ECLI:NL:GHDHA:2024:890

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.320.386/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 20-7956 zaaknummer rechtbank : C/10/605970 beschikking van de meervoudige kamer van 17 april 2024 inzake [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verzoekster in hoger beroep, hierna: de vrouw, advocaat mr. M.G. Hoogerwerf te Dordrecht, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, hierna: de man, advocaat mr. M.A. Ossentjuk te Leiden. Als belanghebbende is aangemerkt: [de minderjarige] , hierna: [de minderjarige] , in deze procedure vertegenwoordigd door: mr. [bijzondere curator], kantoorhoudende te Rotterdam, hierna: de bijzondere curator. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, cluster West, locatie Rotterdam, hierna: de raad 1Zaak en beschikking in het kort 1.1. De vrouw en de man hebben een affectieve relatie gehad tot oktober 2019. [de minderjarige] is op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] geboren en is de dochter van de vrouw. De vrouw heeft het gezag over [de minderjarige] . De man stelt dat hij de verwekker is van [de minderjarige] en wenst dat het juridisch vaderschap wordt vastgesteld en – kort gezegd – in contact te komen met [de minderjarige] . Hij heeft daartoe strekkende verzoeken bij de rechtbank Rotterdam ingediend. De rechtbank Rotterdam heeft in dat kader een DNA-onderzoek gelast. De vrouw weigert met [de minderjarige] naar de deskundige te gaan voor het afnemen van DNA-materiaal bij [de minderjarige] . De rechtbank heeft vervolgens onder voormeld zaaknummer bij beschikking van 30 november 2022, het aanvullend verzoek van de man te bepalen dat de vrouw alsnog medewerking dient te verlenen aan het bevolen DNA-onderzoek en bij weigering daarvan van de vrouw een dwangsom en daarna lijfsdwang op te leggen, toegewezen (hierna: de bestreden beschikking). De vraag, die in deze zaak is opgekomen, is of de rechtbank dat – in deze procedure – zo kon doen. 1.2 Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte de man in zijn aanvullende verzoek heeft ontvangen en – in het verlengde daarvan – dus ten onrechte tot toewijzing is gekomen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn aanvullend verzoek. De rechtbank heeft de (inhoudelijke) behandeling van de inleidende verzoeken van de man pro forma aangehouden. De rechtbank zal nu dus de zaak verder (inhoudelijk) behandelen. Als de vrouw ook na deze beschikking van het hof blijft weigeren mee te werken aan het DNA-onderzoek, kan de rechtbank uit die weigering de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. In dit geval zou dat kunnen zijn: ervan uitgaan dat de man de verwekker is, zoals hij gemotiveerd stelt.

2.1. De vrouw is op 22 december 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking, ingeschreven onder het zaaknummer 200.320.386/01 (hierna ook: de hoofdzaak). De vrouw heeft tevens een verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking ingediend (hierna: het schorsingsverzoek). Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder het zaaknummer: 200.320.386/02. Het schorsingsverzoek is afzonderlijk behandeld op 31 maart 2023. Het hof heeft toen direct mondeling uitspraak gedaan en de werking van de bestreden beschikking geschorst tot de beslissing in de hoofdzaak. Die schorsingsbeslissing is op 12 april 2023 schriftelijk uitgewerkt. 2.2. De man heeft op 16 maart 2023 een verweerschrift in de hoofdzaak ingediend. 2.3. Het hof heeft verder de volgende stukken in de hoofdzaak ontvangen: - een journaalbericht van de vrouw van 30 januari 2023 met bijlagen, ingekomen op 31 januari 2023; - een journaalbericht van de vrouw van 10 februari 2023 met bijlagen, ingekomen op 13 februari 2023; - een journaalbericht van de vrouw van 15 februari 2024 met bijlagen, ingekomen op 16 februari 2024; - een journaalbericht van de man van 19 februari 2024, ingekomen op diezelfde datum. 2.4. Op 29 februari 2024 heeft de mondelinge behandeling in de hoofdzaak plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de vrouw bijgestaan door haar advocaat; - de man bijgestaan door zijn advocaat; - de bijzondere curator. De raad was, zoals bij brief van 4 december 2023 aan het hof aangekondigd, niet aanwezig ter zitting. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 3Eerste aanleg 3.1. De man heeft bij inleidend verzoekschrift van 14 oktober 2020 (samengevat) de rechtbank verzocht om: 1. een bijzondere curator te benoemen; 2. voorwaardelijk, voor het geval de vrouw (alsnog) ontkent dat de man de verwekker van [de minderjarige] is, een DNA-onderzoek te bevelen; 3. primair: het ouderschap gerechtelijk vast te stellen, subsidiair: vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] te verlenen, 4. en 5. te bepalen dat de vrouw de man over [de minderjarige] informeert en hem consulteert; 6. een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen. 3.2. Het hof zal hierna, gelet op de inleidende verzoeken van de man zoals hiervoor onder 3. genoemd, de overkoepelende terminologie ‘vaststelling van het juridische vaderschap’ gebruiken. 3.3. Bij beschikking van 12 januari 2021 heeft de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 1:212 BW de bijzondere curator als zodanig benoemd. De bijzondere curator heeft geen verzoek namens [de minderjarige] ingediend. 3.4. Bij beschikking van 16 juli 2021 heeft de rechtbank Rotterdam een DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de biologische man van [de minderjarige] kan zijn en met welke mate van waarschijnlijkheid. De overige verzoeken van de man zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van het onderzoek. 3.5. De vrouw had voorafgaand aan deze beschikking haar medewerking aan het DNA-onderzoek toegezegd, maar heeft toch geweigerd met [de minderjarige] naar de deskundige te gaan. Belanghebbenden hebben daarover met de rechtbank gecorrespondeerd. In een brief van 24 december 2021 heeft de rechtbank de vrouw nog eenmaal in de gelegenheid gesteld alsnog mee te werken. De rechtbank heeft daarbij aangekondigd dat de rechtbank het er anders voor zal houden dat de man de biologische vader en verwekker van [de minderjarige] is. 3.6. De vrouw heeft ook hierna niet meegewerkt. Bij aanvullend verzoekschrift van 3 maart 2022 heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw (alsnog) medewerking dient te verlenen aan het bevolen DNA-onderzoek. En voor het geval de vrouw dat niet doet - kort samengevat - een dwangsom op te leggen, althans de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toe te staan. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 3.7. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang: - de vrouw bevolen mee te werken aan het DNA-onderzoek, op de wijze zoals is weergeven in rechtsoverweging 3.9 van de bestreden beschikking; - de vrouw veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan de man van € 250,- per dag, dat zij vanaf 15 december 2022 in gebreke blijft haar medewerking te verlenen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,-, - bepaald dat, indien de vrouw na het verbeuren van dat maximum in gebreke blijft haar medewerking te verlenen, ten aanzien van haar lijfsdwang kan worden toegepast, in eerste instantie voor een periode van maximaal 12 uren in de eerste week, 24 uren in de tweede week, 36 uren in de derde week, 48 uren in de vierde week, 60 uren in de vijfde week, 72 uren in de verdere weken, totdat de vrouw haar medewerking verleent. De behandeling van de zaak is voor het overige aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht. 3.8. Bij herstelbeschikking van 16 januari 2023 is de bestreden beschikking aangepast wat de wijze van medewerken betreft. Verder is daarin de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.1. De vrouw is het niet eens met de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de verzoeken van de man tot veroordeling van de vrouw tot medewerking aan het DNA-onderzoek en oplegging van een dwangsom en lijfsdwang, af te wijzen. Tevens verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van deze procedure, althans de kosten te compenseren. De vrouw voert vijf grieven aan. Kort samengevat brengt zij daarin naar voren dat een DNA-onderzoek (psychologisch) belastend is voor de vrouw en de minderjarige, gelet op de voorgeschiedenis van de ouders en dat de oplegging van een dwangsom en lijfsdwang niet in het belang van de minderjarige is omdat het een stabiel opvoedingsklimaat in gevaar brengt. 4.2. De man verweert zich hiertegen. Hij verzoekt het hof om de verzoeken van de vrouw af te wijzen, de vrouw te veroordelen in de proceskosten en de in deze te geven beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Kort samengevat betwist de man de gestelde (psychologische) belasting voor de vrouw van het DNA-onderzoek. De dwangsom en de lijfsdwang zijn volgens de man verder terecht opgelegd en de vrouw kan uitvoering daarvan voorkomen door mee te werken; de man en de minderjarige hebben daarbij een groot belang, dat prevaleert boven het belang van de vrouw. 4.3. De bijzondere curator heeft op de mondelinge behandeling het belang van de minderjarige bij uitvoering van het DNA-onderzoek benadrukt. De oplossing in deze zaak zou volgens de bijzondere curator simpel kunnen zijn, namelijk dat de vrouw meewerkt; dan wordt voor iedereen duidelijk wie de biologische vader is.

5.1. Voor wat betreft de ontvankelijkheid in hoger beroep verwijst het hof naar haar oordeel daarover in rechtsoverweging 4. van de schorsingsbeschikking. Het hof overweegt verder het volgende. 5.2. Kort samengevat betreft de rechtsvordering, die inzet is van het geding, vaststelling van het juridische vaderschap en omgang. De man stelt daartoe dat hij de verwekker is van [de minderjarige] , wat de vrouw (in deze procedure) betwist. In dat kader heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek in de vorm van een DNA-onderzoek gelast (het hof begrijpt: op grond van artikel 194 Rv, in verbinding met artikel 284 lid 1 Rv). In dit hoger beroep gaat het niet om het gelasten van dat onderzoek als zodanig; het hoger beroep is daartegen niet gericht. Dat zou ook niet kunnen, omdat het deskundigenonderzoek is gelast in een eerdere tussenbeschikking en daartegen geen tussentijds hoger beroep openstaat (HR 22 januari 2010, NJ 2011, 269). Dat zou alleen anders zijn als dat hoger beroep uitdrukkelijk was opengesteld door de rechtbank, maar daarvan is hier geen sprake. Het gaat in dit hoger beroep dus alleen over de toewijzing van het aanvullende verzoek van de man tot - kort gezegd - veroordeling van de vrouw tot medewerking aan het onderzoek met oplegging van een dwangsom en lijfsdwang in de deelbeschikking van 30 november 2022. 5.3. Het hof heeft geconstateerd dat de man in zijn aanvullend verzoekschrift van 3 maart 2022 geen feitelijke of juridische grondslag heeft genoemd van zijn aanvullende verzoek en dat ook de rechtbank daaraan geen aandacht heeft besteed in de bestreden beschikking. Het hof ziet reden om eerst te beoordelen of de vrouw - in de onderhavige verzoekschriftprocedure - kan worden bevolen tot medewerking aan het deskundigenonderzoek, met - kort gezegd - oplegging van een dwangsom en lijfsdwang. Omdat het er ook om gaat of de juiste rechtsgang is gevolgd, stelt het hof deze kwestie ambtshalve aan de orde. Het hof heeft dit ook besproken met (de advocaten van) de belanghebbenden tijdens de mondelinge behandeling, waarover zij zich toen hebben uitgelaten. 5.4. Het hof overweegt dat het opleggen van een dwangsom of lijfsdwang alleen mogelijk is bij een veroordeling (artikelen 611a lid 1 en 585 aanhef en onder a Rv) en dat een veroordeling kan worden uitgesproken indien sprake is van een verplichting van iemand jegens een ander tot het geven, doen of nalaten (artikel 3:296 BW). In deze zaak is dus de eerste vraag op welke grondslag sprake kan zijn van een rechtsplicht van de vrouw jegens de man tot het meewerken aan het DNA-onderzoek. Overigens kan de aard van de verplichting zich verzetten tegen (veroordeling met) oplegging van een dwangsom en lijfsdwang. Indien een rechtsplicht kan worden aangenomen, zal de rechter ook daaraan nog aandacht moeten besteden. De tweede vraag is in welke procedure vervolgens veroordeling tot nakoming kan worden verzocht of gevorderd. 5.5. Het hof herhaalt dat in deze zaak sprake is van een deskundigenonderzoek op de voet van artikel 194 Rv. Het gaat in dit geval om bewijs door deskundigen in het kader van het door de man gestelde verwekkerschap. In artikel 198 lid 3 Rv is bepaald dat partijen verplicht zijn daaraan mee te werken en als zij dat niet doen, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het gaat om een verplichting van procesrechtelijke aard. Daartegenover staat niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 154). Het hof constateert voorts dat de wettelijke regeling van het deskundigenonderzoek niet voorziet in dwangmiddelen om een partij te prikkelen deze verplichting tot medewerking na te komen. 5.6. Mogelijke grondslag van het door de man gewenste bevel tot medewerking van de vrouw kan wel gelegen zijn in onrechtmatig handelen van de vrouw (artikel 6:162 BW). Dat is het geval als het niet meewerken van de vrouw aan het DNA-onderzoek, na belangenafweging, wordt gekwalificeerd als jegens de man handelen in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. de zaak die voorlag in HR 11 maart 2022, NJ 2022, 169). Op de mondelinge behandeling is namens de man deze grondslag als mogelijke grondslag aangevoerd. 5.7. Uitgaande van voormelde grondslag, is de vervolgvraag welke rechtsgang dan is aangewezen. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 261 lid 2 Rv is sprake van een gesloten systeem: een expliciete wettelijke grondslag is vereist voor het geven van een beschikking op verzoek (vgl. HR 15 maart 1991, NJ 1991, 397 en Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 434). Als deze grondslag er niet is, dient de dagvaardingsprocedure te worden gevolgd. Uitgaande van de grondslag onrechtmatig handelen is er in deze procedure geen wettelijke bepaling, die de verzoekschriftprocedure aanwijst. Dat betekent dus dat de dagvaardingsprocedure had moeten worden gevolgd. Het hof ziet in deze zaak - anders dan de advocaat van de man op de mondelinge behandeling heeft bepleit - geen ruimte om daarvan af te wijken, ook niet in het belang van de minderjarige. Daarbij speelt mee dat een andersluidende beslissing hier tot gevolg zou hebben dat een geheel nieuw geschil zou ontstaan met een andere (primaire) inzet, namelijk het verkrijgen van afstammingsinformatie. De inzet in de onderhavige procedure betreft echter de vaststelling van het juridisch ouderschap en een recht op omgang, zoals verzocht door de man. 5.8. Tussenconclusie is dat in deze procedure geen ruimte is voor het aanvullend verzoek van de man; uitgaande van de grondslag onrechtmatig handelen moet de man de dagvaardingsprocedure volgen als hij de verlangde veroordeling wenst. Voor de volledigheid overweegt het hof dat toepassing van de wisselbepaling van artikel 69 Rv volgens het hof in deze zaak niet aan de orde is. Het gaat namelijk om een aanvullend verzoek, dat er niet toe leidt dat de gehele procedure in een andere procesgang moet worden behandeld. De conclusie is dan dat de rechtbank de man niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn aanvullend verzoek. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en dat alsnog zo beslissen. 5.9. Het hof overweegt nog het volgende over het verdere verloop van de zaak. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden, in eerste instantie in afwachting van het DNA-onderzoek, en vervolgens (ook) in afwachting van deze uitspraak in hoger beroep. Belanghebbenden zullen de rechtbank moeten inlichten over de stand van zaken, waarna de rechtbank de behandeling zal voortzetten. Zoals het hof ook op de mondelinge behandeling heeft benadrukt, geldt voor de vrouw nog steeds de verplichting om mee te werken aan het DNA-onderzoek. Als zij blijft volharden in haar weigering, dan kan de rechtbank – alsnog – de gevolgtrekking maken die zij geraden acht (artikel 198 lid 3 Rv). In dit geval zou dat kunnen zijn: ervan uitgaan dat de man de verwekker is, zoals hij gemotiveerd stelt. 5.10. Over de proceskosten in hoger beroep overweegt het hof het volgende. Er is volgens het hof in deze zaak geen aanleiding om één van de belanghebbenden in de proceskosten te veroordelen, zoals de vrouw en de man over en weer hebben verzocht. Anders dan zij verzoeken, zal het hof de proceskosten compenseren. Dat betekent dat zij ieder de eigen kosten moeten dragen. Dat is gebruikelijk in familierechtelijke geschillen en acht het hof ook passend in deze zaak.

Het hof: 6.1. vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende, 6.2. verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn aanvullend verzoek van 3 maart 2022; 6.3. compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 6.4. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, S.H.M. van der Heiden en B. Breederveld, bijgestaan door mr. M.J. Meeusen als griffier en is op 17 april 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.