemshavencentrale bestaat uit opstallen op een perceel grond aan de Eemshaven. RWE Eemshaven heeft het gebruiksrecht van dit perceel, op basis van een in maart 2009 verleend recht van erfpacht (met recht van koop) voor de duur van 99 jaar. In de erfpachtakte is bepaald dat de grond mag worden gebruikt voor “alle activiteiten, welke voortvloeien uit of verband houden met de bouw en exploitatie van een Elektriciteitscentrale of de opwekking van elektriciteit in de ruimste zin van het woord”. Verder is opgenomen dat de erfpachter toestemming kan vragen voor een ander gebruik en de grondeigenaar die toestemming niet op onredelijke gronden mag onthouden. Volgens RWE Eemshaven zal de grond geen enkele waarde meer hebben. De Staat bestrijdt dat. 6.19 Ook volgens RWE Eemshaven is de Eemshaven één van de weinige grote terreinen in Nederland die gunstig zijn gelegen voor projecten van de grote industrie. Uit persberichten blijkt dat RWE het Eemshavengebied ziet als een aantrekkelijke locatie: zij presenteert dat gebied in publieke uitingen als een gebied dat “dé energie- en waterstofhub van Noord-Europa” wordt. Verder is van belang dat RWE-vennootschappen op of in de buurt van de grond waarop de Eemshavencentrale is gelegen nieuwe activiteiten ontwikkelen. Zo is RWE bezig met plannen voor een waterstoffabriek in het Eemshavengebied (het project “Eemshydrogen”), heeft RWE de naast de Eemshavencentrale gelegen Magnum(gas)centrale van Vattenfall overgenomen, is zij inmiddels gestart met de bouw van batterijopslag op het terrein van de Eemshavencentrale en zijn er ook plannen voor de bouw van een elektrolyse-inrichting voor de productie van groene waterstof, eveneens op het terrein van de Eemshavencentrale. Tegen die achtergrond heeft RWE Eemshaven onvoldoende onderbouwd dat het recht van erfpacht voor RWE Eemshaven, een vennootschap die onderdeel uitmaakt van het RWE-concern dat juist in dat gebied nieuwe activiteiten op het gebied van energie ontwikkelt, geheel waardeloos wordt in geval de Eemshavencentrale zelf zou moeten sluiten. De vraag is hier niet of het erfpachtrecht enige positieve (boekhoudkundige) financiële waarde heeft, maar, volgens de hiervoor onder 6.12 weergegeven maatstaf, of RWE Eemshaven daar (zelf of in concernverband) nog een zinvolle gebruiksmogelijkheid of enig economisch belang bij behoudt. 6.20 RWE Eemshaven heeft in dit verband gewezen op de hierna onderstreepte passage in een uitlating van de minister van Economische Zaken en Klimaat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet kolenverbod: “[De] overgangsperiodes zijn erop gericht om het midden te vinden tussen die CO2- reductie, de weglek, de leveringszekerheid enzovoorts. Door die overgangsperiodes wordt ook compensatie in natura geboden. Dat is belangrijk want het wetsvoorstel biedt deze overgangsperiodes maar biedt geen financiële compensatie. (…) Dan is het belangrijk dat er een alternatieve manier van exploitatie is. Als die er niet is, dan wordt het een sluitingswet en dan hebben we een heel ander juridisch kader. Dan is er geen sprake meer van een regulering van eigendom maar dan is het in zekere zin onteigening .” (onderstreping toegevoegd door het hof) Aan deze uitlating komt geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze is gedaan tijdens een parlementair debat en niet blijkt dat daaraan een juridische beoordeling in het licht van artikel 1 EP EVRM ten grondslag ligt waarbij alle van belang zijnde omstandigheden zijn meegewogen. 6.21 De conclusie tot zover is dat de eigendomsinbreuk niet kan worden gekwalificeerd als de facto eigendomsontneming. Niet alleen is nu nog niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat de Eemshavencentrale met ingang van 2030 zal moeten sluiten (zoals RWE Eemshaven stelt), maar ook als dat wel het geval zou zijn, is niet voldaan aan het criterium dat RWE Eemshaven geen enkel economisch belang of zinvolle gebruiksmogelijkheid meer behoudt bij haar activa. 6.22 Hoewel geen sprake is van de facto onteigening, blijft de ernst van de eigendomsinbreuk van belang als factor die meeweegt in de fair balance-toets.

Dit betekent niet dat aanpassingen van toepasselijke regelgeving niet mogelijk zijn, maar onverwachte of radicale veranderingen van de voorwaarden van een investering zijn verboden. De Wet kolenverbod was bij uitstek een onverwachte of radicale verandering van de regelgeving, aldus RWE Eemshaven. 6.80 Het hof verwerpt dat betoog. De Staat heeft voordat RWE/RWE Eemshaven de investeringsbeslissing nam al duidelijk gemaakt dat kolencentrales alleen acceptabel zijn als de CO2-uitstoot tijdens de levensduur van die centrales drastisch zou worden teruggebracht. Zoals hiervoor onder 6.56 is geoordeeld, was voor RWE/RWE Eemshaven ten tijde van haar investeringsbeslissing al voorzienbaar dat als die drastische reductie bij de Eemshavencentrale niet gerealiseerd zou worden, zij geconfronteerd kon worden met nadere regulering waarmee dat wel bereikt kon worden, zoals de Wet kolenverbod. Van een onverwachte of radicale verandering van de voorwaarden van de investering is dan ook geen sprake. 6.81 Volgens RWE Eemshaven heeft de Staat ook in strijd gehandeld met de vereisten van een eerlijke en billijke behandeling. Naast dat wat ook al onder het vereiste van stabiele investeringsvoorwaarden valt, houdt een eerlijke en billijke behandeling volgens haar in dat de gerechtvaardigde verwachtingen van RWE Eemshaven beschermd hadden moeten worden. Die verwachtingen waren gebaseerd op aanmoedigingen van de Staat om tot de bouw van de Eemshavencentrale over te gaan en op de Wm-vergunning, op basis waarvan RWE Eemshaven voor onbepaalde tijd de Eemshavencentrale met gebruik van kolen mag exploiteren. 6.82 Ook dit bezwaar van RWE Eemshaven gaat niet op. Het hof verwijst daarbij naar wat hiervoor in 6.48 en 6.49 is overwogen. 6.83 RWE Eemshaven betoogt verder dat de maatregel onredelijk is jegens haar. RWE Eemshaven wordt namelijk excessief en disproportioneel geraakt. De Staat heeft de Wet kolenverbod ingevoerd, zonder eerst afdoende onderzoek te doen naar de effecten daarvan. Zo heeft de Staat niet onderzocht of de overgangsperiode van 10 jaar wel adequaat was, of biomassa een alternatieve gebruiksmogelijkheid was en of de conversie van de Eemshavencentrale wel binnen de overgangsperiode zou kunnen plaatsvinden. 6.84 Vaststaat dat staten onder het ECT maatregelen ter voorkoming van (verdere) klimaatverandering kunnen nemen. De maatregel waar het hier om gaat is met het oog daarop genomen. Het hof is van oordeel dat de maatregel niet onredelijk is jegens RWE Eemshaven, ook als die (veronderstellenderwijs) zou meebrengen dat de Eemshavencentrale in 2030 moet worden gesloten. Immers, RWE/RWE Eemshaven was ervan op de hoogte, toen zij de investeringsbeslissing in maart 2009 nam, dat de door haar te bouwen kolencentrale alleen acceptabel werd geacht als de CO2-uitstoot tijdens de levensduur van de centrale (vóór 2020) drastisch zou worden gereduceerd. Zij kon redelijkerwijs verwachten dat als dit niet zou gebeuren, de overheid maatregelen zou nemen om dat wel te bereiken, zoals een kolenverbod per 2030. Dat dit scenario zich verwezenlijkte, met de daarbij horende gevolgen, behoort tot het bedrijfsrisico van RWE Eemshaven en de maatregel is, gelet op alle omstandigheden, niet disproportioneel of excessief. Het hof verwijst verder naar wat hiervoor is overwogen in het kader van de fair balance-toets onder artikel 1 EP EVRM. Ten aanzien van het verwijt van RWE Eemshaven dat de Staat vóór de invoering van de Wet kolenverbod geen afdoende onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen voor RWE Eemshaven geldt - wat daar verder ook van zij - dat dat niet tot de conclusie kan leiden dat de maatregel onredelijk is. Het hof kan namelijk in deze procedure - gelet op alle door partijen naar voren gebrachte informatie - zelf beoordelen of de maatregel onredelijk is en is tot de conclusie gekomen dat daarvan geen sprake is. 6.85 De Staat is ook verplicht om duurzame bescherming en zekerheid te bieden. De Staat heeft deze verplichting volgens RWE Eemshaven geschonden. RWE Eemshaven heeft een geldige Wm-vergunning op basis waarvan zij de Eemshavencentrale met gebruik van kolen mag exploiteren. De Staat heeft deze vergunning niet ingetrokken, maar heeft het regelgevende systeem dat aan de Wm-vergunning ten grondslag ligt omzeild door de Wet kolenverbod in werking te laten treden. Dat is in strijd met de rechtszekerheid, aldus RWE Eemshaven. 6.86 Dit bezwaar gaat niet op. Zoals gezegd: ten tijde van de investeringsbeslissing van RWE/RWE Eemshaven was voor haar duidelijk, of moet het in ieder geval duidelijk zijn geweest, dat zij er niet vanuit mocht gaan dat RWE Eemshaven met de verleende Wm-vergunning tijdens de hele levensduur van de Eemshavencentrale aanmerkelijke hoeveelheden CO2 mocht blijven uitstoten. Aanwijzingen daarvoor zijn ook in tekst van de Wm-vergunning zelf te vinden (zie 6.39): daarin wordt benoemd dat de CO2-emissie van kolen schadelijk is voor het klimaat en dat de ambitie is dat vanaf 2020 de opvang en opslag van CO2 verplicht wordt. Gelet daarop levert de Wet kolenverbod, die is aangenomen omdat CCS niet van de grond kwam, geen strijd met de rechtszekerheid op. 6.87 Tot slot heeft RWE Eemshaven aangevoerd dat de Staat zijn verplichtingen niet is nagekomen. In het Sectorakkoord Energie 2008-2020, waarbij de Staat en RWE beiden partij zijn, is het volgende bepaald: “De Rijksoverheid zal bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen.”. De Wet kolenverbod is evident een maatregel die het aantal kolencentrales dwingend bepaalt en de Staat heeft dus in strijd met het Sectorakkoord gehandeld, aldus RWE Eemshaven. 6.88 Ook dit argument gaat niet op. Het Sectorakkoord had een looptijd tot en met 31 december 2020, terwijl de maatregel waardoor RWE Eemshaven geen kolen meer mag stoken pas ingaat op 1 januari 2030. Reeds daarom kan niet worden volgehouden dat de Staat enige verplichting - voor zover daarvan al sprake zou zijn - heeft geschonden.

Duidelijk is dat als de Eemshavencentrale als gevolg van de maatregel in 2030 moet sluiten (wat nu nog niet met voldoende zekerheid te zeggen is), sprake is van een zeer ernstige eigendomsinbreuk, terwijl de inbreuk veel geringer is als een ombouw van de Eemshavencentrale naar een 100% biomassacentrale economisch wel mogelijk blijkt te zijn. Het hof zal bij de hierna volgende beoordeling uitgaan van de voor RWE Eemshaven meest ongunstige situatie, namelijk dat sprake is van een zeer ernstige eigendomsinbreuk. 6.23 Over het verweer van de Staat dat het stoken van kolen vanaf 2030 niet meer rendabel zal zijn, en dat er dus geen causaal verband is tussen het kolenverbod en een eventuele sluiting van de Eemshavencentrale, overweegt het hof het volgende. De afgelopen jaren draaide de Eemshavencentrale nog voor circa 70% op kolen. Dat het (gedeeltelijk) stoken met kolen vanaf 2030 niet meer rendabel zal zijn, heeft de Staat onvoldoende weten te onderbouwen en kan dus niet met voldoende zekerheid worden aangenomen. Zo heeft RWE Eemshaven er tijdens de mondelinge behandeling onweersproken op gewezen dat de invoerprijs van kolen en de prijs voor toekomstige termijncontracten voor EU-emissierechten sterk zijn gedaald ten opzichte van de cijfers waarmee de Staat bij memorie van antwoord heeft toegelicht dat kolencentrales in 2030 niet meer rendabel zullen zijn. Dit betekent dat er niet vanuit kan worden gegaan dat een eventuele sluiting van de Eemshavencentrale ook zou hebben plaatsgevonden zonder de maatregel. Voorzienbaarheid ten tijde van de investeringsbeslissing (maart 2009) 6.24 RWE is in 2005 de mogelijkheid voor een nieuwe kolencentrale in Nederland gaan verkennen en heeft in het voorjaar van 2006 het voornemen aangekondigd om een dergelijke centrale te bouwen. In maart 2009 is de definitieve beslissing genomen om te investeren in de bouw van de Eemshavencentrale. Het hof zal hierna bekijken in hoeverre op het moment van deze investeringsbeslissing voor RWE/RWE Eemshaven voorzienbaar was dat tijdens de levensduur van de Eemshavencentrale een kolenverbod of daarmee gelijk te stellen beperking zou worden ingesteld. Hierbij geldt dat de kennis die (enige entiteit van) RWE had bij het nemen van de investeringsbeslissing, kan worden toegerekend aan de vennootschap RWE Eemshaven, waarin de Eemshavencentrale is ondergebracht. 6.25 Het hof gaat voorbij aan de kwestie van de voorzienbaarheid van de maatregel in de periode na maart 2009, en de standpunten van partijen daarover, omdat de voorzienbaarheid in de periode voorafgaand aan het investeringsbesluit in dit geval voldoende is om te kunnen beoordelen of sprake is van een fair balance. - Standpunten van partijen 6.26 Volgens RWE Eemshaven kan de voorzienbaarheid van een maatregel wel een rol spelen in de fair balance-toets, maar is dat alleen het geval als een maatregel in concreto voorzienbaar was en de burger op basis van concrete signalen beter had moeten weten. Daarvan is sprake als (i) de maatregel haar basis vindt in regelgeving die al van kracht was op het moment van de investeringsbeslissing of (ii) de maatregel wordt genomen nadat de termijn waarvoor een vergunning of recht voor het genot van het eigendom is gegeven, verlopen is. Geen van deze situaties doet zich in dit geval voor. Aan RWE Eemshaven is met de vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: Wm-vergunning) onherroepelijke toestemming verleend om voor onbepaalde tijd kolengestookte elektriciteit te produceren. Op het moment van de investeringsbeslissing was het exploiteren van kolencentrales ook geen ‘omstreden activiteit’ en er was geen enkele indicatie dat een dergelijke activiteit daarom verboden zou kunnen worden. Integendeel, de Staat heeft RWE/RWE Eemshaven zelfs actief aangemoedigd om te investeren in een kolencentrale met het oog op de leveringszekerheid voor Nederland en lage(re) energieprijzen. De gang van zaken rond CCS maakt dit alles niet anders. CCS was in 2009 niet vereist en daarom kan onmogelijk worden volgehouden dat RWE Eemshaven in 2009 had moeten voorzien dat zij met een algeheel verbod op het stoken van kolen zou worden geconfronteerd indien zij niet vrijwillig zou overgaan tot reductie van haar CO2-uitstoot door middel van CCS. CCS was in 2009 slechts een ‘nice to have’. Beoordeeld naar de kennis van toen, kan al met al onmogelijk worden volgehouden dat RWE Eemshaven ten tijde van de investeringsbeslissing in 2009 met een algeheel kolenverbod rekening had moeten houden, aldus nog steeds RWE Eemshaven. 6.27 Volgens de Staat was de maatregel wel voorzienbaar voor RWE Eemshaven. De Staat heeft in openbare uitingen en in contacten met RWE over eventuele nieuwe kolencentrales, voorafgaand aan de investeringsbeslissing, voortdurend als belangrijke randvoorwaarde gesteld dat een eventueel nieuw te bouwen kolencentrale binnen de randvoorwaarden van het telkens geldende klimaatbeleid geëxploiteerd moest worden. De rode draad in dat klimaatbeleid is steeds geweest dat kolencentrales zonder omvangrijke CO2-emissiereductie daarin niet passen. Die reductie zou met name bereikt moeten worden door de ontwikkeling van CCS die vervolgens grootschalig toegepast moest worden. RWE was zich daarvan bewust en wekte de verwachting dat zij een CCS demonstratieproject zou realiseren en CCS actief zou gaan toepassen. CCS werd gezien als middel om een zeer substantiële emissiereductie te bereiken. Dit wetend, had RWE/RWE Eemshaven er ten tijde van haar investeringsbeslissing rekening mee moeten houden dat als CCS niet van de grond zou komen, de Staat een andere emissiereductiemaatregel, zoals de Wet kolenverbod, zou nemen om de CO2-uitstoot door het gebruik van kolen drastisch te reduceren. In die zin was de maatregel voorzienbaar. Volgens de Staat is het begrip ‘voorzienbaarheid’ in de context van de fair balance-toets van artikel 1 EP EVRM ruimer dan RWE Eemshaven betoogt en kan het ook de hiervoor geschetste vorm van voorzienbaarheid omvatten. - Uitingen over kolen en klimaat in aanloop naar de investeringsbeslissing 6.28 Voor de beoordeling van de kwestie van de voorzienbaarheid zijn relevant de uitingen van de overheid over kolen en klimaat, blijkend uit openbare stukken, in de periode voorafgaand aan de investeringsbeslissing in maart 2009. Voor zover deze uitingen van de overheid gaan over CO2-uitstoot, moeten deze worden bezien tegen de achtergrond van de internationale en Europese ontwikkelingen met betrekking tot het tegengaan van klimaatverandering, waarvoor reductie van CO2-uitstoot noodzakelijk werd geacht (voor de periode tot maart 2009 weergegeven in het vonnis van de rechtbank, rechtsoverwegingen 3.7 t/m 3.11). Ook relevant zijn de uitlatingen van de kant van RWE over kolen en klimaat in de periode voorafgaand aan de investeringsbeslissing. Hieronder volgt een weergave van passages uit de stukken die in dit verband van belang zijn (waarbij de in de passages opgenomen voetnoten zijn weggelaten). De onderstrepingen zijn door het hof toegevoegd om die delen van de passages te benadrukken die het met name relevant acht. 6.29 Kamerbrief van de minister van EZ, september 2003. Op 3 september 2003 heeft de minister van Economische Zaken een brief aan de Tweede Kamer gestuurd met als onderwerp ‘Voorzienings- en leveringszekerheid energie’. Hierin staat onder andere: “Een betrouwbare energievoorziening is van essentieel belang voor de samenleving. De laatste tijd is er sprake geweest van een aantal incidenten rond de leveringszekerheid van elektriciteit (…) Energiebeleid is geen incidentenpolitiek. Juist de voorzienings- en leveringszekerheid hebben een structurele, internationaal afgestemde aanpak nodig. Investeringen in energiecentrales hebben veelal een looptijd van dertig jaar of meer.

(…) Een investeerder die overweegt een kolencentrale te bouwen moet zeker weten dat deze centrale over vijftien jaar nog mag draaien. De overheid moet stabiel en betrouwbaar zijn en zorgdragen voor een bestendig investeringsklimaat en reguleringskader, zodat marktpartijen ook werkelijk in staat zijn goede investeringsbeslissingen te nemen. (…) Het investeringsklimaat heeft in Nederland geleid tot een eenzijdig productiepark van vooral gasgestookte eenheden. Risico’s hiervan zijn een toenemende afhankelijkheid op termijn van mogelijk politiek instabiele landen, een geringe spreiding van het prijsrisico en mede als gevolg daarvan een stijging van de elektriciteitsprijs bij hoge olieprijzen. Dit leidt tot hogere productiekosten voor de elektriciteitsproductiebedrijven en een negatief effect op de algehele concurrentiepositie van het Nederlands bedrijfsleven. Tevens is sprake van een hoger prijsniveau voor alle consumenten en andere afnemers. (…) Het bouwen van andere dan gasgestookte eenheden kan een bijdrage leveren aan beperking van de risico’s die gepaard gaan met het huidige vooral gasgestookte productiepark. Een van de voor de hand liggende optie[s] is dan het investeren in duurzame energie, maar ook kolencentrales , maar die laatste optie kent tevens nadelen met betrekking tot het milieu. Het gebruik van steenkool op de conventionele manier leidt tot uitstoot van het broeikasgas CO2 (…). Momenteel zijn er formeel geen belemmeringen tegen investeringen in koleneenheden, maar in de praktijk komen de investeringen niet van de grond. Een eerste voorwaarde voor bedrijven is wel dat voor een lange periode zekerheid wordt geboden ten aanzien van het milieuregelgevingskader en de daarin opgenomen randvoorwaarden. De belangrijkste milieueisen die voor deze eenheden (zullen) gelden worden afgeleid uit Europees en ander internationaal beleid. Voor de lange termijn (relevant omdat de levensduur van een nieuwe kolencentrale zich zeker uitstrekt tot rond 2040) is in het Nationaal Milieubeleidsplan 4 (2002) aangegeven welke de ambities zijn voor de ontwikkeling van de belangrijkste emissies. Ambities op langere termijn vragen uitwerking op internationaal niveau. De invulling daarvan kan op dit moment nog niet worden gegeven. Behalve deze ambities voor de langere termijn gelden voor de kortere termijn (tot 2010) harde verplichtingen die Nederland in internationaal verband is aangegaan. Voor kolengestookte eenheden zijn de belangrijkste het Kyoto protocol voor de emissies van broeikasgassen (…). Concreet betekent dit dat extra emissies ten gevolge van nieuwe kolencentrales moeten passen binnen harde nationale plafonds, en de sectorale taakstellingen die op dit moment in voorbereiding zijn . Voor CO2 gaat gelden dat de geboden emissieruimte kan worden vergroot door rechten aan te kopen binnen het in voorbereiding zijnde systeem van Europese emissiehandel. (…) Met een verbreding van de brandstofmix van elektriciteitscentrales sluit Nederland beter aan bij andere landen in de Europese Unie en worden bovengenoemde risico’s beperkt. Ook neemt hierdoor de afhankelijkheid van politiek minder stabiele regio’s af. Meer investeringen in eenheden die niet van gas afhankelijk zijn bieden hiervoor een oplossing. Als ondernemers in Nederland willen investeren in kolencentrales moeten hier niet onbedoeld belemmeringen voor worden opgeworpen. Vanaf 2005 treedt naar verwachting een systeem van emissiehandel in werking (…) Bij voldoende technologische vooruitgang kunnen ook technieken als CO2-opslag wellicht een rol spelen bij het beperken van de gevolgen van meer kolenvermogen voor het broeikaseffect .” 6.30 Beleidsnotitie ‘Schoon fossiel’, september 2003. Op 22 september 2003 heeft de minister van Economische Zaken een beleidsnotitie aan de Tweede Kamer gezonden over het klimaatneutraal maken van fossiele energiedragers. Deze notitie heeft als titel ‘Schoon Fossiel’. In de begeleidende brief schrijft de minister dat een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na het (in 1997 opgestelde) Kyoto Protocol denkbaar is en dat in dat verband te verwachten is dat de behoefte aan nieuwe oplossingen, zoals schoon fossiel toepassingen, zal toenemen om de uitstoot van CO2 substantieel te reduceren. In de notitie worden onder andere de volgende conclusies getrokken: “ Middellange en lange termijn (Post-Kyoto) Gezien de steeds sterker gevoelde urgentie van het klimaatprobleem ligt een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto voor de hand. Aangezien Nederland (…) veel moeite heeft om juist de uitstoot van CO2 te reduceren zal behoefte bestaan aan nieuwe oplossingen en instrumenten. Schoon fossiele toepassingen zijn dan niet alleen een kans, maar zeer waarschijnlijk ook een noodzaak. (…) Voorzieningszekerheid Schoon fossiel maakt het mogelijk binnen een stringenter wordend klimaatbeleid op verantwoorde wijze gebruik te maken van alle beschikbare fossiele energiebronnen en draagt daarmee bij aan een vergroting van de voorzieningszekerheid. (…). Zodoende kan schoon fossiel een belangrijke rol gaan spelen als tussenoplossing op de lange weg naar een duurzame energiehuishouding en op die wijze ook bijdragen aan de voorzieningszekerheid.” 6.31 Beantwoording Kamervragen over de bouw van nieuwe kolencentrales door de minister van EZ, juli 2004. Op 1 juli 2004 heeft de minister van Economische Zaken als volgt Kamervragen over nieuwe kolencentrales beantwoord: “ 1 Wat is uw mening over de uitspraak van één van de topambtenaren van uw ministerie, dat er ruimte is voor nieuwe kolencentrales in Nederland? Ik sta positief tegenover de bouw van een nieuwe kolencentrale . Dit past binnen het energiebeleid maar de voorwaarde is dat het moet passen binnen het milieubeleid van dit Kabinet. (…) Met betrekking tot het milieubeleid geldt dat een nieuwe kolencentrale past in het beleid inzake de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Ook een nieuwe kolencentrale moet immers voldoen aan het strenge, marktconforme en generieke milieubeleid . Voor de CO2-emissies is daarbij de emissiehandel maatgevend. (…) 2 Deelt u mijn mening dat het onwenselijk is te investeren in een dergelijke milieuonvriendelijke vorm van energie-opwekking? Zo neen, waarom niet? Nee, die mening deel ik niet. Ik zie geen tegenstelling tussen de bouw van een nieuwe kolencentrale en de transitie naar een duurzame energiehuishouding. Kolencentrales produceren voor een belangrijk deel elektriciteit in Europa en in Nederland en ik ben ervan overtuigd dat kolen op de middellange termijn ook een belangrijke rol in onze energievoorziening zullen blijven spelen. Met een goed werkend systeem van CO2-emissiehandel krijgt CO2-emissie een prijs. Met het harde CO2-emissieplafond voor bedrijven die onder emissiehandel vallen (te weten 112 Mton/jaar voor de jaren 2008-2012), weten we zeker dat we de klimaatdoelstellingen halen. Vanuit het oogpunt van CO2 heb ik dan geen bezwaar meer voor nieuwe kolencentrales. Door technologische ontwikkelingen is het rendement van kolencentrales de laatste jaren sterk verbeterd en zijn de negatieve milieugevolgen beperkt. Het klinkt paradoxaal, maar een nieuwe kolencentrale kan ook bijdragen aan de bevordering van duurzame energie. Een nieuwe kolencentrale is voor een deel ook een potentiële biomassacentrale omdat bijstook van biomassa in een kolencentrale heel goed mogelijk is.

Bovendien helpt een nieuwe kolencentrale ook om de fluctuaties in het aanbod van wind- en zonne-energie op te vangen, waardoor het elektriciteitssysteem in balans kan blijven. 3 Klopt het dat in Nederland de CO2-emissie van industrie en energieproductie mogen stijgen? Zo ja, hoe past dit binnen uw beleid om CO2-uitstoot te reduceren? Ja, dat klopt. In de brief inzake de sectorale streefwaarden, die het Kabinet 23 januari 2004 naar de Tweede Kamer heeft gestuurd (Kamerstukken II, 2003/04, 28 240, nr. 4), staat dat Nederland met het huidige beleid op schema ligt bij het halen van de nationale Kyoto-doelstelling. Deze doelstelling is verdeeld over vier groepen emittenten in Nederland. De CO2-emissies van de groep «industrie incl. energie», waaronder ook kolencentrales vallen, «mogen» stijgen van 104,7 Mton in 2002 naar 112 Mton per jaar in 2010.” 6.32 Energierapport 2005 ‘Nu voor later’, juli 2005. In het Energierapport 2005, getiteld ‘Nu voor later’ dat de minister van Economische Zaken op 8 juli 2005 aan de Tweede Kamer heeft aangeboden staat onder meer het volgende: “ Kolen verdient als brandstof voor de elektriciteitsopwekking opnieuw aandacht, zeker met het oog op de bevordering van de voorzieningszekerheid. Deze brandstof zal echter alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van de CO2-emissieafspraken . Evenmin mag het verstorend werken op ander beleid. In de toekomst is het mogelijk bij kolengestookte elektriciteitscentrales de CO2-uitstoot op te vangen en veilig op te slaan . Het aanbod van de elektriciteitssector om mee te investeren in een demonstratieproject voor CO2-opslag is een belangrijke eerste stap. (…) Koleninzet ten behoeve van elektriciteitsproductie is vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid. De milieugevolgen zijn echter een nadeel van deze optie: de CO2-uitstoot is bijna tweemaal zo groot als bij een hoogrendement aardgascentrale. Een kolencentrale die nu wordt gebouwd, heeft een levensduur tot ongeveer 2050. Omstreeks die tijd mag deze centrale geen CO2 meer uitstoten. Dit dienen initiatiefnemers zich bij een besluit over nieuw kolenvermogen terdege te realiseren. Mogelijk moet al binnen 10 jaar na de inbedrijfstelling van de centrale een beslissing worden genomen over CO2-afvang en -opslag. Mee- en bijstoken van biomassa is dan onvoldoende .” 6.33 Beantwoording Kamervragen door de minister van EZ, april 2006. In antwoord op Kamervragen heeft de minister van Economische Zaken op 10 april 2006 bevestigd dat hij de bouw van een ultramoderne en ultra-milieuvriendelijke kolencentrale “geen raar idee” vindt, maar: “ De overheid stelt wel de randvoorwaarden voor de bouw, voor zover publieke belangen in het geding zijn. Een nieuwe centrale zal alleen volgens de jongste milieu-inzichten en -technieken gebouwd mogen worden. (…) Daarbij ga ik er van uit dat de investeerder ook rekening houdt met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid. ” 6.34 Startnotitie RWE, april 2006. In april 2006 heeft RWE Power AG een startnotitie opgesteld voor de bouw van de Eemshavencentrale. Deze notitie bevat de volgende passages: “ Vanuit de Europese Commissie wordt het milieubeleid steeds verder ontwikkeld. Dit betekent dat ook aan de emissies van elektriciteitscentrales steeds stringentere eisen gesteld zullen worden . De normen die gesteld worden, bepalen feitelijk dat er van de meest recente en schoonste technieken gebruik gemaakt moet worden. Aangezien centrales voor een levensduur van 30 jaar of meer worden gebouwd, is het zaak bij het ontwerp met deze, maar voor zover mogelijk ook met toekomstige, additionele aanscherpingen rekening te houden . De discussie op milieugebied richt zich momenteel met name op de CO2-emissies . Het door RWE gekozen concept, een robuuste poederkoolgestookte centrale, geeft de mogelijkheid een percentage (CO2-neutrale) biomassa mee te stoken. Ook wordt er in het ontwerp rekening mee gehouden dat CO2 op termijn afgevangen kan worden. In het ontwerp wordt uitgegaan van de mogelijkheid van CO2-afvang na verbranding van de brandstof (post-combustion). Dit kan later in de rookgasreiniging worden ingebouwd. RWE heeft onlangs bekend gemaakt dat het in Duitsland een zero-CO2-emissie kolencentrale (pilot plant) van 450 MWₑ gaat bouwen. Het is de verwachting dat deze centrale in 2014 operationeel is. De kennis die daar wordt opgedaan, kan te zijner tijd in andere centrales worden benut .” 6.35 Brief van RWE, mei 2006. Bij brief van 18 mei 2006 heeft RWE AG het ministerie van Economische Zaken op de hoogte gesteld van haar voornemen om een hypermoderne “biomassa/kolencentrale” in Nederland te bouwen. RWE AG schrijft daarin: "Tijdens het verloop van de procedurele fasen voor het verlenen van vergunningen zal RWE nadere beslissingen nemen over de verschillende technologische toepassingen in de centrale. Deze besluiten hebben voornamelijk betrekking op het minimaliseren van de milieubelasting. mogelijk door CO2-afvang en -opvang, en door het gebruik van biomassa . (...) RWE is goed op de hoogte van de discussie die op dit moment in Nederland wordt gevoerd over mogelijke alternatieven (kern-, zonne- en windenergie) voor fossiele brandstoffen. RWE wil (...) laten zien dat zij als grote stroomleverancier ook een bijdrage aan een schonere leefomgeving kan leveren .” 6.36 Brief van RWE, maart 2007. Bij brief van 22 maart 2007 heeft RWE AG haar plannen voor de bouw van de Eemshavencentrale onder de aandacht van de toenmalige minister-president gebracht. In deze brief, met daarboven als onderwerp ‘Nul CO2 emissie’ centrale, schrijft RWE AG onder meer: “ De ambitie van de Nederlandse regering voor het bouwen van duurzame centrales sluit direct aan bij de concrete plannen van RWE om een ‘nul CO2 emissie’ centrale te ontwikkelen . Grootschalige ondergrondse CO2-opvang bevindt zich op dit moment technisch en economisch nog in een vroeg stadium. Als een van weinige bedrijven in Europa heeft RWE aangekondigd in Duitsland ca. 1 miljard Euro in een proefproject te willen investeren: een combinatie van een 450 Megawatt kolenvergasser met volledige CO2-opvang. Deze experimentele centrale kan in 2014 operationeel zijn. De kennis die hier wordt opgedaan kan ook in andere landen zoals Nederland worden toegepast. RWE wil óók in Nederland een significante bijdrage leveren aan een duurzame energiehuishouding .” 6.37 Beantwoording Kamervragen door de minister van VROM, juni 2007. Op Kamervragen naar aanleiding van het voornemen van onder andere RWE om een nieuwe kolencentrale te bouwen, heeft de toenmalige minister van VROM mede namens de minister van Economische Zaken op 28 juni 2007 geantwoord: “(...) In zowel Europa als in Nederland is besloten de klimaat- en energiebakens te gaan verzetten. De internationale impasse rond het klimaatbeleid moest worden doorbroken.

Er is gekozen voor scherpe ambities voor 2020, voor het terugdringen van de emissies van broeikasgassen , voor het fors verhogen van het tempo van energiebesparing en voor een sterke toename van de inzet van hernieuwbare energiebronnen. Deze ambities , daar ben ik zeker van, zullen niet zonder gevolgen blijven voor de ontwikkeling van de energievraag en voor de inzet van fossiele brandstoffen . Een tempo van 2% energiebesparing per jaar zal de vraag verminderen en gecombineerd met het dekken van mogelijk eenderde deel van de elektriciteitsbehoefte met hernieuwbare bronnen kan dit niet zonder gevolgen blijven voor de aanbodzijde van fossiele opwekking. Het is dus zeer de vraag of de marktcondities voor centrales gebaseerd op fossiele energiebronnen nog dezelfde zijn als ten tijde van de aanvraag van de betreffende milieuvergunningen. Investeerders in nieuwe centrales zullen hier rekening mee moeten houden . Los van de vraag hoeveel nieuwe centrales worden gebouwd ben ik van mening dat we kolen als fossiele brandstof niet kunnen missen met het oog op een betrouwbare, op de lange termijn gerichte energievoorziening. (…) Maar ik ben er ook van overtuigd dat de CO2-emissies van kolencentrales op termijn niet meer zijn te combineren met onze klimaatambities . Daarom zullen we het komende decennium zo snel mogelijk in Europees verband moeten toewerken naar een situatie waarbij de afvang en ondergrondse opslag van CO2 stand der techniek wordt, waarmee het in het kader van de vergunningverlening zal worden voorgeschreven en de kosten voor rekening van de exploitant zijn, c.q. worden opgevangen binnen het Europese systeem van emissiehandel. Mijn inzet in Europees verband is om deze situatie binnen 10 jaar te bereiken. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen, zal ze in haar financiële prognoses hiermee rekening moeten houden. (…) Nieuwe kolencentrales die de komende jaren worden gebouwd, moeten al zijn voorbereid op de toekomstige toepassing van CCS en energiebedrijven moeten daarnaast investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CO2-afvang en opslag (CCS) . Deze boodschap draag ik samen met de minister van Economische Zaken uit. In hun recente aanbod ten behoeve van de klimaatambities van het kabinet heeft elk van de betrokken elektriciteitsproducenten deze lijn onderschreven. De bedrijven hebben zich bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. De komende maanden zal worden uitgewerkt welke die condities zijn en welke rol daarbij voor de overheid past. Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen. Bovenstaande ingrediënten, emissiehandel met voor de elektriciteitscentrales een Europees plafond, een significante inzet van biomassa en toepassing van CCS, maken dat ik de bouw van nieuwe kolencentrales uiteindelijk acceptabel vind in het licht van de klimaatambities van het kabinet .” 6.38 Werkprogramma ‘Schoon en Zuinig’, september 2007. In het op 24 september 2007 door het kabinet bekend gemaakte Werkprogramma ‘Schoon en Zuinig’ wordt het hiervoor beschreven beleid nader uitgewerkt. In dat programma staat onder meer: “Nederland wil in 2020 één van de meest schone en efficiënte energiesystemen hebben van Europa.(…) De energiesector is bereid zich sterk in te spannen om de transitie naar een duurzame energiehuishouding te versnellen. De benutting van restwarmte en CO2-afvang en ondergrondse opslag (Carbon Capture and Storage) spelen daarbij een grote rol . (…) De overheid maakt afspraken met exploitanten van nieuwe kolencentrales voor een inspanningsverplichting voor de nu voorziene nieuwe kolencentrales in aanvulling op het ETS. Vanaf 2015 dient zeer substantieel CO2 gereduceerd te zijn in het centralebestand van de betreffende exploitant. Deze afspraken moeten het kabinet de zekerheid geven dat de noodzakelijke reducties worden gehaald. De investeerders moeten aantonen hoe zij die reducties substantieel realiseren. Via het sluiten van convenanten worden afspraken gemaakt over het afvangen en opslaan van CO2 in de bodem. Schone fossiele brandstoffen kunnen zodoende als overgangstechnologie naar een duurzame energievoorziening ingezet worden . Ook zetten de exploitanten in op extra bijstook van biomassa of zelfs het vervroegd sluiten van oude weinig efficiënte kolencentrales die tot het eigen productiepark behoren. Nieuwe kolencentrales moeten nu al capture ready gebouwd worden.” 6.39 Vergunning Gedeputeerde Staten, december 2007. Op 11 december 2007 hebben de Gedeputeerde Staten van Groningen de Wm-vergunning verleend voor de bouw van de (kolengestookte) Eemshavencentrale. Deze Wm-vergunning bevat de volgende passage over CCS: “ 3.12.3 CO2-afvangst en-opslag De internationale Kyoto afspraken m.b.t. het reduceren van de emissies van broeikasgassen hebben voor Nederland als consequentie dat de emissie van CO2-equivalenten de komende jaren drastisch beperkt moet worden . (…) Fossiele brandstoffen hebben als voordeel dat ze een belangrijke bijdrage leveren aan de zekerheid van energievoorziening/elektriciteitsleveringen. Steenkool past daarin vanwege de verkrijgbaarheid en betaalbaarheid. De grote hoeveelheid CO2 die echter vrijkomt bij de energieproductie met fossiele brandstoffen, waaronder steenkool, moet daarentegen wèl verantwoordelijk worden gehouden voor een deel van de opwarming van de aarde/klimaatveranderingen. Dit heeft geleid tot een aantal beleidsontwikkelingen, waarbij de Europese ambitie en die van de rijksoverheid is om vanaf 2020 bij kolencentrales CO2-afvang en -opslag (CCS) te verplichten en nieuwe kolencentrales vanaf 2010 “CO2 capture ready” op te leveren. Tevens is hierbij tijdens de vergadering van Provinciale Staten op 31 januari 2007 uitgebreid stilgestaan en is het belang onderstreept van dit onderwerp. Onderkend is dat het niet mogelijk is om op dit moment eisen betreffende CO2-emissie in een milieuvergunning voor te schrijven en dat er op dit moment geen formele mogelijkheden zijn om afvang en opslag af te dwingen. (…) Vooralsnog kan CO2-afvang nog niet worden afgedwongen middels de Wm-vergunning omdat deze activiteiten nog onvoldoende zijn ontwikkeld en derhalve nog niet als BBT (best bestaande techniek) kunnen worden aangemerkt . Ingeval afvang en opslag van de CO2 uitstoot van de centrale nu zou worden meegenomen, moet rekening worden gehouden met aanzienlijk hogere investeringskosten van het initiatief (tot globaal 50%) en een structurele verslechtering van het rendement van de centrale. Rekening houdend met deze gegevens kan gesteld worden dat een dergelijke maatregel op dit moment nog niet kosteneffectief is te realiseren en op basis van concurrentieoverwegingen niet eenzijdig op de aanvrager is af te wentelen.” 6.40 Energierapport 2008, juni 2008. Het door het kabinet op 18 juni 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden Energierapport 2008 bevat de volgende passage over de energiemix, kolencentrales en CCS: “ 3.

Energiegebruik in de EU en Nederland (…) 3.5. Diversificatie van fossiele brandstoffen Niet-duurzame energie zal de komende decennia een belangrijke rol blijven spelen. De AER heeft recent een advies uitgebracht over de brandstofmix. (…) In dat advies is veel aandacht besteed aan de vraag hoe de verschillende vormen van elektriciteitsopwekking scoren op de criteria betaalbaar, betrouwbaar en schoon. Uit dit advies blijkt dat alle opties hun specifieke voor- en nadelen hebben en dat geen enkele optie is te prefereren boven de andere (…). Tabel 3.5 Voor- en nadelen van de verschillende opwekkingsvormen Betaalbaar Betrouwbaar Schoon Kolen + ++ -- ‘nu’ - ‘later‘ Relatief goedkoop, komen uit een beperkt aantal stabiele landen. Wel zijn de emissies groot, zeker bij de klassieke kolencentrales . IGCC ce[n]trales ‘belovend‘ maar nog jonge techniek en poederkolentechniek ontwikkelt ook verder. CCS kan score op schoon verbeteren, maar verslechtert op betaalbaarheid. (…) Bij kolen zijn volgens de SER de grote voorraden in grote delen van de wereld het belangrijkste pluspunt. Als minpunten worden genoemd de vele doden die jaarlijks bij de mijnbouw vallen, de grote CO2-uitstoot in combinatie met het ontwikkelstadium waarin CCS verkeert en de stijgende prijs van CO2-uitstoot. (…) Mede naar aanleiding van de adviezen van de AER en de SER is het kabinet van mening dat geen enkele optie op voorhand moet worden uitgesloten en dat geen van de genoemde opties per definitie beter is dan een andere. Aardgas zal een belangrijke rol blijven spelen in de Nederlandse elektriciteitsvoorziening. Ook kolencentrales leveren een bijdrage en die kan de komende jaren groeien. De ontwikkeling van CCS is daarbij wel essentieel om de uitstoot van CO2 terug te dringen . (…) (…) 3.5.2. Schone kolencentrales gaan een grotere rol spelen (…) Omdat alle opties open gehouden worden voor de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening in Nederland, staat het kabinet open voor investeringen door marktpartijen in nieuwe kolencentrales in Nederland. Naast de voordelen voor de betrouwbaarheid en de betaalbaarheid, betekent een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland tegelijkertijd de noodzaak om de toenemende CO2-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS . (…) Bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO2-uitstoot te compenseren .” 6.41 Sectorakkoord Energie 2008-2020, oktober 2008. De Staat heeft op 28 oktober 2008 met energiebedrijven en netbeheerders het Sectorakkoord Energie 2008-2020 afgesloten. Dit convenant heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Artikel 5 van het Sectorakkoord bevat afspraken die zijn gemaakt over CCS en luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. Fossiele energie zal in 2020 nog een aanzienlijk deel van de brandstofmix uitmaken. 2. De energiesector zal bevorderen dat energiebedrijven, dus ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales, zullen rapporteren hoe zij binnen hun eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van deze verklaring en investeren in duurzame energie en de toepassing van de technologie om CO2 af te vangen en op te slaan (CCS), en vanaf 2015 zeer substantieel CO2 gereduceerd hebben. De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap. 3. Partijen hebben de ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 bij een concurrerende CO2-prijs grootschalig wordt toegepast . De energiesector zal daartoe bevorderen dat daarvoor nieuwe kolencentrales ‘capture ready’ gebouwd worden en zal in 2011 voorstellen gereed hebben voor twee grote demonstratieprojecten in het kader van het EU vlaggenschipprogramma voor CCS.” In Bijlage 2 van het Sectorakkoord is van elk van de aangesloten energiebedrijven de investeringsbereidheid opgenomen. Over de investeringsbereidheid van RWE op het gebied van CCS is onder meer het volgende vermeld: “Op het gebied van de ontwikkeling van CCS, neemt RWE deel aan meer dan 15 wereldwijde CCS-projecten en is zij bovendien een drijvende kracht achter CCS-innovatie (...). RWE is voornemens om door toepassing van CCS-technologie een progressieve vermindering van CO₂-emissie in het algemeen en van de Eemshavencentrale in het bijzonder te bereiken . Om hiertoe in staat te zijn streeft RWE ernaar om rond 2011 in samenwerking met verschillende partners wereldwijd meerdere demonstratieprojecten gebouwd te hebben, zodat de vereiste betrouwbare technologieën getest, energieverliezen verminderd en de operationele werking geoptimaliseerd kunnen worden. (…) Ervan uitgaande dat op basis van onder meer de bovenstaande projecten de technologie voor postcombustion CO2-afvang voldoende vergevorderd is, de regelgeving en de operationaliteit rond de opslag en het transport van CO2 is gerealiseerd en dat CO2-afvang, -opslag en -transport binnen het EU ETS-systeem als CO2-reducerende maatregel erkend wordt, heeft RWE het voornemen om een investering te doen in een demonstratieproject voor CO2-afvang in de Eemshaven. RWE heeft voor het genoemde demonstratieproject reeds een aanzet gegeven door op 11 maart 2008 met de Nederlandse Gasunie een MoU te sluiten teneinde samen te werken bij het ontwikkelen en uitvoeren van CCS in de nabijheid van de Eemshavencentrale. RWE stelt zich ten doel om de beschikbare CCS-technologie door middel van de bovengenoemde ontwikkelingen op een zodanige wijze te bevorderen dat in de Eemshaven door middel van een zogenaamde ‘first train’ al voor 2020 CO2-afvang op grote schaal gerealiseerd kan worden. RWE verwacht in 2015 deze afvang te kunnen demonstreren en rond 2020 een afvang op voldoende schaal te kunnen toepassen, op voorwaarde dat de technologische ontwikkeling zodanig vergevorderd is dat deze afvang zonder disproportioneel energieverlies economisch uitvoerbaar is .” 6.42 Kamerbrief ministers van EZ en VROM, februari 2009. Op 6 februari 2009 hebben de ministers van Economische Zaken en VROM een Kamerbrief gestuurd over CCS. Daarin staat onder meer: “In aanvulling op alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en duurzame energie, is de komende decennia, gedurende de transitie naar een volledig duurzame energiehuishouding, meer nodig om (ook na 2020) ambitieuze klimaatdoelstellingen in Nederland te kunnen realiseren. Door middel van CCS (Carbon Capture and Storage) kan bij bedrijven die veel CO2 uitstoten, CO2 worden afgevangen, getransporteerd en ondergronds worden opgeslagen. Op deze wijze wordt een bijdrage geleverd om ook op middellange termijn de klimaatdoelstellingen te realiseren. CCS is geen substituut voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar vormt daarop een noodzakelijke aanvulling . (…) Ook voor CCS geldt het principe “de vervuiler betaalt” .

Maar de kosten van CCS zijn thans nog te hoog en de heffing op CO2-emissies is nog te laag om CCS rendabel toe te passen. Technologieontwikkeling en schaalvergroting moeten de kosten omlaag brengen. Daarom wil het kabinet de technologische ontwikkeling versnellen en grootschalige praktijkervaring stimuleren, zodat kosten en opbrengsten (CO2-prijs uit het ETS) sneller bij elkaar komen. Eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben , gericht op het versnellen van de ontwikkeling en toepassing van een belangrijke milieu-innovatie.” - Oordeel van het hof 6.43 Het hof stelt het volgende voorop. RWE Eemshaven is onderdeel van RWE, een grote commerciële partij op de energiemarkt, en van haar kan worden verwacht dat zij een hoge mate van voorzichtigheid in acht neemt bij het nastreven van haar activiteiten en dat zij bijzonder zorgvuldig de risico’s beoordeelt die daar mogelijk aan zijn verbonden. Tussen partijen staat vast dat het stoken van kolen een van de meest vervuilende economische activiteiten is in termen van CO2-uitstoot en vóór maart 2009 was al duidelijk dat sprake was van een wereldwijd toenemende druk om die uitstoot te verminderen. Van RWE/RWE Eemshaven mocht daarom een hoge mate van voorzichtigheid worden verwacht als het gaat om het rekening houden met de mogelijkheid van toekomstig overheidsingrijpen om die uitstoot te beperken. RWE/RWE Eemshaven moest dan ook alert zijn op en rekening houden met de uitingen van de overheid over kolen en klimaat in het kader van de discussie over eventueel nieuw te bouwen kolencentrales. 6.44 Uit de hiervoor aangehaalde stukken blijkt dat de overheid vóór de investeringsbeslissing van RWE/RWE Eemshaven de volgende punten duidelijk over het voetlicht heeft gebracht: ( a) De CO2-uitstoot als gevolg van het stoken van kolen in kolencentrales is op termijn onhoudbaar omdat deze schadelijk is voor het klimaat (juni 2007: “de CO2-emissies van kolencentrales zijn op termijn niet meer te combineren met onze klimaatambities”). ( b) Nieuwe kolencentrales zijn weliswaar nuttig voor de Nederlandse energiemarkt vanuit een oogpunt van leveringszekerheid en lage prijzen, maar kunnen alleen worden toegestaan onder de strikte randvoorwaarde dat ze binnen het huidige en toekomstige klimaatbeleid passen, gericht op drastische reductie en uiteindelijk eliminering van CO2-uitstoot, en een investeerder moet daar rekening mee houden (juli 2005: “kolen kunnen alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van CO2-emissieafspraken”; april 2006: “de investeerder moet rekening houden met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid”; juni 2008: “bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO2-uitstoot te compenseren”). ( c) Concreter: nieuwe kolencentrales zijn alleen acceptabel als zij - naast verhoogde efficiëntie, toepassing van het ETS en het bijstoken van biomassa - gepaard gaan met de toepassing van CCS als middel om CO2-uitstoot van kolen geheel te voorkomen (‘schoon fossiel’) (juni 2008: “een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland betekent tegelijkertijd de noodzaak om de toenemende CO2-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS”, en “de ontwikkeling van CCS is essentieel om de uitstoot van CO2 terug te dringen”). CCS werd dus essentieel geacht, en was niet alleen maar ‘nice to have’. ( d) De inzet is dat (nog te ontwikkelen) CCS al tijdens de levensduur van de nieuwe kolencentrales (vóór 2020) wordt gerealiseerd en dan ook verplicht wordt gesteld (juni 2007: “inzet is om deze situatie (hof: het voorschrijven van CCS) binnen 10 jaar te bereiken”; december 2007, in de voor de Eemshavencentrale verstrekte Wm-vergunning: “de ambitie van de rijksoverheid is om vanaf 2020 bij kolencentrales CO2-afvang en -opslag (CCS) te verplichten”). ( e) Investeerders in nieuwe kolencentrales moeten er rekening mee houden dat zij moeten investeren in de ontwikkeling en toepassing van CCS (juni 2007: “energiebedrijven moeten investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CCS”; februari 2009: “ook voor CCS geldt het principe “de vervuiler betaalt”; eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben”). 6.45 Dat RWE/RWE Eemshaven deze boodschappen ook wel had begrepen, blijkt uit de uitlatingen van RWE AG in de brief van maart 2007 aan de toenmalige minister-president dat “de ambitie van de Nederlandse regering voor het bouwen van duurzame centrales direct aansluit bij de concrete plannen van RWE om een ‘nul CO2 emissie’ centrale te ontwikkelen” en in het Sectorakkoord van oktober 2008 waarin staat dat “RWE voornemens is door toepassing van CCS-technologie een progressieve vermindering van CO2-emissie in het algemeen en van de Eemshavencentrale in het bijzonder te bereiken”. 6.46 De hiervoor in 6.44 geschetste achtergrond brengt mee dat RWE/RWE Eemshaven ten tijde van de investeringsbeslissing kon voorzien, althans redelijkerwijs had moeten voorzien, dat als (i) de Eemshavencentrale in aanmerkelijke mate kolen zou blijven stoken en (ii) CCS om welke reden ook niet toegepast zou (kunnen) worden, RWE Eemshaven tijdens de levensduur van de Eemshavencentrale (rond 2020) geconfronteerd zou kunnen worden met andere overheidsmaatregelen dan het voorschrijven van CCS, gericht op het geheel voorkomen van de CO2-uitstoot als gevolg van het gebruik van kolen. De omstandigheid dat de Nederlandse overheid vóór de investeringsbeslissing niet uitdrukkelijk heeft benoemd dat als dat scenario zich zou voordoen, de concrete maatregel van een kolenverbod aan de orde zou kunnen komen, is in dit verband niet doorslaggevend. Waar het om gaat is dat de maatregel waarbij het gebruik van kolen geheel verboden wordt om CO2-reductie te bereiken, valt binnen de reikwijdte van wat RWE Eemshaven, gelet op de door de Staat gecommuniceerde uitgangspunten en randvoorwaarden, redelijkerwijs had kunnen en moeten verwachten in geval zij de CO2-uitstoot van kolen niet geheel zou kunnen vermijden of in ieder geval drastisch zou (kunnen) reduceren, door de toepassing van CCS of op andere wijze. In zoverre was een maatregel van dit type voorzienbaar voor RWE Eemshaven. 6.47 Uit het voorgaande volgt dat het hof RWE Eemshaven niet volgt in haar standpunt dat pas na de investeringsbeslissing een kentering heeft plaatsgevonden in het politieke denken ten aanzien van kolencentrales. Het hof heeft hiervoor uiteengezet dat de overheid in de jaren vóór maart 2009 in publieke uitlatingen al duidelijk over het voetlicht had gebracht dat nieuwe kolencentrales alleen aanvaardbaar zouden zijn onder de strikte randvoorwaarde dat zij binnen het destijds geldende en toekomstige klimaatbeleid zouden passen, gericht op reductie en uiteindelijk eliminering van CO2-uitstoot, dat al tijdens de levensduur van de centrales op zijn minst een drastische reductie van de CO2-uitstoot verwezenlijkt moest worden en dat voor zover kolen gebruikt zouden blijven worden, de inzet was dat die kolenstook rond 2020 ‘schoon’ zou zijn door de toepassing van CCS. 6.48 Het standpunt van RWE Eemshaven dat de maatregel alleen als ‘voorzienbaar’ kan worden aangemerkt als die zou zijn gebaseerd op een op het moment van de investeringsbeslissing reeds bestaande wet of als de vergunning voor het stoken van kolen zou verlopen, gaat niet op.

Uit het door RWE Eemshaven aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Fredin/Zweden volgt weliswaar dat het EHRM in die zaak waarde heeft gehecht aan het feit dat bepaalde maatregelen duidelijk waren voorzien bij wet ten tijde van de betrokken investeringsbeslissing, maar daaruit volgt niet a contrario dat een maatregel voor een voorzichtige marktdeelnemer niet voorzienbaar is als zij niet reeds voorzien is bij wet, maar wel volgt uit duidelijke mededelingen van de overheid. De door het EHRM gehanteerde maatstaf in het kader van de fair balance-toets is ruimer dan RWE Eemshaven betoogt, en bestrijkt ook de hiervoor in 6.46 weergegeven vorm en mate van voorzienbaarheid. Dit volgt onder meer uit de beslissing van het EHRM in de zaak O’Sullivan MacCarthy Mussel Development Ltd/Ierland . In deze zaak deed een Ierse mosselzaadvisser een beroep op artikel 1 EP EVRM wegens een door Ierland op grond van Europese milieumaatregelen afgekondigd tijdelijk verbod om in een bepaalde baai te vissen op mosselzaden. Uit de overwegingen van het EHRM volgt dat het niet zo is dat de betrokken mosselzaadvisser zijn verwachtingen pas hoefde aan te passen na de concrete aankondiging van de sluiting van de haven. Hij had als commerciële partij al eerder - op een abstracter niveau - rekening moeten houden met het risico van beperkende maatregelen, met name ook gelet op de omstandigheid dat de Europese Commissie een inbreukprocedure aanhangig had gemaakt tegen Ierland die mogelijk zou kunnen leiden tot maatregelen, zoals de sluiting van de haven, ook al was de ingrijpendheid van die maatregel niet voorzien. Ook de omstandigheid dat Gedeputeerde Staten van Groningen de Wm-vergunning voor de op kolen gestookte centrale voor onbepaalde tijd heeft afgegeven, brengt niet mee dat RWE Eemshaven mocht aannemen dat zij gedurende de hele levensduur van de Eemshavencentrale mocht doorgaan met het uitstoten van aanmerkelijke hoeveelheden CO2 door het stoken van kolen. Gelet op de hiervoor beschreven uitgangspunten en randvoorwaarden, die voor wat betreft CCS bovendien in de Wm-vergunning zelf waren aangehaald (zie 6.39), mocht RWE Eemshaven daar niet vanuit gaan. 6.49 Het argument van RWE Eemshaven dat het overheidsbeleid nooit eenzijdig is bepaald door klimaatoverwegingen en dat de overheid haar heeft aangemoedigd om te investeren in een nieuwe kolencentrale, omdat dat paste bij het toenmalige energiebeleid dat was gericht op leveringszekerheid en lage energieprijzen, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat RWE Eemshaven niet hoefde te voorzien dat de CO2-uitstoot tijdens de levensduur van deze centrale (door CCS of anderszins) drastisch moest worden gereduceerd, zo niet geheel geëlimineerd. Hetzelfde geldt met betrekking tot de door RWE Eemshaven gestelde bemoeienissen van de Staat bij het bevorderen dat de Eemshavencentrale op het hoogspanningsnet zou worden aangesloten en dat de vaarweg van de Eemshaven zou worden verdiept om de toevoer van kolen naar de Eemshavencentrale mogelijk te maken - wat daar verder ook van zij. Overeind blijft immers dat de overheid, ook bij dat energiebeleid en bij die gestelde bemoeienissen, duidelijk als noodzakelijke voorwaarde voor de aanvaardbaarheid van kolencentrales had gesteld dat binnen de kaders van het klimaatbeleid gebleven moest worden en tijdens de levensduur van de kolencentrales (vóór 2020) tot een drastische reductie van de CO2-uitstoot moest worden gekomen, en dat zij had laten weten dat investeerders daarmee rekening moesten houden. RWE/RWE Eemshaven, een grote professionele partij op de energiemarkt, heeft zelf, terwijl zij dit wist of in ieder geval moest weten, de afweging gemaakt om te investeren in de Eemshavencentrale. Dat RWE/RWE Eemshaven er mogelijk op rekende dat het niet zo’n vaart zou lopen en dat de overheid uiteindelijk andere belangen, zoals leveringszekerheid en lage energieprijzen, voorrang zou geven boven CO2-reductie als CCS niet van de grond zou komen, komt voor haar rekening en risico. 6.50 RWE Eemshaven heeft verschillende passages en zinsneden uit uitingen van de overheid aangehaald waaruit zou moeten blijken dat de maatregel voor haar niet voorzienbaar was, maar die kunnen niet tot een andere uitkomst leiden: RWE Eemshaven heeft erop gewezen dat de minister van Economische Zaken in september 2003 heeft geschreven dat een investeerder die overweegt om een kolencentrale te bouwen zeker moet kunnen weten dat deze centrale vijftien jaar later nog mag draaien en dat de overheid moet zorgdragen voor een bestendig investeringsklimaat en reguleringskader (zie 6.29). Echter, gegeven de latere duidelijke signalen en mededelingen (samengevat in 6.44) mocht RWE/RWE Eemshaven daaruit in ieder geval ten tijde van haar definitieve investeringsbeslissing in 2009 niet (langer) afleiden dat zij geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid van een beperkende maatregel, zoals een kolenverbod per 2030. RWE Eemshaven heeft verwezen naar de beantwoording van Kamervragen door de minister van Economische Zaken in juli 2004, waarin deze heeft gezegd dat de klimaatdoelstellingen gehaald kunnen worden door het harde CO2-emissieplafond voor bedrijven die onder emissiehandel vallen en dat hij daarom geen bezwaar meer heeft tegen nieuwe kolencentrales (zie 6.31). Het hof overweegt dat daarna diverse bewindspersonen in een veelheid van uitingen duidelijk hebben gemaakt dat investeerders in kolencentrales ermee rekening moesten houden dat zij tijdens de technische levensduur daarvan zouden kunnen worden geconfronteerd met verplichte maatregelen om de CO2-uitstoot daarvan te elimineren, althans drastisch te reduceren. Hetzelfde geldt voor uitlatingen van een topambtenaar van het ministerie van EZ in een toespraak die hij in 2004 heeft gehouden tijdens een vergadering van de Vereniging van Energie, Milieu en Water. RWE Eemshaven heeft gewezen op de volzin “Koleninzet ten behoeve van elektriciteitsproductie is vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid” in het Energierapport 2005 ‘Nu voor later’ (zie 6.32). Deze zin wordt echter onmiddellijk gevolgd door een passage waarin de nadelen van de hoge CO2-uitstoot van kolencentrales worden beschreven en wordt geconcludeerd dat in dat kader maatregelen nodig zijn. RWE Eemshaven heeft ook gewezen op de beantwoording van Kamervragen door de minister van VROM in juni 2007, waarin deze toelicht dat zij de bouw van nieuwe kolencentrales uiteindelijk aanvaardbaar acht op grond van “emissiehandel met een Europees plafond voor elektriciteitscentrales, een significante inzet van biomassa en toepassing van CCS” (zie 6.37). Voorafgaand aan deze toelichting heeft de minister van VROM echter vooropgesteld dat zowel in Europa als in Nederland is besloten de klimaat- en energiebakens te gaan verzetten, dat dit niet zonder gevolgen zal blijven voor de inzet van fossiele brandstoffen, dat investeerders in nieuwe centrales hiermee rekening zullen moeten houden, dat de CO2-emissies van kolencentrales op termijn niet meer zijn te combineren met de klimaatambities van de regering en dat zij daarom veel verwacht van CCS. In dit alles ligt duidelijk besloten dat als de combinatie van emissiehandel, inzet van biomassa en toepassing van CCS niet leidt tot een drastische reductie of eliminering van de CO2-emissies door kolencentrales, er andere maatregelen nodig zullen zijn om dat doel te bereiken. RWE Eemshaven heeft verder gewezen op een antwoord van de minister van Economische Zaken op Kamervragen naar aanleiding van het Energierapport 2008, inhoudende dat de Staat geen “nationale ge- en verboden” op zou leggen omdat daarmee voorbij zou worden gegaan aan “het internationale karakter van het energievraagstuk en onzekerheden over toekomstige (technologische) ontwikkelingen”.

In het Energierapport 2008 staat evenwel expliciet dat een toename van nieuwe kolencentrales de noodzaak meebrengt om de toenemende CO2-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS en dat de ontwikkeling van CCS essentieel is om de uitstoot van CO2 terug te dringen. Daarnaast waren vóór de investeringsbeslissing de bij 6.44 opgesomde punten duidelijk over het voetlicht gebracht. Gelet daarop moest RWE Eemshaven er rekening mee houden dat, als CCS niet van de grond zou komen en zij de Eemshavencentrale wel als kolencentrale bleef gebruiken, zij op termijn getroffen zou kunnen worden door een maatregel van de overheid die de CO2-uitstoot door het gebruik van kolen zou elimineren, zoals een kolenverbod. Uit de enkele opmerking dat de minister in 2008 geen aanleiding zag om nationale ge- en verboden op te leggen, mocht RWE Eemshaven niet afleiden dat een maatregel als het kolenverbod jaren later niet aan de orde zou kunnen zijn. 6.51 RWE Eemshaven heeft gesteld dat gedurende het traject van ongeveer drie jaar voorafgaand aan de bouw van de Eemshavencentrale herhaaldelijk overleg heeft plaatsgevonden tussen RWE en de Staat en dat er tijdens die gesprekken door de Staat geen signalen zijn afgegeven van twijfel over de toelaatbaarheid van elektriciteitsopwekking met kolen in de nieuw te bouwen Eemshavencentrale, maar dat kan - wat daar verder ook van zij - niets afdoen aan de duidelijke signalen van de zijde van de Staat, samengevat in 6.44, waar RWE/RWE Eemshaven acht op had moeten slaan. RWE Eemshaven heeft in dit verband specifiek verwezen naar een bespreking die zij op 26 oktober 2006 had met de minister van EZ en de staatssecretaris Milieu waarvan zij een intern gespreksverslag heeft overgelegd. Het hof ziet echter niet in hoe de inhoud van dat (summiere) verslag (door RWE Eemshaven overgelegd als bijlage 10) afbreuk kan doen aan wat kon en moest worden afgeleid uit de vele (eerdere en latere) duidelijke uitingen van de Staat (dit nog daargelaten dat de Staat heeft betwist dat dit interne verslag een juiste weergave is van wat er toen is besproken). 6.52 Het argument van RWE Eemshaven dat zij het kolenverbod niet hoefde te voorzien omdat de overheid CCS (als middel om CO2-reductie te bereiken) niet verplicht had gesteld, gaat ook niet op. RWE Eemshaven wist dat CCS als techniek nog in ontwikkeling was, waardoor het nog niet als verplichting kon worden opgelegd aangezien het nog niet als ‘best bestaande techniek’ kon worden aangemerkt. Dat is ook expliciet vermeld in de aan RWE Eemshaven verleende Wm-vergunning (zie 6.39). Dat de overheid een drastische reductie, zo niet het geheel wegnemen van de CO2-uitstoot door het gebruik van kolen door middel van toepassing van de nog verder te ontwikkelen techniek van CCS essentieel achtte voor de aanvaardbaarheid van de bouw van nieuwe kolencentrales, blijkt uit de hiervoor aangehaalde publieke uitingen van de overheid, en RWE/RWE Eemshaven had het belang daarvan destijds ook goed begrepen (voor dat laatste: zie 6.45). 6.53 Anders dan RWE Eemshaven betoogt, is de vraag of haar een verwijt kan worden gemaakt van het niet tot stand komen van CCS in de Eemshavencentrale evenmin van belang. Waar het om gaat is dat RWE/RWE Eemshaven ten tijde van de investeringsbeslissing wist, of in ieder geval had moeten weten, dat (de nog verder te ontwikkelen) CCS (‘schoon fossiel’) essentieel werd geacht voor de nieuw te bouwen kolencentrales, en zij had dus moeten voorzien dat als dat om wat voor reden dan ook niet (tijdig) van de grond zou komen, de overheid maatregelen zou kunnen nemen om hetzelfde effect te bereiken, zoals een kolenverbod. Dat de ontwikkeling en toepassing van CCS voor RWE Eemshaven wellicht financieel niet rendabel was, maakt dit alles ook niet anders. 6.54 Dat het destijds niet de bedoeling was dat de nieuw te bouwen kolencentrales na 15 jaar dicht zouden gaan - zoals de heer Brinkhorst, minister van Economische Zaken van 2003 tot 2006, in een interview in juni 2019 heeft gezegd - is ongetwijfeld juist, maar dat maakt nog niet dat destijds niet voorzienbaar was dat als CCS niet geïmplementeerd zou (kunnen) worden, de overheid andere maatregelen zou kunnen nemen om een drastische vermindering te bereiken van de CO2-uitstoot door het gebruik van kolen, en dat daarbij ook een kolenverbod in beeld kon komen. RWE/RWE Eemshaven had dit bij haar investeringsbeslissing kunnen en moeten betrekken. Of de Eemshavencentrale in 2030 volledig moet sluiten is overigens nog niet met zekerheid te zeggen (zie hiervoor onder 6.16). 6.55 RWE Eemshaven heeft ook aangevoerd dat zij voor de Eemshavencentrale over de laatste jaren zeer significante CO2-reducties heeft weten te bereiken, en dat niets erop wijst dat die reducties onvoldoende zijn, maar ook dat gaat niet op. RWE Eemshaven baseert dit op de omstandigheid dat zij in de periode vanaf 2019 biomassa is gaan bijstoken, naar haar stelling oplopend tot 32%, maar dat laat onverlet dat de centrale nog altijd voor circa 70% op kolen draait, met de daarbij horende hoge CO2-uitstoot. De reductie waar RWE Eemshaven op doelt komt daarmee niet in de buurt van de CO2-reductie waarmee zij ten tijde van de investeringsbeslissing rekening had moeten houden. 6.56 De conclusie is dat RWE Eemshaven ten tijde van de investeringsbeslissing redelijkerwijs had kunnen en moeten voorzien dat een maatregel zoals een kolenverbod per 2030 in beeld zou kunnen komen als de Eemshavencentrale in belangrijke mate op kolen zou blijven draaien zonder CCS. Dat weegt in het kader van de fair balance-toets zwaar mee in het nadeel van RWE Eemshaven. 6.57 Tot slot merkt het hof nog op dat er in de periode na de investeringsbeslissing geen ontwikkelingen zijn geweest waaruit RWE Eemshaven mocht opmaken dat de randvoorwaarde van (op zijn minst) een zeer substantiële CO2-reductie tijdens de levensduur van de Eemshavencentrale (te weten: vóór 2020) was afgezwakt. Integendeel, de noodzaak van CO2-reductie ter voorkoming van verdere klimaatverandering is in de jaren na die beslissing alleen maar sterker naar voren gebracht, ook door de Nederlandse overheid. RWE Eemshaven heeft tijdens de zitting opgemerkt dat tijdens de onderhandelingen over het Energieakkoord 2013 een algeheel verbod op kolen nooit op tafel heeft gelegen. Voor zover RWE Eemshaven daarmee bedoelt te betogen dat zij daaruit mocht afleiden dat die maatregel op een later moment niet alsnog aan de orde zou kunnen komen, gaat dat betoog niet op. Ook toen was de gedachte namelijk nog steeds dat CCS van groot belang was om CO2-uitstoot te voorkomen. Daarmee blijft overeind dat RWE Eemshaven had moeten voorzien dat als dat niet tijdig van de grond zou komen en de Eemshavencentrale voor een groot deel op kolen zou blijven draaien, zij getroffen kon worden door een andere maatregel dan verplichte CCS om CO2-emissies door kolen tot nul te reduceren, zoals een algeheel kolenverbod dat voor de Eemshavencentrale per 1 januari 2030 ingaat. Ingangsdatum van het verbod (de ‘overgangsperiode’) 6.58 De wetgever heeft met de Wet kolenverbod van december 2019 gekozen voor een gefaseerde inwerkingtreding van het kolenverbod, waarbij dit verbod voor de Eemshavencentrale zal ingaan met ingang van 1 januari 2030, dus na een ‘overgangsperiode’ van 10 jaar. Partijen hebben gedebatteerd over de betekenis van deze overgangsperiode in het kader van de fair balance-toets. 6.59 Vaststaat dat de wetgever voor de inwerkingtreding per 1 januari 2030 heeft gekozen omdat dat de laatste datum is waarmee de Staat door middel van dat verbod nog kon voldoen aan zijn internationaal- en Europeesrechtelijke verplichtingen bij het tegengaan van klimaatverandering. RWE Eemshaven heeft dat ook onderkend (punten 2.81 en 6.42 memorie van grieven).

Dat de wetgever de overgangsperiode voor de Eemshavencentrale in ieder geval heeft gesteld op de maximale lengte die nog mogelijk was gelet op de klimaatverplichtingen, is een factor waaraan wel enig gewicht toekomt bij de uiteindelijke afweging of de Staat de eisen van fair balance in acht heeft genomen. RWE Eemshaven kan gedurende die periode nog volledig (zonder beperkingen) profiteren van haar investering. Dat laat echter onverlet dat het zwaartepunt van de kwestie waar het hier om gaat is of het kolenverbod dat voor de Eemshavencentrale gaat gelden per 2030, dus zo’n 15 jaar na de opening van de centrale, ook zonder schadevergoeding voldoet aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM (zie de hiervoor onder 6.6 geformuleerde kernvraag). Doelmatigheid van de maatregel 6.60 Volgens RWE Eemshaven wordt de doelmatigheid van de maatregel beperkt door het weglek- en waterbedeffect. Het weglekeffect houdt in dat het wegvallen van de elektriciteitsproductie van de Eemshavencentrale (als die wordt gesloten) wordt opgevangen door andere centrales die CO2 uitstoten, volgens RWE Eemshaven niet alleen door gascentrales die minder CO2 uitstoten, maar ook door oudere, minder efficiënte en meer vervuilende centrales in het buitenland. Het waterbedeffect ontstaat doordat emissierechten die niet meer worden gebruikt als gevolg van de Wet kolenverbod, beschikbaar komen voor andere CO2-uitstoters binnen het ETS-systeem. Ook indien de maatregel valt binnen de beoordelingsvrijheid van de Staat, dient de beperkte doelmatigheid daarvan te worden meegewogen in de fair balance-toets, en dat heeft de rechtbank ten onrechte niet gedaan, aldus RWE Eemshaven. Daarbij moet volgens haar ook worden meegewogen dat de Staat heeft besloten geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de door het kolenverbod vrijkomende emissierechten te annuleren (artikel 12 lid 4 van de ETS-Richtlijn, zoals gewijzigd), waarmee hij had kunnen bewerkstelligen dat die rechten niet meer beschikbaar kunnen komen. 6.61 Het hof overweegt hierover als volgt. RWE Eemshaven betoogt niet dat de maatregel geen enkel positief maatschappelijk effect heeft in de vorm van reductie van CO2-emissie. Verder is van belang dat de Staat een grote mate van beoordelingsvrijheid (een ruime margin of appreciation) heeft bij beslissingen over welke maatregel hij treft ten behoeve van de bescherming van het milieu en het tegengaan van klimaatverandering. Dat geldt zowel voor de keuze van de Staat om een vermindering van CO2-uitstoot in Nederland te bewerkstelligen als voor de keuze om de emissierechten niet zelf te annuleren, maar de onttrekking van die emissierechten over te laten aan de werking van het centrale Europese mechanisme daarvoor binnen het ETS, namelijk (i) de geleidelijke vermindering van de beschikbare emissierechten in combinatie met (ii) de zogeheten marktstabiliteitsreserve. De Staat heeft toegelicht dat op EU-niveau met die twee instrumenten is voorzien in een centraal mechanisme om het overschot aan totale beschikbare emissierechten te verminderen. De marktstabiliteitsreserve draagt daaraan bij doordat van jaar op jaar de emissierechten boven bepaalde overschotdrempelwaardes worden onttrokken aan de door de lidstaten te veilen volumes aan emissierechten en in die reserve worden opgenomen, waar zij niet beschikbaar zijn voor uitstoters, tenzij het overschot beneden een bepaalde waarde komt. Het hof zal de doelmatigheid van de maatregel hierna als factor meewegen bij de afweging of sprake is van een fair balance. Onderzoeksplicht 6.62 RWE Eemshaven heeft aangevoerd dat de Staat bij de totstandkoming van de Wet kolenverbod geen zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van die wet voor RWE Eemshaven, zodat hij ook geen afweging heeft kùnnen maken of wel sprake was van een fair balance. Dat moet worden meegewogen in de fair balance-toets die het hof nu moet toepassen, aldus RWE Eemshaven. 6.63 Het is juist dat op de Staat de verplichting rust om, alvorens hij ingrijpende maatregelen als de onderhavige treft, te onderzoeken wat de gevolgen van die maatregelen zullen zijn, in dit geval onder meer voor de betrokken bedrijven, zoals RWE Eemshaven. Het niet voldoen aan die onderzoeksplicht vormt op zichzelf echter geen grondslag voor een schadevergoedingsplicht, als (achteraf) zou blijken dat nader onderzoek niet tot een schadevergoedingsplicht zou hebben geleid. Omdat het hof in deze procedure - gelet op alle door partijen naar voren gebrachte informatie - de rechtmatigheid van de maatregel (de fair balance) in het licht van alle betrokken belangen kan beoordelen, is niet langer relevant in hoeverre de Staat destijds wel of niet afdoende onderzoek heeft gedaan. De hardheidsclausule 6.64 RWE Eemshaven heeft erop gewezen dat de Wet kolenverbod weliswaar een hardheidsclausule bevat, maar dat deze niet bijdraagt aan een fair balance. Het gaat om artikel 4 van de Wet kolenverbod dat bepaalt “Onze Minister kan op verzoek van een exploitant van een productie-installatie een tegemoetkoming verlenen indien de desbetreffende exploitant aantoont dat hij ten gevolge van het verbod, ten opzichte van andere exploitanten van een kolengestookte productie-installatie, onevenredig zwaar wordt geraakt.”. RWE Eemshaven voert aan dat er maar enkele exploitanten van kolencentrales zijn en dat deze zich alle in dezelfde situatie bevinden, waardoor er geen sprake kan zijn van een exploitant die onevenredig zwaar wordt geraakt ten opzichte van andere exploitanten. Daarmee is de clausule volgens RWE Eemshaven betekenisloos. 6.65 Tussen partijen is niet in geschil dat RWE Eemshaven bij de huidige stand van zaken geen beroep toekomt op de hardheidsclausule. De wetgever heeft met die hardheidsclausule willen voorzien in een maatregel voor het geval het kolenverbod voor een kolencentrale-exploitant ten opzichte van andere exploitanten onevenredig zwaar uitpakt. Dat levert wel een mitigerende maatregel op voor als die situatie zich zou voordoen, maar dat is van ondergeschikt belang voor de vraag die het hof, gegeven de huidige situatie, in deze procedure moet beantwoorden, te weten of het kolenverbod ook zonder schadevergoeding voor RWE Eemshaven aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM voldoet. Afweging van de relevante factoren: er is voldaan aan het fair balance-vereiste 6.66 De te beantwoorden vraag is of het in december 2019 uitgevaardigde kolenverbod, dat voor de Eemshavencentrale per 2030 ingaat, proportioneel is of dat deze maatregel een individuele en buitengewone last op RWE Eemshaven legt die moet worden opgeheven door een aanvullende schadevergoeding. Iets anders geformuleerd: dienen de (door RWE Eemshaven gestelde) negatieve financiële gevolgen van de maatregel geheel voor rekening van RWE Eemshaven te blijven of moeten die (deels) voor rekening van de Staat komen? 6.67 De Staat heeft ervoor gekozen om het kolenverbod voor de Eemshavencentrale pas in 2030 te laten ingaan, de laatste datum waarmee hij door middel van dat verbod nog kon voldoen aan zijn internationaal- en Europeesrechtelijke klimaatverplichtingen, en heeft RWE Eemshaven daarmee de maximale ‘overgangstermijn’ gegeven. Dat laat echter onverlet dat RWE Eemshaven 15 jaar na de inbedrijfstelling van de Eemshavencentrale als kolencentrale geconfronteerd wordt met een kolenverbod. Hoe ernstig de inbreuk op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven als gevolg hiervan is, hangt ervan af of de Eemshavencentrale kan worden omgebouwd naar een rendabele 100% biomassacentrale. Duidelijk is dat als een dergelijk alternatief gebruik van de Eemshavencentrale niet mogelijk zal blijken te zijn en de Eemshavencentrale zal moeten sluiten, sprake is van een zeer ernstige inbreuk op het eigendomsrecht van RWE Eemshaven.