ECLI:NL:GHDHA:2024:934

Rolnummer: 22-001197-22 Parketnummer: 09-748011-12 Datum uitspraak: 12 juni 2024 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 april 2022 in de strafzaak tegen de verdachte, gedagvaard als: [Naam 1 verdachte], geboren te [plaats](Afghanistan) op [datum] 1946, adres:[adres], thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Sittard te Sittard. Onderzoeksnaam: Chevron Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 3 Inleiding 3 Onderzoek van de zaak 4 Procesgang 4 Tenlastelegging 5 Ontvankelijkheid officier van justitie en verdachte in hoger beroep 10 7. Geldigheid van de dagvaarding 12 8. Rechtsmacht 13 9. Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie in de vervolging 14 10. Vordering van de advocaat-generaal 15 10. Het vonnis waarvan beroep 16 10. Relevante ontwikkelingen in Afghanistan (1973-1992) 16 13. Het toepasselijk recht 18 13.1 Artikel 8 (oud) en 9 (oud) van de WOS 18 13.2 Het begrip 'de wetten en gebruiken van de oorlog' 19 13.3 De vereisten voor oorlogsmisdrijven 21 14. De identiteit van de verdachte: is de verdachte[naam 2]? 22 15. Het bestaan en de aard van het gewapend conflict 23 15. Nexus 24 16.1 Beoordelingskader 24 16.2 Standpunten van de partijen 25 16.3 Oordeel van het hof 26 17. Voorwaardelijk verzoek 31 17. Beslag 32 17. Het bevel tot voorlopige hechtenis 33 17. Toepasselijke wettelijke voorschriften 33

1Lijst van gebruikte afkortingen AP I-II Aanvullend Protocol I of II bij de Geneefse Conventie van 1949 DVPA Democratische Volkspartij van Afghanistan GC I-IV Geneefse Conventie van 1949 I t/m IV ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda ICTY International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia KhAD KhaDimat-e Atal’at-e Dowlati Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering TIM Team Internationale Misdrijven WIM Wet internationale misdrijven WOS Wet oorlogsstrafrecht 2Inleiding Het onderzoek in deze zaak onder de naam Chevron is gestart in 2012 en heeft daarna met tussenpozen gelopen. Uit het onderzoek is het vermoeden ontstaan dat de verdachte [naam 1] eigenlijk is [naam 2], voormalig algemeen commandant en/of hoofd politieke zaken in de Pul-e-Charkhi gevangenis te Kabul. Het Team Internationale Misdrijven van de Landelijke Eenheid van de politie heeft aan de hand van rapporten van diverse mensenrechtenorganisaties de situatie in de Pul-e-Charkhi gevangenis in kaart gebracht. Daarbij is onder meer open-bronnenonderzoek verricht, zijn dossiers opgevraagd bij de Immigratie- en Nationalisatiedienst en vele getuigen gehoord. Dit waren zowel personen die in de Pul-e-Charkhi gevangenis gedetineerd hebben gezeten (de zogenoemde slachtoffergetuigen) als personen die uit hoofde van functie destijds zijn gehoord (de zogenoemde insidergetuigen). Uit het onderzoek kwam naar voren dat de detentieomstandigheden in de Pul-e-Charkhi gevangenis door ex-gedetineerden werden omschreven als erbarmelijk en onmenselijk, onder meer door overbevolkte cellen, psychische- en fysieke martelpraktijken en slechte medische en sanitaire voorzieningen. De verdachte wordt er in deze zaak van verdacht in de periode 1 januari 1983 tot en met 31 december 1990 betrokken te zijn geweest bij in de gevangenis gepleegde oorlogsmisdrijven, te weten – kort gezegd - een wrede en onmenselijke behandeling, aanranding van de persoonlijke waardigheid en arbitraire vrijheidsberoving. De verdachte is in 2001 als asielzoeker naar Nederland gekomen en heeft de Nederlandse nationaliteit gekregen. Hij is op 12 november 2019 aangehouden en is sindsdien gedetineerd. 3Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 4Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren. De rechtbank heeft de verdachte op een aantal onderdelen vrijgesproken. De verdachte is vrijgesproken van het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel “tegen hen vonnissen heeft uitgesproken en/of ten uitvoer heeft gelegd zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt door de beschaafde volken als onmisbaar erkend”. Ook is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde voor zover gericht tegen het onder 4 vermelde slachtoffer [naam slachtoffer 5]. Daarnaast zijn beslissingen genomen omtrent de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep hebben op 20 april 2023 en 8 december 2023 regiezittingen plaatsgevonden, waarop onder meer de ontvankelijkheid van het hoger beroep en de geldigheid van de dagvaarding ter sprake zijn gekomen. Het hof heeft daarin ter terechtzitting beslissingen genomen, die hierna voor de volledigheid zullen worden vermeld. 5Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat: hij op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 1 januari 1983 tot en met 31 december 1990, te Kabul, althans (elders) in Afghanistan, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) de wetten en gebruiken van de oorlog heeft geschonden, terwijl - die feiten zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben gehad en/of - die feiten geweldpleging (met verenigde krachten) tegen personen inhielden en/of - die feiten inhielden het (met verenigde krachten) anderen dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden en/of - die feiten uitingen waren van een politiek van stelselmatige terreur en/of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking en/of - van die feiten de dood of zwaar lichamelijk letsel van anderen dan de verdachte te duchten was en/of - die feiten onmenselijke behandeling inhielden, hierin bestaande dat hij, verdachte en/of één of meer mededader(s), toen en daar (telkens) in strijd met - het bepaalde in het "gemeenschappelijk" artikel 3 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 en/of - het internationaal humanitair gewoonterecht en/of - ( in het bijzonder) het internationaalgewoonterechtelijke verbod op arbitraire vrijheidsberoving, in verband met een (niet-internationaal) gewapend conflict op het grondgebied van Afghanistan, personen die (toen) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnamen, te weten burgers en/of personeel van strijdkrachten dat de wapens had neergelegd en/of zij die buiten gevecht waren gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of andere oorzaak, te weten: 1. één of meer leden van de familie Amin (de voormalige president van Afghanistan), waaronder [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]; 2. [ slachtoffer 3]; 3. [ slachtoffer 4]; 4. [ slachtoffer 5]; 5. [ slachtoffer 6]; 6. [ slachtoffer 7]; 7. [ slachtoffer 8]; 8. [ slachtoffer 9]; 9. [ slachtoffer 10]; 10. [ slachtoffer 11]; 11. [ slachtoffer 12]; 12. [ slachtoffer 13]; 13. [ slachtoffer 14]; 14. [ slachtoffer 15]; 15. [ slachtoffer 16]; 16. [ slachtoffer 17]; 17. [ slachtoffer 18]; 18. [ slachtoffer 19]; en/of één of meer anderen, die (als politieke gevangenen) gedetineerd werden in (onder meer) blok(ken) 1 en/of 2 en/of 3 van de Pul-e-Charkhi gevangenis, - wreed en/of onmenselijk heeft behandeld en/of - ( meermalen) hun persoonlijke waardigheid heeft aangerand (en/of) (in het bijzonder) voornoemde personen vernederend en/of onterend heeft behandeld en/of - tegen hen vonnissen heeft uitgesproken en/of ten uitvoer heeft gelegd zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend en/of - hen arbitrair van hun vrijheid heeft beroofd, welke 1) wrede en/of onmenselijke behandeling en/of welke aanranding van de persoonlijke waardigheid en/of vernederende en/of onterende behandeling en/of 2) welk uitspreken en/of ten uitvoerleggen van vonnissen en/of welke arbitraire vrijheidsberoving als voornoemd hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of één of meer mededader(s), 1.

De strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven beoogt bescherming te bieden tegen misdrijven die in nauwe relatie staan tot de oorlog. Dit zogenoemde “nexus”-vereiste dient om oorlogsmisdaden te onderscheiden van commune misdaden en andere internationale misdrijven, zoals genocide en misdrijven tegen de menselijkheid. Het belang van dit onderscheid is in de eerste plaats ingegeven door het bieden van optimale bescherming aan non-combattanten (niet-strijders) die ten tijde van een oorlog slachtoffer dreigen te worden van misdrijven die in nauwe relatie tot die oorlog worden gepleegd. Het belang van het onderscheid met commune delicten is echter ook gelegen in de mogelijkheid het uitzonderlijke karakter van het oorlogsstrafrecht te beperken tot de groep delicten die dat toekomt. Oorlogsmisdrijven behoren tot de ernstigste categorie misdrijven in de strafrechtspleging. In de Nederlandse wetgeving komt dit onder meer tot uitdrukking in de ruime rechtsmachtregeling, het feit dat geen sprake is van verjaring, en de hoge strafmaxima. Dit maakt dat het oorlogsstrafrecht mogelijkheden kent die het nodig heeft, maar dat tegelijk gewaakt moet worden voor een te ruime toepassing daarvan. Een zorgvuldige toepassing van de nexus moet daarop toezien. In de rechtspraak van het ICTY is in verschillende uitspraken nader ingegaan op de uitleg van het begrip nexus. Daarbij zijn richtinggevende aanknopingspunten genoemd voor de beantwoording van de vraag of in het voorliggende geval sprake is van een nexus. Dit laat onverlet dat de beoordeling van het bestaan van een nexus van zaak tot zaak beoordeeld moet worden. Uitgangspunt is dat het oorlogsstrafrecht toepassing vindt op het gehele territoir van de strijdende partijen, ongeacht waar op dat moment actuele gevechten plaatsvinden, tot het moment dat een vreedzame oplossing is gevonden. De door het ICTY geformuleerde aanknopingspunten laten zich als volgt beschrijven. Het bestaan van een gewapend conflict moet op zijn minst (i) een substantiële rol hebben gespeeld bij de beslissing van de dader het misdrijf te begaan, (ii) zijn mogelijkheid dit te doen, (iii) de wijze waarop het misdrijf is begaan of (iv) het doel waarvoor het is begaan. Het hof begrijpt deze aanknopingspunten aldus dat het geen 'harde’ en evenmin limitatieve criteria zijn. De rechter kan voor de beoordeling van de vraag of een gedraging in voldoende verband staat tot het gewapend conflict onder meer de volgende factoren betrekken: de omstandigheid dat de dader een strijder is; de omstandigheid dat het slachtoffer een non-combattant is; de omstandigheid dat het slachtoffer behoort tot de tegenpartij; de omstandigheid dat de gedraging gezegd kan worden het ultieme doel van de militaire campagne te dienen; en de omstandigheid dat het strafbare feit is gepleegd als onderdeel van of in de context van de uitoefening van de officiële functie. Bij de beoordeling of er sprake is van een nauw verband tussen de tenlastegelegde feiten en het gewapende conflict zullen meerdere factoren moeten worden afgewogen; doorgaans kan niet worden volstaan met de enkele vaststelling dat aan slechts één van deze factoren is voldaan. Bijzondere voorzichtigheid is bovendien geboden indien de verdachte een non-combattant is. De dader moet tenslotte op de hoogte zijn geweest van de feitelijke omstandigheden die het bestaan van het gewapende conflict vormden. Waar het verband tussen de feiten en het gewapende conflict in andere (nationale) oorlogsstrafzaken soms niet ter discussie staat, omdat het er duidelijk is, is dit in onderhavige zaak een belangrijk onderwerp van het juridisch debat tussen partijen. 16.2 Standpunten van de partijen Het Openbaar Ministerie heeft het volgende in het kader van de nexus aangevoerd. De slachtoffers werden aangehouden en gedetineerd, ook in de Pul-e-Charkhi, door de KhAD, een in wezen militaire organisatie, die onderdeel was van het communistische regime c.q. staatssysteem in de strijd tegen de Mujahedin en anderen. De militaire KhAD, de KhAD-e-Nezami, bestond naast de civiele KhAD. De KhAD had vooral een militaire taak. De verdachte was daarvan actief onderdeel en had niet voor niets een militaire rang. De slachtoffers werden bovendien zonder uitzondering geassocieerd met de Mujahedin dan wel met landen of organisaties waarvan het regime vermoedde dat ze de Mujahedin steunden. De verdachte was geen combattant, maar een gewone burger was hij ook niet (meer): hij was niet alleen lid van het regime, hij was dusdanig verweven geraakt met de sterke arm van het communistische regime dat er gesproken mag worden van een nauwe relatie tussen de verdachte en een van de strijdende partijen in het niet-internationaal gewapend conflict (1 van de eisen uit ICTR Rutaganda). De KhAD was niet zomaar een inlichtingendienst en had een belangrijke rol in de militaire strijd tegen het verzet. De KhAD moest het voortbestaan van het communistische regime waarborgen en de binnenlandse veiligheid garanderen door alle mogelijke vijanden (namelijk externe en interne oppositie) te identificeren en te bestrijden. Daarvoor werd onder andere de Pul-e-Charkhi gebruikt: om tegenstanders, die gearresteerd waren door de KhAD, op te sluiten en aan te pakken. Doorslaggevend is dat de verdachte en de KhAD alle politieke gevangenen ervan beschuldigden contrarevolutionairen te zijn. De verdachte was onderdeel van het militaire apparaat en alleen daarom was er al sprake van een nexus. De verdediging heeft aangevoerd dat het gewapend conflict tussen de Afghaanse regering en de Mujahedin geen substantiële rol heeft gespeeld bij de tenlastegelegde gedragingen. De in de tenlastelegging met naam genoemde slachtoffers kunnen niet geassocieerd worden met de tegenpartij van het gewapende conflict - de Mujahedin - en hun detentie diende niet hetzelfde doel als het gewapend conflict. Het doel van het gewapende conflict was namelijk het neerslaan van de (islamitische) Mujahedin, en de slachtoffers in de tenlastelegging werden gedetineerd in het kader van een politieke machtsstrijd die los stond van het gewapende conflict met de Mujahedin. De verdediging heeft voor alle (groepen) slachtoffers de reden van de detentie nagelopen, en de conclusie is dat ze niet bij de Mujahedin hoorden of banden daarmee hadden. Verder heeft de verdediging betoogd dat de KhAD geen militaire organisatie was, maar een inlichtingendienst met een breed spectrum aan activiteiten. Er was wel een onderdeel dat de militaire KhAD werd genoemd, maar uit niets blijkt dat de verdachte daar bij hoorde. 16.3 Oordeel van het hof Verondersteld dat de tenlastegelegde feitelijke gedragingen bewezen kunnen worden, zal het hof hierna beoordelen of sprake is van de vereiste nexus met het gewapende conflict. In het kader van de aard van het gewapend conflict (zie hoofdstuk 15) is reeds vastgesteld dat sprake was van een gewapende strijd tussen de troepen van de Afghaanse overheid en de Mujahedin. Het hof sluit daarmee zoals gezegd aan bij eerdere jurisprudentie, in het bijzonder de zaken die de vervolging van functionarissen van de (militaire) KhAD in (grotendeels) dezelfde periode betroffen. De gewapende strijd met de Mujahedin vormt daarom uitgangspunt bij het vaststellen van een nexus. De aan de verdachte gemaakte verwijten zien – kort gezegd - op de behandeling van de politieke gevangenen in (onder meer) de blokken 1, 2 en 3 van de Pul-e-Charkhi gevangenis. De vraag die beantwoord moet worden is of het gewapend conflict een substantiële rol heeft gespeeld bij de aan de verdachte ten laste gelegde gedragingen, indien bewezen.

Het hof kan op basis van de bewijsmiddelen niet vaststellen dat het bestaan van het gewapend conflict in deze zaak een substantiële rol heeft gespeeld bij de beslissing van de verdachte – indien bewezen – de tenlastegelegde feitelijke gedragingen te begaan, zijn mogelijkheid dit te doen, de wijze waarop of het doel daarvan. Hoewel de slachtoffers non-combattanten waren, is onduidelijk in hoeverre het ten laste gelegde zou zijn gepleegd in de uitoefening van de functie van de verdachte, was hij geen strijder, is niet gebleken dat hij een militaire functie had, behoorden de slachtoffers niet tot de tegenpartij in het gewapend conflict, en kan niet gezegd worden dat de gedragingen het ultieme doel van de militaire campagne dienden. Het hof zal de overige eisen voor oorlogsmisdrijven, zoals vermeld onder 13.3, gelet op deze situatie niet verder bespreken. De conclusie is dat niet vastgesteld kan worden dat er een nexus bestaat tussen de ten laste gelegde gedragingen van de verdachte en het gewapend conflict. Dit betekent dat dit handelen – indien bewezen - niet het overtreden van de wetten en gebruiken van de oorlog oplevert, zoals tenlastegelegd. De verdachte moet dan ook om deze reden worden vrijgesproken. Ten overvloede benadrukt het hof dat de rechtsmacht van het hof in dit geval is beperkt tot de beoordeling van de tenlastegelegde gedragingen voor zover dat een oorlogsmisdrijf betreft. Nu daarvan naar het oordeel van het hof geen sprake is - vanwege het ontbreken van de nexus - komt het hof niet toe aan de verdere beoordeling van de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de in de tenlastelegging genoemde feitelijke gedragingen. Dit brengt ook met zich mee, dat de in de inleiding als erbarmelijk en onmenselijk beschreven detentieomstandigheden in de Pul-e-Charkhi gevangenis in dit arrest niet verder besproken zullen worden, zonder dat daarmee iets afgedaan kan worden aan hoe getuigen die volgens hun verklaringen hebben ervaren. 17Voorwaardelijk verzoek De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om, indien het hof het door de verdediging bij dupliek als bijlage overgelegd rapport als bewijs gebruikt, het onderzoek ter zitting te heropenen teneinde het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te laten doen naar dit rapport. Nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld, zal het hof het verzoek verder buiten bespreking laten. 18Beslag Conform de door het Openbaar Ministerie overgelegde beslaglijst zijn onder de verdachte de volgende voorwerpen in beslag genomen en nog niet teruggegeven: 1. rijbewijs op naam van [naam verdachte]; 2. persoonsbewijs taskara [naam verdachte]; 3. persoonsbewijs taskara [naam]; 4. persoonsbewijs taskara [naam]; 5. persoonsbewijs taskara [naam]; 6. persoonsbewijs taskara [naam]; Het Openbaar Ministerie heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het “persoonsbewijs taskara [naam verdachte]” te onttrekken aan het verkeer en de teruggave te gelasten van de overige in beslag genomen voorwerpen aan de rechthebbenden, conform het vonnis in eerste aanleg. De verdediging heeft geen standpunt over het beslag ingenomen. Ten aanzien van het “persoonsbewijs taskara [naam verdachte]” overweegt het hof het volgende. Op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat dit een vervalst geschrift betreft, dat bestemd is om te dienen tot bewijs van enig feit, te weten de identiteit van de daarop vermelde persoon. Hieruit volgt dat kan worden vastgesteld dat met betrekking tot dit geschrift een strafbaar feit is begaan, op grond waarvan het hof aanleiding ziet ten aanzien van dit voorwerp, met inachtneming van het bepaalde in artikel 36c aanhef, onder 2 Sr en artikel 36b, eerste lid, onder 3 Sr, de onttrekking aan het verkeer te gelasten. Ten aanzien van de overige in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, zal het hof de teruggave aan de respectievelijke rechthebbenden gelasten, nu het belang van strafvordering zich daartegen niet verzet. 19Het bevel tot voorlopige hechtenis Gelet op de vrijspraak van de verdachte zal het hof het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opheffen en de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte bevelen. 20Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 36b en 36c Sr, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep; Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van de onderdelen “tegen hen vonnissen heeft uitgesproken en/of ten uitvoer heeft gelegd zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt door de beschaafde volken als onmisbaar erkend”, en voor zover gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 4 vermelde slachtoffer [naam slachtoffer 5]; Verklaart het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging; Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 2. persoonsbewijs taskara [naam verdachte]; Gelast de teruggave aan de rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 1. rijbewijs op naam van [naam verdachte]; 3. persoonsbewijs taskara [naam]; 4. persoonsbewijs taskara [naam]; 5. persoonsbewijs taskara [naam]; 6. persoonsbewijs taskara [naam]; Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte en gelast de onmiddellijke invrijheidsstelling van de verdachte. Dit arrest is gewezen door mr. L.C. van Walree, mr. M.A.J. van de Kar en mr. B. Stapert, in bijzijn van griffiers mr. F.A. Janse en mr. R. de Geus. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 juni 2024. Zie pagina 10 e.v. van het proces-verbaal van de regiezitting d.d. 20 april 2023. Zie pagina 10 e.v. van het proces-verbaal van de (nadere) regiezitting d.d. 8 december 2023. Zie ook Hoge Raad in de zgn. Knesevic-beschikking van 11 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0857, LJN ZD0857, NJ 1998, 463, m.nt. A.C. 't Hart en Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418. In internationale regelgeving is het materiële legaliteitsbeginsel neergelegd in artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR. “Contextrapportage Afghanistan (1978 – 1992)”, opgesteld door medewerkers van het Team Internationale Misdrijven en het Landelijk parket. Zie o.a. hof Den Haag 9 mei 2008, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4676. Bij Wet van 14 juni 1990 (Stb. 1990, 369), die in werking is getreden op 1 januari 1991 (Stb. 1990, 582) is de bedreiging met de doodstraf geschrapt. Bij Wet van 10 maart 1984 (Stb. 1984, 91, de Wet indeling geld- boetecategorieën) is in artikel 8 van de WOS aan het eerste, tweede en derde lid een bedreiging met een geldboete toegevoegd. Zie ook Kamerstukken II 2001-2002, 28 337, nr. 3, p. 6 (MvT Wetsgeschiedenis van de WIM). Kamerstukken II 1951-1952, 2258, nr. 3, p. 9. Zie ook Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418, par. 10.2. Zie ook hof Den Haag 7 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0686. Zie ook hof Den Haag 29 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7143, Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418, hof Den Haag 29 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7147 en parket bij de Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7421. Zie ICTY,Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic (Trial Judgment), IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 58. Zie o.a. Michael Cottier and Matthias Lippold,”Article 8: Jurisdiction, Admissibility and Jurisdiction”, in Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: Article-by-Article Commentary, Fourth Edition: 2022, p. 352, para. 43. Vgl. artikel 13 WIM. Zie ICTY Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic (Trial Judgment), IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22. ICTR, Prosecutor v. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda, (Appeal Judgment), ICTR-96-3-A, 570.

voornoemde perso(o)n(en) (ernstig) fysiek en/of (ernstig) psychisch heeft/hebben laten lijden, door (onder andere) - de slechte detentieomstandigheden, - fysieke geweldsincidenten, - het uitdelen van straffen, - de langdurige psychische kwelling en/of - een atmosfeer van terreur en/of angst om blootgesteld te worden aan fysiek of psychisch geweld, doordat hij, verdachte en/of één of meer mededader(s), voornoemde perso(o)n(en) gevangen heeft/hebben gehouden met te veel mensen in te kleine ruimtes en/of in ruimtes waarin geen of nauwelijks daglicht binnenkwam en/of zonder dat zij in voldoende mate gebruik konden maken van sanitaire voorzieningen en/of zonder dat zij (regelmatig) bezoek konden ontvangen en/of terwijl het voedsel en/of drinkwater dat zij kregen slecht en/of vies en/of onvoldoende was en/of zij geen of ontoereikende medische verzorging kregen en/of terwijl zij langdurig in isolatie geplaatst werden en/of hun cel onder water werd gezet en/of terwijl zij niet of nauwelijks mochten luchten en/of terwijl zij in een cel werden geplaatst met (vermeende en/of ideologische) tegenstanders en/of informanten (ook wel spionnen genoemd) en/of genoemde perso(o)n(en) gewelddadig heeft/hebben behandeld en/of genoemde perso(o)n(en) getuige was/waren van het gewelddadig behandelen van anderen; en/of 2. tegen voornoemde perso(o)n(en) (gevangenis)straf(fen) en/of andere vrijheidsbeperkende maatregelen ten uitvoer heeft/hebben gelegd en/of laten leggen zonder voorafgaande berechting door een (onafhankelijke) rechtbank en/of zonder dat zij een eerlijk proces hebben gekregen en/of (in het bijzonder) zonder dat zij zijn berecht door een onafhankelijke en onpartijdige instantie en/of zonder dat zij onverwijld op de hoogte zijn gesteld van de beschuldigingen tegen hen en/of zonder dat zij de nodige rechten en middelen tot een verdediging tot hun beschikking hadden en/of in strijd met het verbod op collectieve bestraffing en/of in strijd met het legaliteitsbeginsel en/of zonder dat sprake was van de onschuldpresumptie en/of zonder dat zij gebruik konden maken van het recht om aanwezig te zijn bij de eigen berechting en/of zonder dat zij het recht hadden niet mee te werken aan de eigen veroordeling en/of zonder dat zij gebruik konden maken van het recht op advies aangaande de juridische en andere beroepsmogelijkheden en aangaande de termijnen waarbinnen hiervan gebruik dient te worden gemaakt; en/of (een) aan verdachte ondergeschikte perso(o)n(en) die binnen de Pul-e-Charkhi gevangenis werkzaam was/waren (zoals (blok)commandanten en/of bewakers en/of verhoorders en/of één of meer andere(n), tezamen en in vereniging, op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 1 januari 1983 tot en met 31 december 1990, te Kabul, althans (elders) in Afghanistan, (telkens) de wetten en de gebruiken van de oorlog heeft/hebben geschonden, terwijl - die feiten zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben gehad en/of - die feiten geweldpleging (met verenigde krachten) tegen personen inhielden en/of - die feiten inhielden het (met verenigde krachten) anderen dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden en/of - die feiten uitingen waren van een politiek van stelselmatige terreur en/of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking en/of - van die feiten de dood of zwaar lichamelijk letsel van anderen dan de verdachte te duchten was en/of - die feiten onmenselijke behandeling inhielden, hierin bestaande dat (een) aan verdachte ondergeschikte perso(o)n(en) en/of één of meer, andere(n), toen en daar (telkens) in strijd met - het bepaalde in het "gemeenschappelijk" artikel 3 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 en/of - het internationaal humanitair gewoonterecht en/of - ( in het bijzonder) het internationaalgewoonterechtelijke verbod op arbitraire vrijheidsberoving, in verband met een (niet-internationaal) gewapend conflict op het grondgebied van Afghanistan, personen die (toen) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnamen, te weten burgers en/of personeel van strijdkrachten dat de wapens had neergelegd en/of zij die buiten gevecht waren gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of andere oorzaak, te weten: 1. één of meer leden van de familie Amin (de voormalige president van Afghanistan), waaronder [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]; 2. [ slachtoffer 3]; 3. [ slachtoffer 4]; 4. [ slachtoffer 5]; 5. [ slachtoffer 6]; 6. [ slachtoffer 7]; 7. [ slachtoffer 8]; 8. [ slachtoffer 9]; 9. [ slachtoffer 10]; 10. [ slachtoffer 11]; 11. [ slachtoffer 12]; 12. [ slachtoffer 13]; 13. [ slachtoffer 14]; 14. [ slachtoffer 15]; 15. [ slachtoffer 16]; 16. [ slachtoffer 17]; 17. [ slachtoffer 18]; 18. [ slachtoffer 19]; en/of één of meer anderen, die (als politieke gevangenen) gedetineerd werden in (onder meer) blok(ken) 1 en/of 2 en/of 3 van de Pul-e-Charkhi gevangenis, - wreed en/of onmenselijk heeft behandeld en/of - ( meermalen) hun persoonlijke waardigheid heeft aangerand (en/of) (in het bijzonder) voornoemde personen vernederend en/of onterend heeft behandeld en/of - tegen hen vonnissen heeft uitgesproken en/of ten uitvoer heeft gelegd zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend en/of - hen arbitrair van hun vrijheid heeft beroofd, welke 1) wrede en/of onmenselijke behandeling en/of welke aanranding van de persoonlijke waardigheid en/of vernederende en/of onterende behandeling en/of 2) welk uitspreken en/of ten uitvoerleggen van vonnissen en/of welke arbitraire vrijheidsberoving als voornoemd hierin bestond(en) dat (een) aan verdachte ondergeschikte perso(o)n(en)en/of één of meer andere(n) , 1. voornoemde perso(o)n(en) (ernstig) fysiek en/of (ernstig) psychisch heeft/hebben laten lijden, door (onder andere) - de slechte detentieomstandigheden, - fysieke geweldsincidenten, - het uitdelen van straffen, - de langdurige psychische kwelling en/of - een atmosfeer van terreur en/of angst om blootgesteld te worden aan fysiek of psychisch geweld, doordat (een) aan verdachte ondergeschikte perso(o)n(en) en/of één of meer andere(n) voornoemde perso(o)n(en) gevangen heeft/hebben gehouden met te veel mensen in te kleine ruimtes en/of in ruimtes waarin geen of nauwelijks daglicht binnenkwam en/of zonder dat zij in voldoende mate gebruik konden maken van sanitaire voorzieningen en/of zonder dat zij (regelmatig) bezoek konden ontvangen en/of terwijl het voedsel en/of drinkwater dat zij kregen slecht en/of vies en/of onvoldoende was en/of zij geen of ontoereikende medische verzorging kregen en/of terwijl zij langdurig in isolatie geplaatst werden en/of hun cel onder water werd gezet en/of terwijl zij niet of nauwelijks mochten luchten en/of informanten (ook wel spionnen genoemd) en/of genoemde perso(o)n(en) gewelddadig heeft/hebben behandeld en/of genoemde perso(o)n(en) getuige was/waren van het gewelddadig behandelen van anderen; en/of 2.

Het hof zal hierbij kijken naar zowel de rol en functie van de verdachte in de Pul-e-Charkhi gevangenis als naar de personen van de slachtoffers, een en ander voor zover daarover op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting relevante vaststellingen kunnen worden gedaan. Rol en functie van de verdachte De verdachte, lid van de DVPA, werkte in de tenlastegelegde periode voor de KhAD, de veiligheids-/inlichtingendienst in Afghanistan. De taak van de KhAD was, zoals hiervoor overwogen, het waarborgen van het voortbestaan van het communistisch bewind en de interne veiligheid in Afghanistan. Daarvoor werd het uitschakelen van de netwerken van de oppositie noodzakelijk geacht. Naast de civiele KhAD bestond er een militaire inlichtingendienst, genaamd de KhAD-e Nezami. Deze militaire KhAD opereerde formeel onder het ministerie van defensie. De (civiele) KhAD viel aanvankelijk onder het ministerie van binnenlandse zaken, maar werd in 1980 een volledig onafhankelijk opererend directoraat-generaal, vallend onder het Bureau van de President. De KhAD voerde ook militaire taken uit, zoals het bewaken van belangrijke militaire posities en toezien op dreigende desertie, en ook werden speciale bataljons opgezet om het verzet te bestrijden. Toen de KhAD in 1986 een afzonderlijk ministerie (WAD) werd, werden zowel de civiele als de militaire KhAD daaronder gebracht. Bij de opsporing van vijanden van het communistische bewind beschikte de KhAD over nagenoeg onbeperkte volmachten, waardoor de dienst door de bevolking van Afghanistan bijzonder werd gevreesd. Deze angst werd mede aangewakkerd door de zeer ruime interpretatie van het begrip 'vijand van het communistische bewind' dat de KhAD hanteerde. Vaak was een vage verdenking dat iemand er anti-regeringsgezinde opvattingen op nahield of anti-regeringsgezinde activiteiten ontplooide al voldoende om tot arrestatie over te gaan. Tegenstanders van het regime werden door de KhAD gearresteerd, veelal eerst naar de detentie- en ondervragingscentra van de KhAD in Kabul gebracht (genaamd Shashdarak en Sedarat) en daarna werden deze politieke gevangenen overgebracht naar de Pul-e-Charkhi gevangenis even buiten Kabul. De Pul-e-Charkhi bestond uit verschillende afdelingen, waarvoor de verantwoordelijkheid werd gedeeld door het ministerie van binnenlandse zaken en de KhAD. De KhAD was volgens getuigen verantwoordelijk voor de politieke gevangenen en het ministerie van binnenlandse zaken was verantwoordelijk voor degenen die voor commune delicten vastzaten. Ten aanzien van de functie van de verdachte binnen de Pul-e-Charkhi gevangenis geldt het volgende. Nu er zich overigens geen informatie in (bijvoorbeeld) de vorm van documenten in het dossier bevindt, waaruit de functie en taakomschrijving van de verdachte vallen af te leiden, kan het hof slechts afgaan op de verklaringen van getuigen. Meerdere getuigen hebben de verdachte “hoofd politieke zaken” genoemd en ook komt in getuigenverklaringen naar voren dat de verdachte daarnaast op enig moment een andere functie is gaan bekleden, door getuigen aangeduid als “algemeen commandant”. De invulling van deze functies wordt door de getuigen wisselend omschreven. Uit de verklaringen valt verder niet eenduidig op te maken of er een militaire structuur gold in de gevangenis. Er komt wel in naar voren dat de verdachte met luitenant-kolonel werd aangesproken, maar ook andere militaire rangen worden genoemd. Over de vraag of de verdachte een uniform droeg bestaan uiteenlopende verklaringen. De KhAD was, zo blijkt uit het voorgaande, een veiligheids-/inlichtingendienst met aanvankelijk een civiele en een militaire tak met zeer vergaande bevoegdheden. Op grond van het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de verdachte, ressorterend onder de KhAD, onderdeel was van het militaire apparaat, zoals het Openbaar Ministerie heeft bepleit. Niet vastgesteld kan worden dat het een strikt militaire organisatie was, ook niet voor wat betreft de bemoeienis met de Pul-e-Charkhi gevangenis. Uit de voorhanden zijnde informatie blijkt niet dat specifiek de militaire tak hiervoor verantwoordelijk was. Nu de exacte functie van de verdachte niet kan worden vastgesteld, en dus ook niet of de gedragingen – indien bewezen - werden verricht in de uitoefening daarvan, is het hof anders dan het Openbaar Ministerie van oordeel dat niet reeds de functie van de verdachte toereikend is voor het vestigen van een nexus tussen de tenlastegelegde feiten en het gewapend conflict. De slachtoffers Een deel van de politieke gevangenen kwam direct na de coup tegen Amin (27 december 1979) in de Pul-e-Charkhi gevangenis te zitten, een ander deel in de periode die erop volgde. De gestelde redenen van de detentie verschilden. Een deel van de politieke gevangenen in de tenlastelegging behoorde tot de familie Amin of meer in algemene zin tot de Khalq-factie van de regeringspartij DVPA en lijkt gevangen te zijn gezet als onderdeel van de zuivering binnen de regeringspartij. Andere in de tenlastelegging genoemde politieke gevangenen werden als politieke tegenstanders gezien om uiteenlopende redenen. De gemeenschappelijke noemer was dat ze – om welke reden dan ook - tegenstanders van het regime waren. Het was voor een arrestatie vaak voldoende dat iemand anti-regering opvattingen had of anti-regering activiteiten verrichtte. Uit het dossier blijkt echter niet dat de in de tenlastelegging genoemde personen Mujahedin waren, in die zin dat zij hebben behoord tot de strijdgroep die als zodanig werd aangeduid, en evenmin blijkt dat zij allen daarmee werden geassocieerd, zoals het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd. De enkele verklaringen die in dit verband zijn aangehaald staan op zichzelf, zijn afkomstig van een insidergetuige die ofwel de situatie in de Pul-e-Charkhi niet kent en - ook volgens het Openbaar Ministerie - politiek geladen uitspraken doet, en van een insidergetuige die door het Openbaar Ministerie terecht in het requisitoir als onbetrouwbaar is aangemerkt. Voor zover een aantal slachtoffergetuigen heeft verklaard dat zij als gevangenen te horen kregen dat ze banden zouden hebben met de Verenigde Staten, Pakistan en/of de CIA – wat daar ook van zij – is dat enkele gegeven ontoereikend voor het vaststellen van het voor de nexus vereiste nauwe verband tussen het gewapend conflict en de gedragingen. Daarbij betrekt het hof dat uit de contextrapportage valt op te maken dat in de betreffende periode geopolitieke overwegingen een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming en de politieke koers van het bewind van Karmal. Hierbij stonden de politieke invloedssferen van enerzijds de Sovjet-Unie en anderzijds de Verenigde Staten (inclusief de CIA) en Pakistan tegenover elkaar en werden deze landen en hun (vermeende) aanhangers als politieke tegenstanders beschouwd. Vermeende pogingen van Amin tot toenadering tot de VS en Pakistan vormden een directe aanleiding voor de interventie van de Sovjet-Unie en de totstandkoming van het bewind van Karmal. Daaruit kan worden opgemaakt dat het verwijt banden te hebben met een van deze landen (en/of hun inlichtingendiensten) nog niet duidt op een verband met het gewapend conflict tussen de Afghaanse overheid en de Mujahedin. Aan de hand van de bewijsmiddelen kan niet worden vastgesteld of het gegeven dat deze landen tegen de geschetste geopolitieke achtergrond ook nog de Mujahedin zouden steunen, een factor was die bij de tenlastegelegde handelingen een rol heeft gespeeld. Het hof heeft ook overigens onvoldoende kunnen vaststellen welke betekenis de strijd die met de Mujahedin gaande was, had voor de detentie van de politieke gevangenen. Hierbij dient bedacht te worden dat het gewapende conflict met de Mujahedin al gaande was voor Karmal in december 1979 aan de macht kwam.

tegen voornoemde perso(o)n(en) (gevangenis) straffen en/of andere vrijheidsbeperkende maatregelen ten uitvoer heeft/hebben gelegd en/of laten leggen zonder voorafgaande berechting door een (onafhankelijke) rechtbank en/of zonder dat zij een eerlijk proces hebben gekregen en/of (in het bijzonder) zonder dat zij zijn berecht door een onafhankelijke en onpartijdige instantie en/of zonder dat zij onverwijld op de hoogte zijn gesteld van de beschuldigingen tegen hen en/of zonder dat zij de nodige rechten en middelen tot een verdediging tot hun beschikking hadden en/of in strijd met het verbod op collectieve bestraffing en/of in strijd met het legaliteitsbeginsel en/of zonder dat sprake was van de onschuldpresumptie en/of zonder dat zij gebruik konden maken van het recht om aanwezig te zijn bij de eigen berechting en/of zonder dat zij het recht hadden niet mee te werken aan de eigen veroordeling en/of zonder dat zij gebruik konden maken van het recht op advies aangaande de juridische en andere beroepsmogelijkheden en aangaande de termijnen waarbinnen hiervan gebruik dient te worden gemaakt, wat verdachte, zijnde (algemeen) commandant en/of hoofd politieke zaken (van een bepaalde groep gevangenen, te weten zij die (als politieke gevangenen) gedetineerd werden in (onder meer) blok(ken) 1 en/of 2 en/of 3 in de Pul-e-Charkhi gevangenis te Kabul, op (één) (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1983 tot en met 31 december 1990, te Kabul, althans (elders) in Afghanistan, (telkens) opzettelijk heeft toegelaten en/of (in het bijzonder) geen en/of onvoldoende maatregelen heeft genomen om voornoemde misdrijven te voorkomen en/of te doen ophouden en/of te bestraffen. 6Ontvankelijkheid officier van justitie en verdachte in hoger beroep Het hof heeft op de regiezitting in hoger beroep van 20 april 2023 als volgt geoordeeld over de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de verdachte in het hoger beroep: “ Ontvankelijkheid officier van justitie in hoger beroep De officier van justitie had binnen veertien dagen na het op 14 april 2022 gewezen vonnis in hoger beroep moeten komen. De officier van justitie heeft echter pas op 29 april 2022 hoger beroep ingesteld. Dit is te laat en het hof verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep. Ontvankelijkheid van de verdachte in hoger beroep Namens de verdachte is er onbeperkt hoger beroep ingesteld. De vraag is in hoeverre de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep voor de onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken. Het hof leest de tenlastelegging op het onderdeel van het uitspreken en tenuitvoerleggen van buitengerechtelijke vonnissen op beide plaatsen in de tenlastelegging als een cumulatieve, en dus zelfstandig te beoordelen feit. Het hof is – anders dan het Openbaar Ministerie – niet van oordeel dat de onderdelen ‘het uitspreken en tenuitvoerleggen van buitengerechtelijke vonnissen’ en ‘arbitraire vrijheidsberoving’ zodanig verweven zijn dat ze als een geheel moeten worden beschouwd. Het verwijt is in de tenlastelegging opgenomen achter het derde opsommingsstreepje in een reeks van vier. De andere drie verwijten zijn – kort gezegd – een wrede en onmenselijke behandeling; de aanranding van de persoonlijke waardigheid en arbitraire vrijheidsberoving. Deze systematiek van de tenlastelegging wijst er reeds op dat het hier een zelfstandig te beoordelen feit betreft. Bovendien is het uitspreken en tenuitvoerleggen van buitengerechtelijke vonnissen iets anders dan arbitraire vrijheidsberoving. Het betreft wel degelijk twee feiten die los van elkaar staan en afzonderlijk van elkaar moeten worden beoordeeld. Om dezelfde reden is in hoger beroep ook het verwijt ten aanzien van één van de in dat feit genoemde slachtoffers, waarvan de verdachte werd vrijgesproken, thans niet meer aan de orde, te weten het slachtoffer vermeld onder 4 [naam slachtoffer 5]. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte geen hoger beroep open tegen de vrijspraak van de in de tenlastelegging opgenomen onderdelen “tegen hen vonnissen heeft uitgesproken en/of ten uitvoer heeft gelegd zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt door de beschaafde volken als onmisbaar erkend” en de vrijspraak van het onder 4 vermelde slachtoffer [slachtoffer 5] geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat hiertegen is gericht.” Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen. 7Geldigheid van de dagvaarding De verdediging heeft zich bij de (nadere) regiezitting in hoger beroep op 8 december 2023 op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard ten aanzien van de woorden “één of meer andere(n)” in het kader van de omschrijving van zowel de slachtoffers als de mededaders in de tenlastelegging. Het hof heeft als volgt besloten: “Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het onderdeel “en/of één of meer anderen, die (als politieke gevangenen) gedetineerd werden in (onder meer) blok(ken) 1 en/of 2 en/of 3 van de Pul-e-Charkhi gevangenis” voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 261 Sv te stellen eisen. Weliswaar is niet genoemd wie die “anderen” zouden zijn, maar gespecificeerd is dat het moet gaan om gevangenen in bepaalde blokken van de Pul-e-Charkhi gevangenis in de ten laste gelegde periode. Bezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarop het aldus gemaakte verwijt ziet. Bovendien neemt het hof in aanmerking dat het in deze zaak - gelet op de omschrijving van de tenlastelegging — om een verwijt gaat dat naar zijn aard (in ieder geval deels) gericht is tegen een groep, te weten de gehele omschreven groep gevangenen. Met de rechtbank begrijpt het hof het meermalen gebezigde onderdeel “en/of één of meer andere(n)” onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde zo, dat daarmee telkens wordt gedoeld op mededaders van aan de verdachte ondergeschikte personen. De verdachte wordt aldus het verwijt gemaakt dat hij opzettelijk heeft toegelaten dat zijn ondergeschikten bepaalde gedragingen hebben verricht, al dan niet tezamen met “anderen”. Wederom is niet genoemd wie die anderen zouden zijn, maar gelet op het specifieke verwijt dat hier wordt gemaakt, bezien tegen de achtergrond van het dossier en in het licht van de volledige tenlastelegging, is het hof van oordeel dat voor de verdachte voldoende duidelijk is waarop het aldus gemaakte verwijt ziet. Nu het hof ook overigens niet is gebleken van gronden voor nietigheid van de dagvaarding, is de dagvaarding naar het oordeel van het hof geldig.” 8Rechtsmacht De tenlastelegging in deze zaak is toegesneden op de artikelen 8 en 9 (oud) WOS en betreft feiten, gepleegd in de periode 1 januari 1983 tot en met 31 december 1990 te Kabul, althans Afghanistan, ten aanzien van niet-Nederlandse slachtoffers door een verdachte die op dat moment niet de Nederlandse nationaliteit had.

De verdachte is op 12 november 2019 in Nederland aangehouden. Het hof dient na te gaan of de Nederlandse rechter ten aanzien van deze feiten rechtsmacht heeft. Artikel 3 (oud) WOS luidde ten tijde van het ten laste gelegde voor zover van belang: Onverminderd het te dien aanzien in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Militair Strafrecht bepaalde is de Nederlandse strafwet toepasselijk: 1° op ieder, die zich buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan een misdrijf omschreven in de artikelen 8 en 9; (…) Dit artikelonderdeel verschaft de Nederlandse rechter ten aanzien van de artikelen 8 en 9 WOS (oud) universele rechtsmacht (buiten Europa). Aangezien overtreding van deze wetsartikelen aan de verdachte ten laste is gelegd, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 (oud) WOS rechtsmacht toe. Nu het Openbaar Ministerie universele jurisdictie als basis voor rechtsmacht in deze zaak heeft onderschreven (de verdediging heeft zich ten aanzien van deze grondslag gerefereerd), zal het hof niet ingaan op de door het Openbaar Ministerie eveneens ingenomen stelling dat ook het actieve personaliteitsbeginsel hiervoor grondslag kan bieden. 9Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie in de vervolging De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens schending van het legaliteitsbeginsel, nu volgens de verdediging voor de verdachte niet te voorzien was dat de tenlastegelegde gedragingen zouden kunnen leiden tot een strafvervolging in Nederland wegens het plegen van oorlogsmisdrijven tijdens een niet-internationaal gewapend conflict. Ter verdere onderbouwing van deze stelling heeft de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat gedurende de pleegperiode geen sprake was van een gewoonterechtelijke strafbaarstelling van schendingen van het humanitaire recht gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict en daarnaast, dat gedurende de pleegperiode geen sprake was van statenpraktijk om extraterritoriale rechtsmacht te vestigen voor (internationale) misdrijven. Subsidiair heeft de verdediging bepleit het Openbaar Ministerie om deze reden niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging voor het onderdeel van de tenlastelegging dat ziet op arbitraire vrijheidsberoving. De advocaten-generaal hebben dit standpunt van de verdediging gemotiveerd weersproken en geconcludeerd tot verwerping van het verweer. Het hof stelt het volgende voorop. Het legaliteitsbeginsel beoogt enerzijds de burger bescherming te bieden tegen een willekeurige overheid waarbij de wet voor de burger als waarborg fungeert en het dient eveneens en tegelijkertijd voor de overheid als bevoegdheidsgrondslag voor bestraffing. Het beginsel vindt in de Nederlandse wet zijn weerslag in artikel 1 Sv, dat bepaalt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien (ook wel het strafvorderlijke of formele legaliteitsbeginsel genoemd), en in artikel 1 Sr, dat in het eerste lid bepaalt dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (ook wel het strafrechtelijke of materiële legaliteitsbeginsel genoemd). In het kader van het materiële legaliteitsbeginsel is onder meer de door de verdediging aangedragen vraag van belang, of voor de verdachte voorzienbaar was dat zijn gedragingen strafbaar waren. In de door de wetgever in de artikelen 348 en 350 Sv aan de rechter voorgeschreven volgorde van te beantwoorden vragen, komt de strafbaarheid van gedragingen van de verdachte in beginsel pas na een positieve beantwoording van de bewijsvraag aan de orde, namelijk bij de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde valt te kwalificeren als een strafbaar feit, tenzij en voor zover door de wijze van tenlastelegging de kwalificatievraag reeds (deels) in de bewijsvraag besloten ligt. Afhankelijk daarvan zal een geslaagd beroep op het materiële legaliteitsbeginsel kunnen leiden tot ontslag van rechtsvervolging dan wel vrijspraak. Het hof begrijpt het onderhavige verweer gelet op de onderbouwing aldus, dat een beroep wordt gedaan op het materiële legaliteitsbeginsel en meer specifiek op voormelde voorzienbaarheid. Die vraag raakt in de hiervoor beschreven systematiek niet de ontvankelijkheid van de vervolging, maar de kwalificatie– of bewijsvraag. Het gestelde ontbreken van die voorzienbaarheid, ook in de door de verdediging gebruikte formulering, leidt niet zonder meer tot het door de verdediging bepleite rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De verdediging heeft naar het oordeel van het hof ook overigens onvoldoende aangevoerd om tot dat oordeel te kunnen komen. Het verweer, zowel in de primaire als de subsidiaire variant, kan daarom niet slagen en wordt verworpen. Nu er ook geen andere feiten en omstandigheden zijn gebleken die daaraan in de weg staan, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging. 10Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren met aftrek van voorarrest. 11Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. In het hiernavolgende zal het hof eerst ingaan op relevante gebeurtenissen in de geschiedenis van Afghanistan, en het toepasselijk recht bespreken. 12Relevante ontwikkelingen in Afghanistan (1973-1992) Het hof leidt uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder de contextrapportage en VN rapporten van de Speciaal Rapporteur inzake de mensenrechtensituatie in Afghanistan het volgende af. Op 17 juli 1973 pleegde luitenant-generaal Daoud een coup waarmee een einde kwam aan het veertigjarige bewind van koning Zahir Shah. Als president van de door hem uitgeroepen Republiek Afghanistan kreeg Daoud in het begin steun van leden van de communistische partij, de DVPA, die uit twee facties bestond: de Khalq-factie onder leiding van Taraki en de Parcham-factie, geleid door Karmal. Maar die steun brokkelde af toen bleek dat Daoud steeds meer macht naar zich toetrok. Na demonstraties in Kabul in april 1978 liet Daoud diverse kopstukken van de DVPA arresteren. Daoud’s zuiveringen van communisten in het leger en de ambtenarij vormden de directe aanleiding voor de militaire coup die plaatsvond op 27 april 1978, de zogenaamde “Saur-revolutie”. Daoud en zijn familieleden werden gedood. Taraki, de leider van de Khalq-factie, werd de eerste president én premier van wat toen officieel de 'Democratische Republiek Afghanistan' ging heten. Karmal en Amin werden benoemd tot vicepremier. Taraki maakte een begin met grootscheepse landhervorming als gevolg waarvan in het land gewapende opstanden uitbraken. Vele Afghanen verlieten het land en vluchtten naar Pakistan en Iran. In september 1979 pleegde Amin een coup, waarbij Taraki werd afgezet en om het leven werd gebracht. De Sovjet-Unie viel in december 1979 met tienduizenden manschappen Afghanistan binnen. Amin werd bij een staatsgreep die volgde gedood en zijn familie werd gearresteerd en gevangengezet. Met hulp van de Sovjets werd Karmal aangesteld als president, premier en voorzitter van de Revolutionaire Raad. In 1986 volgde Najibullah Karmal op als president van Afghanistan. Hij poogde een beleid van nationale verzoening te voeren. Ondanks couppogingen wist Najibullah met de steun van de Sovjet-Unie tot 1992 aan de macht te blijven.

In mei 1988 kondigde de Sovjet-Unie aan zijn manschappen uit Afghanistan terug te trekken. Hun aftocht was in februari 1989 voltooid. Amin had in de korte periode dat hij aan de macht was een campagne van terreur gestart met massa-arrestatie en executie van politieke tegenstanders tot gevolg. Na december 1979, toen Karmal aan de macht was, bleven de surveillance, verdwijningen en massa-arrestaties voortduren. De veiligheidsdienst KhAD werd in 1980 opgericht met aan het hoofd Najibullah. De KhAD was tot 1986 een onderdeel van het bureau van President Karmal en had tot taak om de interne veiligheid in Afghanistan en het voortbestaan van het regime te waarborgen. In 1986 werd de KhAD een afzonderlijk ministerie en is de naam veranderd in WAD (Wazarat-e Amaniat-e Dowlati). Tegenstanders van het regime werden veelal eerst naar de ondervragingscentra van de KhAD in Kabul gebracht, genaamd Shasgdarak en Sedarat. Na enkele maanden werden deze politiek gevangenen overgebracht naar de Pul-e-Charkhi gevangenis even buiten Kabul. Daar waren aparte afdelingen, ook wel blokken genoemd, voor politieke gevangenen. Hierna zal het hof nog verder ingaan op de organisatie van de KhAD. De Speciaal Rapporteur van de Verenigde Naties inzake de mensenrechtensituatie in Afghanistan rapporteerde in de periode 1985-1991 over de grote aantallen politiek gevangenen die in deze periode in Afghanistan, onder meer specifiek in de Pul-e-Charkhi gevangenis, op arbitraire gronden vast werden gehouden. In Afghanistan waren vanaf 1978 op verschillende plaatsen gewapende opstanden uitgebroken tegen de opeenvolgende regimes. Onder Karmal intensiveerde het geweld. In de periode 1980-1985 ontvluchtten miljoenen Afghanen hun thuisland. Vanaf 1978 hebben op verschillende plaatsen in Afghanistan gewapende confrontaties tussen het Afghaanse regeringsleger en de Mujahedin plaatsgevonden. De Mujahedin beoogden islamitische principes en lokale tradities te verdedigen tegen het in hun ogen morele verval dat door de communisten werd veroorzaakt. De Mujahedin bestonden uit verschillende sub-groeperingen, zowel soennitisch als sjiitisch van aard, ieder onder verantwoordelijk bevel van een militair gezaghebber, met een interne hiërarchie en strikte regels van discipline. Verschillende van deze sub-groeperingen zouden steun van onder meer de Verenigde Staten en Pakistan ontvangen. De Mujahedin bestond in totaal uit zo’n 150.000 strijders die opereerden vanuit 4.000 bases. Met de komst van de Russische troepenmacht eind 1979 namen de vijandelijkheden tussen leger en Mujahedin substantieel toe. Na de terugtrekking van de Sovjettroepen in 1989, werd de strijd tegen het communistische bewind verder opgevoerd. De vijandelijkheden hielden aan tot de val van het communistische regime van Najibullah in april 1992, waarna de Mujahedin de macht overnamen. 13Het toepasselijk recht 13.1 Artikel 8 (oud) en 9 (oud) van de WOS Ten tijde van de tenlastegelegde feiten werden oorlogsmisdrijven in artikel 8 (oud) van de WOS strafbaar gesteld en de aansprakelijkheid van de meerdere in artikel 9 (oud) van de WOS. De latere hercodificatie van de WOS naar de WIM komt niet voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de strafbaar gestelde gedragingen, zodat de wetgeving ten tijde van het ten laste van toepassing is, behoudens de aanvankelijke strafbedreiging met de doodstraf. Artikel 8 (oud) en 9 (oud) van de WOS luidden: Artikel 8 l. Hij die zich schuldig maakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren. 2. Gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren wordt opgelegd: 1°. indien van het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander te duchten is; 2°. indien het feit een onmenselijke behandeling inhoudt; 3°. indien het feit inhoudt het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden; 4°. indien het feit plundering inhoudt. 3. De levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren wordt opgelegd: 1°. indien het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander ten gevolge heeft dan wel verkrachting inhoudt; 2°. indien het feit inhoudt geweldpleging met verenigde krachten ten aanzien van een of meer personen dan wel geweldpleging tegen een dode, zieke of gewonde; 3°. indien het feit inhoudt het met verenigde krachten vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken of wegmaken van enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort; 4°. indien het feit, in het voorgaande lid bedoeld onder 3° of 4°, wordt gepleegd met verenigde krachten; 5°. indien het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen de gehele bevolking of een bepaalde groep daarvan; 6°. indien het feit inhoudt een schending van een gegeven belofte, of een schending van een met de tegenpartij als zodanig gesloten overeenkomst; 7°. indien het feit inhoudt misbruik van een door de wetten en gebruiken van de oorlog beschermde vlag of teken dan wel van de militaire onderscheidingstekenen of de uniform van de tegenpartij. Artikel 9 Met gelijke straf als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten wordt gestraft hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat. De rechter dient zich voor de invulling van de bestanddelen van artikel 8 (oud) van de WOS te oriënteren op het internationale recht en de internationale rechtspraak. 13.2 Het begrip 'de wetten en gebruiken van de oorlog' De term “wetten en gebruiken van de oorlog” in de WOS is een open norm, synoniem voor het humanitaire oorlogsrecht. Hiermee wordt gedoeld op de gebods- en verbodsnormen vervat in de vier Geneefse Conventies, de Aanvullende Protocollen I en II bij deze Conventies, andere internationale verdragen en het internationaal gewoonterecht. De vier Geneefse Conventies De vier Geneefse conventies van 1949 bepalen de regels van humanitair recht ten tijde van een gewapend conflict (hierna: de Geneefse Conventies of afzonderlijk: GC I, GC II, GC III, GC IV). Ze bevatten de verplichting voor de lidstaten ernstige schendingen van de conventies strafbaar te stellen en te vervolgen. In de afzonderlijke verdragen staat steeds centraal een categorie van beschermde personen tijdens een gewapend conflict. De Geneefse Conventies zijn in hun volle omvang van toepassing op internationale gewapende conflicten en voor een beperkt onderdeel op niet-internationale conflicten. De vier verdragen bevatten een artikel 3 dat in alle verdragen gelijkluidend is, het zogenoemde gemeenschappelijk artikel 3. Gemeenschappelijk artikel 3 bevat minimum gedragsnormen waaraan de strijdende partijen zich bij een niet-internationaal gewapend conflict dienen te houden. Het luidt als volgt: In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden ten minste de volgende bepalingen toe te passen: 1.

Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft nedergelegd en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak, moeten onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld zonder enig voor hen nadelig onderscheid gegrond op ras, huidskleur, godsdienst of geloof geslacht, geboorte of maatschappelijke welstand of enig ander soortgelijk criterium. Te dien einde zijn en blijven te allen tijde en overal ten aanzien van bovengenoemde personen verboden: a. aanslag op het leven en lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling en marteling; b. het nemen van gijzelaars, c. aanranding van de persoonlijke waardigheid in het bijzonder vernederende en onterende behandeling, d. het uitspreken en tenuitvoerleggen van vonnissen zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend. 2. De gewonden en zieken moeten worden verzameld en verzorgd. Een onpartijdige humanitaire organisatie, zoals het Internationale Comité van het Rode Kruis, kan haar diensten aan de Partijen bij het conflict aanbieden. De partijen bij het conflict zullen er verder naar streven door middel van bijzondere overeenkomsten de andere of een deel der andere bepalingen van dit verdrag van kracht te doen worden. In de tenlastelegging van deze strafzaak is gemeenschappelijke artikel 3 van de Geneefse Conventies genoemd als onderdeel van het verwijt van handelen in strijd met de wetten en gebruiken van de oorlog, als bedoeld in artikel 8 van de WOS (oud). De vier Geneefse Conventies zijn door Afghanistan op 26 september 1956 geratificeerd. Aanvullende Protocollen I en II Het begrip 'de wetten en gebruiken van de oorlog' verwijst, zoals gezegd, ook naar de bij de Geneefse Conventies behorende, later tot stand gekomen Aanvullende Protocollen I en II (hierna: AP I en AP II) daterend van 8 juni 1977. AP I en AP II vullen een aantal hiaten op in de Geneefse Conventies. AP I doet dit voor internationale gewapende conflicten, AP II voor niet-internationaal gewapende conflicten. Doelstelling van AP II is de (verdere) verbetering van de bescherming van de burgers en anderen die niet (meer) deelnemen aan de gewapende strijd. Afghanistan trad op 10 november 2009 - na de tenlastegelegde periode - toe tot AP I en AP II. 13.3 De vereisten voor oorlogsmisdrijven Op grond van gemeenschappelijk artikel 3 alsmede de invulling die daaraan door de (internationale) rechtspraak is gegeven, kan alleen sprake zijn van een oorlogsmisdrijf in een niet-internationaal gewapend conflict (zoals aan de verdachte ten laste is gelegd) indien voldaan is aan elk van de volgende vereisten: (l) er is een niet-internationaal gewapend conflict op het grondgebied van één van de verdragsluitende partijen; (2) de dader moet kennis hebben van het bestaan van dit gewapend conflict; (3) de slachtoffers moeten behoren tot een van de categorieën beschermde personen bedoeld in gemeenschappelijk artikel 3 - dat wil zeggen het moeten personen zijn die niet (of niet langer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen -; (4)tussen het strafbare feit en het gewapend conflict dient een nauwe samenhang - in de (internationale) literatuur en rechtspraak “nexus” genoemd - te bestaan. De strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven beoogt immers bescherming te bieden tegen misdrijven die in nauwe relatie staan tot de oorlog. In deze zaak is het schenden van de wetten en gebruiken van de oorlog ten laste gelegd. Omdat deze norm wordt ingevuld door het humanitaire oorlogsrecht raken de hiervoor geformuleerde vragen de bewijsvraag. In de volgende hoofdstukken zal het hof zich in dat kader uitlaten over het bestaan en de aard van het conflict, en vervolgens de nexus bespreken. Eerst zal het hof echter ingaan op de vraag of de verdachte de persoon is die het Openbaar Ministerie stelt dat hij is, te weten [naam 2 verdachte] (hierna ook: [naam 2]). 14De identiteit van de verdachte: is de verdachte [naam 2]? De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte ontkent [naam 2] te zijn, en dient te worden vrijgesproken omdat niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een persoonsverwisseling. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij een doorzoeking van de woning van de dochter van de verdachte is het Afghaans identiteitsbewijs (taskara) van de verdachte gevonden, waarop de naam [naam 2 verdachte] was gewijzigd in [naam 1 verdachte]. Dit document bleek bij onderzoek vervalst te zijn. De verdachte werd in door het onderzoeksteam afgeluisterde telefoongesprekken in 2012 en 2016 [naam 2] genoemd, en gebruikte zelf ook die naam in gesprekken met gesprekspartners van vermoedelijk Afghaanse afkomst. In een in 2019 opgenomen gesprek met zijn zoon beantwoordde de verdachte diens vraag of zijn naam in Afghanistan [naam 2 verdachte] was, bevestigend. Andere aanknopingspunten voor de identiteit van de verdachte zijn te vinden in zijn eigen verklaringen over zijn verleden in Afghanistan enerzijds en getuigenverklaringen anderzijds. Hierbij komen duidelijke overeenkomsten tussen de verdachte en de persoon [naam 2] naar voren, zoals diens afkomst uit [plaats],[provincie], het docentschap wis- en natuurkunde (waarbij ook de plaats van het lyceum overeenkomt), de latere woonplaats in [wijk] in Kabul en het huidige verblijf in Nederland. Dat er sprake is van een persoonsverwisseling is onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof is dan ook met het Openbaar Ministerie en de rechtbank van oordeel dat kan worden vastgesteld dat de verdachte [naam 2] is, en verwerpt het andersluidende verweer van de verdediging. 15Het bestaan en de aard van het gewapend conflict Het internationaal humanitair recht is zoals gezegd van toepassing wanneer sprake is van een gewapend conflict op het grondgebied van een of meer van de verdragsluitende partijen. De dader moet – wil hij voor een oorlogsmisdrijf veroordeeld kunnen worden – bovendien kennis hebben van het bestaan van dit gewapend conflict. Onderscheid wordt gemaakt tussen internationaal gewapende conflicten tussen staten en niet-internationaal gewapende conflicten binnen een staat. De regels voor deze twee typen conflicten verschillen op onderdelen. Het hof is met de rechtbank, het Openbaar Ministerie en de verdediging van oordeel dat de strijd in Afghanistan in de jaren tachtig van de vorige eeuw een gewapend conflict betrof tussen enerzijds het (overheids)regime in Kabul en anderzijds de Mujahedin, die daartegen gewapend in opstand kwamen. Dit oordeel is in lijn met eerdere arresten van dit hof en van de Hoge Raad. Zoals reeds in eerdere arresten door het hof is overwogen, werd dit regime weliswaar mede door Russische adviseurs en legeronderdelen (die ook aan gevechten deelnamen) ondersteund, maar doet dit gegeven geen afbreuk aan het niet-internationale karakter van de strijd. Een internationaal gewapend conflict wordt immers allereerst daardoor gekenmerkt dat het conflict zich tussen soevereine staten voordoet; het hof verwijst naar artikel 2, eerste volzin, van het Vierde Geneefse verdrag dat het verdrag van toepassing verklaart in geval van een gewapend conflict tussen twee of meer verdragsluitende partijen.