ECLI:NL:GHDHA:2024:778

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.317.111/01Zaaknummer rechtbank : C/10/607977 / HA ZA 20-1097 Arrest van 14 mei 2024 in de zaak van mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Tellus B.V., kantoorhoudende te [plaats], appellant, advocaat: mr. J.P.D. van der Klift, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam. Het hof zal appellant hierna de curator noemen. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk genoemd: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: [geïntimeerde 1] c.s. of de bestuurders. 1De zaak in het kort Het gaat in deze zaak om bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De curator heeft de (indirecte) bestuurders van de failliete vennootschap Tellus B.V. aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curator verwijt de bestuurders (onder meer) dat zij Tellus B.V. ongecontroleerd hard hebben laten groeien, waardoor de onderneming in mei 2012 met serieuze liquiditeitsproblemen te maken kreeg en haar continuïteit in gevaar kwam. Verder stelt de curator zich op het standpunt dat vanaf oktober 2012 van een verantwoorde voortzetting van de onderneming geen sprake is geweest omdat de financiële problemen met de getroffen maatregelen niet waren opgelost en de financiële positie van Tellus B.V. vanaf dat moment alleen maar verslechterde. Volgens de curator hebben de bestuurders zich daarmee schuldig gemaakt aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Tellus B.V. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het daartegen door de curator ingestelde hoger beroep slaagt niet.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 12 juli 2022, waarmee de curator in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2022 (hierna: het vonnis); het arrest van dit hof van 1 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 20 december 2022; de memorie van grieven van de curator, met producties; de memorie van antwoord van de bestuurders, met één productie; productie 80 van de zijde van de curator; productie 111 van de zijde van de bestuurders. 2.2 Op 5 maart 2024 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is arrest gevraagd.

3.1 De in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten (aangevuld met feiten waarover verder geen verschil van mening bestaat) tot uitgangspunt zal nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende: 3.2 Tellus B.V. (hierna: Tellus) is opgericht op 14 augustus 2000 en richtte zich op het genereren van leads op internet. In de kern kwam dit erop neer dat Tellus offerte-aanvragen die werden gedaan op haar webpagina’s doorstuurde naar bedrijven die de diensten verrichtten die de offerte-aanvrager interesseerden. Voor het doorgeleiden ontving Tellus een vergoeding van haar afnemers. 3.3 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren tot 28 november 2013 (indirect) bestuurders van Tellus. [geïntimeerde 2] was dat sinds 17 oktober 2011. [geïntimeerde 1] was dat al eerder. 3.4 Het bedrijfsmodel van Tellus was in hoge mate afhankelijk van ‘Google Adwords’, een dienst van Google waarbij door bedrijven als Tellus voor hun websites online advertentieruimte kan worden ingekocht voor bepaalde zoektermen. Als iemand via Google een zoekterm intypt, wordt de online advertentieruimte via een veiling verdeeld tussen de bedrijven die zich voor bepaalde zoektermen hebben aangemeld. Tellus dong mee in die veilingen en verkreeg zo advertentieruimte. 3.5 Tellus had goed contact met Google en zij voerden regelmatig overleg. Voor Google was Tellus geen kleine speler, maar een klant van waarde. Ontwikkelingen in 2010 en 2011 3.6 In december 2010 heeft Tellus besloten om in te zetten op een groeiversnelling in 2011. 3.7 In het voorjaar van 2011 is het rekening-courantkrediet van Tellus bij Rabobank verhoogd van € 200.000 naar € 500.000. In juli 2011 heeft Tellus bij Rabobank een presentatie gegeven over de plannen voor de periode 2011-2014. Als belangrijkste uitdagingen werden genoemd onder andere: het managen van de groei en het in de pas kunnen blijven lopen met Google. 3.8 Op 24 augustus 2011 heeft Tellus haar plannen met Google besproken: Tellus wilde in de periode 2012-2014 nog harder groeien dan in 2011. Zij wilde haar samenwerking met Google intensiveren, maar zag tegelijkertijd een belemmering voor haar groei in de voor Tellus beschikbare liquiditeit. 3.9 Op 25 november 2011 was er een bijeenkomst met Google. Onderdeel van die bijeenkomst was een presentatie, waarin onder meer de resultaten van Tellus over de maanden augustus tot en met november 2011 werden afgezet tegen de groeiplannen van Tellus vanaf november 2011: ‘Results vs Plan – Evaluation’. 3.10 In december 2011 heeft Tellus een verhoogd rekening-courantkrediet aangevraagd bij Rabobank. Ontwikkelingen in 2012 3.11 Het rekening-courantkrediet bij Rabobank is in januari 2012 verhoogd naar € 1.050.000; dit was € 450.000 minder dan waar Tellus om had gevraagd. 3.12 Tellus en Google hadden op regelmatige basis contact en er waren (tweewekelijkse) overleggen in steering group meetings om de resultaten en nieuwe plannen van Tellus te bespreken en deze met steun van Google te verbeteren. 3.13 In mei 2012 zijn er betalingsproblemen ontstaan. Tellus liep achter bij Google met de betaling van de Adwords factuur van maart voor een bedrag van ongeveer een half miljoen euro. Google heeft op 14 mei 2012 aan Tellus laten weten dat indien ze niet snel deze factuur zou betalen, Google de Adwords account van Tellus zou gaan deactiveren. De betreffende factuur van Google is door Tellus vervolgens diezelfde week nog betaald. [geïntimeerde 2] heeft toen aan [geïntimeerde 1] aangegeven dat Tellus op het randje liep en zich geen onverwachte issues meer kon veroorloven. 3.14 Op 18 mei 2012 heeft [geïntimeerde 2] [geïntimeerde 1] als volgt bericht over de financiële stand van zaken:“(…), zie bijlage voor een liquiditeits update. Tot nu toe is het beheersbaar, maar dan mogen er geen hickups plaatsvinden en moeten we voldoende omzet draaien om samen met credit mgt de cash binnen te fietsen. Forecast is based on Google paymentterm of 45 days, grotendeels steeds voor de 15e van de maand. De eindsaldo's zijn based on alle bankrekeningen van Tellus, deze dienen continue te worden gesweeped naar de hoofdrekeningen van Tellus waar de kredietfaciliteit aan hangt.” 3.15 Op 24 mei 2012 heeft Tellus een e-mail aan Google gestuurd naar aanleiding van de dreigende afsluiting van het account. Tellus heeft aangegeven dat er in het eerste kwartaal (+30%) en in de maand mei (+15% in 1 maand) enorme groei was geweest, die gepaard ging met groeipijnen. Na reacties over en weer heeft Tellus toegezegd niet verder te zullen uitlopen met achterstanden, maar dat het gezien de snelle groei en de kosten daarvan niet haalbaar was om in een maand terug te gaan naar een betalingstermijn van 30 dagen. Aangegeven is verder dat alle openstaande vorderingen waren betaald en dat in juni niet meer dan 14 dagen te laat (dus 44 dagen na de factuur) zou worden betaald, waarbij vanaf dag 1 er al deelbetalingen zouden plaatsvinden. 3.16 Eind mei 2012 heeft Google laten weten dat Tellus in drie maanden terug moest van een betaaltermijn van 45 dagen naar 30 dagen. Dat betekende voor Tellus dat er minimaal 500.000 euro moest worden gesnoeid in Google-spend in drie maanden tijd, 165.000 euro per maand. 3.17 Op 5 juni 2012 heeft Tellus een melding betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst ten aanzien van loon- en omzetbelasting over het tweede kwartaal. Tellus heeft voorgesteld de maandelijkse termijnen in de periode september tot en met november 2012 te betalen. In oktober 2012 heeft de belastingdienst hiermee ingestemd. De belastingdienst heeft meegedeeld dat de betalingsregeling tot 1 februari 2013 opgerekt kon worden. 3.18 Op 7 juni 2012 heeft het credit management team van Google contact opgenomen met Tellus voor een kredietwaardigheidstoets omdat de laatste factuur erg laat betaald was. Google vroeg daarom om financiële informatie van Tellus. Op 4 juli 2012 heeft Google een betalingsregeling vastgesteld: de betaaltermijn bleef 30 dagen, maar 50% mocht 10 dagen te laat worden betaald en de andere 50% 15 dagen te laat. De regeling gold voor één kwartaal. Als de regeling niet zou worden nagekomen, dan zou er een cap geplaatst worden op de ‘Google-spend’. 3.19 In augustus 2012 heeft Tellus onderzocht of er op korte termijn een extra financiële buffer kon worden gecreëerd door het aantrekken van kapitaal. 3.20 In september 2012 hebben Tellus en Rabobank met elkaar overlegd. Rabobank was kritisch: de rentabiliteit van de onderneming was te laag om de verplichte aflossingen te dragen en het rekening-courantkrediet had geen ruimte meer om tijdelijke tekorten op te vangen. 3.21 Begin september 2012 is er ook een overleg geweest tussen Tellus en Google. De salesafdeling van Google heeft toen aangekondigd dat Tellus er rekening mee moest houden dat Google terug wilde naar een betalingstermijn van 30 dagen. Tellus heeft Google echter gevraagd te blijven bij een termijn van 45 dagen, of in elk geval de huidige regeling te verlengen met drie kwartalen. 3.22 Op 3 oktober 2012 heeft Google aangegeven een nieuwe betalingsregeling te overwegen. De kern daarvan was dat er een structurele oplossing moest komen waarmee binnen een overzienbare overgangstermijn een betalingstermijn van 30 dagen weer gehaald werd. Er werd niet structureel een termijn van 45 dagen aangeboden.

6.1 Met zijn grieven 1 tot en met 3 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank (naar de kern genomen) dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Gelet op de primaire vordering is de eerste vraag die beantwoord moet worden of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als (indirect) bestuurders van Tellus op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het boedeltekort. 6.2 Volgens de curator is dit het geval. Hij maakt de bestuurders in hoger beroep (nog) de volgende twee verwijten:(1) de bestuurders hebben eerst de liquiditeitsproblemen van Tellus veroorzaakt en daarmee de continuïteit in gevaar gebracht. Dit hebben zij gedaan door:(a) eind 2011 de beslissing om in 2012 een harde groeiversnelling van de omzet uit te voeren – gelet op de omstandigheden waarop Tellus zich op dat moment bevond – niet behoorlijk voor te bereiden; en(b) in de eerste helft van 2012 in strijd met het door hen vooraf geformuleerde uitgangspunt van duurzame groei de onderneming van Tellus ongecontroleerd hard te laten groeien; en(2) de bestuurders hebben vervolgens de onderneming van Tellus vanaf oktober 2012 voortgezet, terwijl zij op dat moment geen realistisch en concreet uitzicht hadden op verbetering van de financiële positie van Tellus die voldoende was om een verantwoorde voortzetting van de onderneming te kunnen rechtvaardigen.Met deze handelwijze hebben de bestuurders roekeloos en onbezonnen gehandeld. Zij hadden moeten begrijpen dat de schuldeisers van Tellus hierdoor zouden worden gedupeerd. Het handelen van de bestuurders moet daarom aangemerkt worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurders hebben de liquiditeitsproblemen die in mei 2012 zijn ontstaan niet weten op te lossen, hetgeen heeft geleid tot het faillissement van Tellus. De bestuurders zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:248 jo 2:11 BW voor de betaling van het boedeltekort, aldus steeds de curator. 6.3 De bestuurders betwisten dat hen iets te verwijten valt, laat staan dat zij evident onbehoorlijk hebben bestuurd. Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW 6.4 Het hof neemt bij zijn beoordeling, net als de rechtbank, het volgende tot uitgangspunt. 6.4.1 Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is ingeval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 6.4.2 De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt. Niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. 6.4.3 Volgens vaste jurisprudentie kan van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Panmo). Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. 6.5 Met inachtneming van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat, anders dan de curator stelt, de handelwijze van de bestuurders niet als onbezonnen en roekeloos gekwalificeerd kan worden. Het kan zijn dat de bestuurders een rooskleurige toekomstverwachting van de onderneming hadden en daardoor een risicovolle beslissing hebben genomen om de onderneming van Tellus hard te laten groeien en van Tellus een wereldwijde speler op de markt te maken. Dat dit niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd, is echter niet voldoende voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook is niet komen vast te staan dat deze beslissing niet behoorlijk is voorbereid. In dit verband is van belang dat Tellus, naar de bestuurders hebben gesteld, en de curator niet heeft weersproken, een zeer innovatief bedrijf was: de eerste en grootste leadsgenerator in de Benelux, met eigen handgemaakte software en een enorme knowhow over de werking van veilingen bij de zoekmachine van Google, en dat de markt van leadgeneration nog in de kinderschoenen stond waarin de ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgden en waarop de bestuurders voortdurend moesten reageren om in de technologische en innovatieve voorhoede te blijven. Niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben zoals de bestuurders hebben gehandeld. Het hof zal dit oordeel hieronder per (deel)verwijt nader toelichten. Geen behoorlijke voorbereiding omzetgroeibeslissing 6.6 Met de curator is het hof van oordeel dat de beslissing om een harde groeiversnelling van de omzet in 2012 uit te voeren grote financiële consequenties voor Tellus zou hebben. Eveneens is juist, zoals de curator betoogt, dat indien het bestuur belangrijke beslissingen met vergaande financiële consequenties voor de vennootschap neemt zonder behoorlijke voorbereiding, dit in beginsel aangemerkt kan worden als geen behoorlijk bestuur. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval echter geen sprake. 6.7 Vooropgesteld wordt dat de curator de bestuurders niet verwijt dat zij in augustus 2011 hebben besloten om in 2012 in te zetten op een harde omzetgroeiversnelling. Wel verwijt hij hen dat zij eind 2011 niet deugdelijk hebben geëvalueerd of die omzetgroeiversnelling nog redelijkerwijs haalbaar was gelet op de omstandigheden waarin Tellus zich op dat moment bevond (zie pleitnota curator, rn. 2.1). Naar het hof begrijpt, levert de beslissing an sich om in te zetten op een harde omzetgroeiversnelling in 2012 volgens de curator dus geen onbehoorlijk bestuur op, maar valt de bestuurders te verwijten dat zij hebben nagelaten deze beslissing eind 2011 te heroverwegen (en bij te stellen) naar aanleiding van een vijftal door de curator genoemde omstandigheden. Dit verwijt slaagt niet. 6.8 De curator miskent met de door hem daartoe aangevoerde omstandigheden dat de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex tunc beoordeeld moet worden, dus op basis van de feiten en omstandigheden waar de bestuurders destijds mee bekend waren. Het besluit van Rabobank uit 2012 om een lager krediet (€ 1.050.000 in plaats van € 1.500.000) ter beschikking te stellen dan waar de bestuurders om hadden verzocht, kan alleen al daarom niet worden meegenomen in de beoordeling van de omstandigheden waarmee de bestuurders eind 2011 volgens de curator rekening hadden te houden. Ook voor het overige ontbeert het verwijt van de curator feitelijke grondslag. 6.9 Ter onderbouwing van zijn stelling dat de financiële positie van Tellus vanaf juni 2011 aan het verslechteren was (wat de bestuurders volgens de curator in hun afwegingen hadden moeten betrekken), verwijst de curator in hoger beroep naar een nieuw financieel overzicht met cijfers over 2011-2013 (productie C77). Hieruit kan, anders dan de curator stelt, echter niet worden afgeleid dat Tellus vanaf juni 2011 ‘substantiële’ verliezen leed.

6.27 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het hoger beroep van de curator slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 6.28 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 343 aan griffierecht en € 18.651 aan salaris advocaat (3 punten, tarief VIII à € 6.217), in totaal € 18.994.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2022; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op in totaal € 18.994 en op € 178 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, R.G.C. Veneman en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Er moest een betalingsplan zijn waaruit bleek dat er binnen de overgangstermijn al verbetering zou plaatsvinden in het betalingsgedrag. 3.23 Op 31 oktober 2012 heeft Tellus schriftelijk aan de belastingdienst bevestigd dat zij mondeling met de belastingdienst een verlenging van de betalingsregeling was overeengekomen tot en met februari 2013. Vlak daarvoor had Tellus de eerste termijn van € 150.000 aan de belastingdienst betaald. 3.24 In december 2012 heeft Tellus een tijdelijke verhoging van het rekening-courantkrediet met € 500.000 gevraagd, maar dat is geweigerd door Rabobank. Ontwikkelingen in 2013 3.25 In februari 2013 heeft Rabobank Tellus ondergebracht bij bijzonder beheer. Op 30 mei 2013 heeft Rabobank het gebruik van het rekening-courantkrediet opgeschort. 3.26 In 2013 is er met meerdere potentiële investeerders en (samenwerkings-)partners intensief gesproken teneinde het werkkapitaal van Tellus te versterken. 3.27 Naar aanleiding van een voorstel van Tellus in april 2013 heeft de belastingdienst op 2 mei 2013 een nieuw uitstel verleend en een nieuwe betalingsregeling vastgesteld. Op 23 mei 2013 is een laatste uitstel verleend. 3.28 Op 5 juni 2013 heeft de belastingdienst laten weten dat de betalingsregeling voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2012 ad ruim € 150.000 was komen te vervallen, omdat Tellus zich niet aan de regeling hield. Mede naar aanleiding hiervan heeft Tellus onder meer deze OB-aanslag voldaan, waarna de betalingsregeling van 23 mei 2013 weer van kracht is geworden. 3.29 Op 12 juli 2013 heeft Rabobank laten weten dat de financiering werd voortgezet, maar dat het kredietmaximum stapsgewijs werd gereduceerd van € 1.000.000 (tot 30 oktober 2013) naar € 600.000 (per 1 januari 2014). Daarna moest het krediet elke maand met € 50.000 worden afgebouwd. De rentes werden verhoogd en Rabobank verlangde extra zekerheden in de vorm van borgstellingen en verpanding van aandelen en vorderingen. Dit alles gebeurde omdat Rabobank “zich zorgen [maakt] over het perspectief van de onderneming”. 3.30 Op 14 augustus 2013 heeft Google Tellus erop gewezen dat de betalingstermijn van de laatste factuur (ten bedrage van (afgerond) 1,3 miljoen euro) was verlopen. 3.31 Op 3 september 2013 heeft Tellus Google gevraagd om de bestaande betalingsregeling met zes maanden te verlengen. De dag erna is duidelijk geworden dat de eerste reactie van het credit management team van Google niet hoopgevend was. Google heeft kritische vragen gesteld over de financieringsbehoefte en de afhankelijkheid van Google. Ook heeft Google gevraagd wat er tijdens een nieuwe betalingsregeling anders zou gaan (bij Tellus) dan bij de vorige regeling. 3.32 Op 27 september 2013 heeft Tellus een voorstel gedaan aan Google voor nader uitstel van betaling. Daarbij schreef Tellus dat zij haar operaties zou moeten staken als Google niet met dat voorstel zou instemmen. 3.33 Op 3 oktober 2013 heeft Rabobank het rekening-courantkrediet opnieuw opgeschort onder andere omdat de aanvullende borgtocht niet getekend retour gezonden is. 3.34 Begin oktober 2013 heeft Google haar dienstverlening gestaakt. Op 8 oktober 2013 heeft Tellus het personeel naar huis gestuurd. Op 15 oktober 2013 heeft Rabobank het rekening-courantkrediet opgezegd. 3.35 Op 3 december 2013 is het faillissement van Tellus uitgesproken en is de curator als zodanig aangesteld. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 De curator heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard en – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. primaira. voor recht verklaart dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van de artikelen 2:248 en 2:11 BW;b. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het boedeltekort;2. subsidiaira. voor recht verklaart dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade op grond van artikel 6:162 BW;b. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:- primair: het boedeltekort;- subsidiair: € 2.427.000, vermeerderd met wettelijke rente;- meer subsidiair: € 36.500, vermeerderd met wettelijke rente; 3. meer subsidiaira. voor recht verklaart dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Tellus daardoor geleden heeft op grond van de artikelen 2:9 BW en 2:11 BW; b. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:- primair: € 2.427.000, vermeerderd met wettelijke rente;- subsidiair: € 36.500, vermeerderd met wettelijke rente; 4. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, althans [geïntimeerde 1], althans [geïntimeerde 2], veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en inclusief de nakosten. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank heeft daartoe (onder meer) geoordeeld dat de verwijten die de curator [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maakt, feitelijke grondslag ontberen dan wel geen kennelijk onbehoorlijk bestuur als oorzaak van het faillissement opleveren. De curator is in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 De curator is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. De curator heeft zijn eis gewijzigd, voor zover het betreft de (subsidiair en meer subsidiair) gevorderde schadevergoeding (zie 4.1 hiervoor) en vordert in hoger beroep subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat (vordering 2b) en meer subsidiair schadevergoeding ten belope van het bedrag dat het verschil vormt tussen (a) de omvang van de schulden per 1 januari 2012, te weten € 2.297.000, en (b) de omvang van de schulden op faillissementsdatum, zoals bij gelegenheid van de verificatievergadering, dan wel in renvooi, vastgesteld (vordering 3b). Samengevat, vordert de curator in hoger beroep dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de (aldus gewijzigde) vorderingen van de curator alsnog toewijst, met veroordeling van de bestuurders in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten. 5.2 De bestuurders concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde hoger beroep althans tot ongegrond verklaring van dit beroep en tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

De bestuurders hebben er in dit verband (terecht) op gewezen dat uit dit eigen financiële overzicht van de curator juist blijkt dat in juli 2011 een winst van € 44.000 werd gerealiseerd, er door Tellus tot en met november 2011 een cumulatieve winst van circa € 1 miljoen is geboekt en het jaar 2011 met een winst van € 283.000 werd afgesloten. Alleen in de maand december 2011 is een fors verlies geleden, maar dit hield, zoals de bestuurders onbetwist hebben toegelicht, verband met seizoensgebonden effecten waarmee Tellus te maken had. Hiermee hebben de bestuurders op voorhand wel degelijk rekening gehouden bij hun afwegingen (zie productie 7, presentatie Google 2011 – sheet 3: “Taking into account seasonality → Q4 is a relatively slow quarter compared to Q1-Q3”). Dit resultaat gaf dan ook geen directe aanleiding om de voorgenomen groei te heroverwegen. Naast het positieve resultaat over 2011 hebben de bestuurders erop gewezen dat uit voornoemde productie C77 bovendien volgt dat het saldo van de liquide middelen in 2011 met een bedrag van € 234.000 is toegenomen tot € 411.000 (eind 2011) en dat het werkkapitaal met bijna € 1 miljoen (van € 1,282 miljoen naar € 2,245 miljoen) is toegenomen. Voor zover de curator zich voor zijn standpunt ook beroept op de cijfers over 2012 en 2013 geldt dat de bestuurders op het moment van hun handelen niet over deze cijfers beschikten en deze dus niets zeggen over de wetenschap van de bestuurders in 2011. 6.10 Daarnaast hebben de bestuurders erop gewezen dat er doorlopend werd gesproken met de belangrijkste stakeholders, Google en Rabobank. Uit de door de bestuurders in eerste aanleg overgelegde stukken volgt dat ten behoeve van die besprekingen allerlei financiële overzichten werden opgesteld, waaruit niet alleen blijkt dat er eind 2011 inzicht bestond in de cijfers, maar ook dat deze cijfers en de groeiscenario’s voor 2012 intern én met de belangrijkste stakeholders werden besproken en geëvalueerd (zie o.a. producties 13, 36, 56, 57, 66, 67 en 69). Verwezen wordt (onder meer) naar (i) de presentaties die in oktober 2011 en november 2011 voor Google zijn opgesteld, waarin expliciet de resultaten van Tellus tot en met november 2011 naast de groeiplannen voor 2012 zijn gehouden en waaruit bleek dat de marges in lijn met de groeiplannen waren (zie productie 13 (presentatie Google november 2011), sheet 3 met als titel ‘Results vs Plan-Evaluation’ en productie 67 (presentatie Google oktober 2011, sheet 3) en (ii) de ten behoeve van Rabobank in december 2011 opgestelde prognoses, waaruit zwarte cijfers blijken voor 2012 en daaropvolgende jaren (zie productie 36). Daaruit blijkt ook dat de bestuurders op de hoogte waren van de risico’s voor Tellus wat betreft de liquiditeit (kosten gaan voor de baat) en het seizoeneffect (dat in het laatste kwartaal de resultaten zou drukken) en deze risico’s bij hun beslissing in hun belangenafweging hebben meegenomen. Het verwijt van de curator dat de bestuurders hebben nagelaten om aan de hand van de financiële resultaten over 2011 te evalueren of de groeiplannen voor 2012 nog redelijkerwijs haalbaar waren, is in het licht van het voorgaande dan ook ongegrond. 6.11 De bestuurders hebben gemotiveerd toegelicht dat zij voortdurend werden voorzien van de nodige financiële informatie en beschikten over meer dan voldoende en real time stuurinformatie, waaronder allerlei relevante KPI’s (zie o.a. producties 74-78, 82 en 83). Zo werden de bestuurders dagelijks geïnformeerd over het aantal aangevraagde en gegenereerde leads, reclamaties en andere relevante financiële informatie (zie producties 4 en 6). Ook kregen zij aan het begin van iedere maand de financiële kerngegevens over de voorafgaande maand (omzet totaal en per lead, oninbare debiteuren, creditnota's en kosten van Google, zie producties 5, 71, 72, 73, 85-87). Zij waren, zo leidt het hof daaruit af, volledig op de hoogte van de financiële resultaten en prestaties van de onderneming. Dit werd ter zitting bij het hof ook bevestigd door [geïntimeerde 2], die in dit verband het volgende heeft verklaard: “Wij hadden een groot finance team, die wist op dagbasis wat er gebeurde. Ook waren er weekprognoses die werden afgezet tegen de werkelijkheid. Er was extreem veel communicatie. (…) We hadden credit control met 20 internationale medewerkers. Er zaten mensen in de nacht op kantoor, allemaal programma's om dit te controleren”. 6.12 De curator heeft tegen dit alles niets ingebracht. Evenmin heeft hij nader onderbouwd aan welke informatie het bij Tellus ontbrak wat betreft de interne beheersing eind 2011 (waarmee de bestuurders volgens de curator bij hun beslissing rekening hadden moeten houden) en wat daarvan de gevolgen zouden zijn geweest. Dit had – gelet op de gemotiveerde betwisting van de bestuurders – wel van hem mogen worden verlangd, zodat ook aan dit verwijt voorbij wordt gegaan. 6.13 Tot slot verwijt de curator de bestuurders dat zij geen rekening hebben gehouden met de economische vooruitzichten voor 2012. Dat deze vooruitzichten eind 2011 somber waren, zoals de curator stelt, is door de bestuurders gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat inschattingen met betrekking tot de ontwikkelingen van de economie als geheel, zoals de rechtbank in rov. 4.5.2.3. van het vonnis (in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen, niet meer zijn dan dat: inschattingen – die achteraf onjuist kunnen blijken te zijn – en bovendien niet altijd bruikbaar voor een individueel bedrijf. Dat dit in het onderhavige geval anders was en de bestuurders hiermee eind 2011 desalniettemin rekening hadden moeten houden, heeft de curator niet voldoende onderbouwd. Bovendien miskent de curator met zijn stelling dat een onderneming tot op zekere hoogte risico’s mag, en onder omstandigheden zelfs moet, nemen. Een foutieve inschatting van economische omstandigheden levert geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. 6.14 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator zijn verwijt dat de bestuurders eind 2011 hebben nagelaten om hun voorgenomen beslissing om in 2012 in te zetten op een groeiversnelling deugdelijk te evalueren, onvoldoende concreet heeft onderbouwd, laat staan dat gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Dat de beslissing om een groeiversnelling van de omzet in 2012 uit te voeren anders heeft uitgepakt en Tellus te maken kreeg met serieuze liquiditeitsproblemen, betekent niet dat deze beslissing niet behoorlijk is voorbereid of niet deugdelijk is geëvalueerd of dat de bestuurders op dat punt iets te verwijten valt. Dit is onderdeel van het hierna te bespreken verwijt. Ongecontroleerde groei 6.15 Het tweede verwijt dat de curator de bestuurders maakt is dat zij de harde omzetgroeiversnelling in de eerste helft van 2012 ongecontroleerd hebben uitgevoerd, waardoor er in mei 2012 al serieuze liquiditeitsproblemen bij Tellus ontstonden. Zo hebben zij, naar de curator stelt, het personeelsbestand met 69% laten stijgen, voor € 300.000 aan nieuwe hardware en werkstations geleased en geïnvesteerd in de uitbreiding van de buitenlandse kantoren. Daarmee hebben zij volgens de curator in strijd gehandeld met het door hen vooraf geformuleerde uitgangspunt dat deze groeiversnelling duurzaam moest zijn. 6.16 De bestuurders betwisten dat de groei ongecontroleerd was. Zij hielden, naar zij stellen, een vinger aan de pols en hebben (tijdig) ingegrepen en bijgestuurd toen de liquiditeitsproblemen zich voordeden. Zo zijn de personeelskosten vanaf april 2012 gedaald en waren deze eind 2012 gereduceerd met meer dan € 100.000 op maandbasis. In februari 2012 beoogden de bestuurders bovendien nog om eind 2012 256 werknemers in dienst te hebben, maar zij hebben de beoogde groei afgeremd (er waren eind 2012 182 werknemers werkzaam).

De door de curator genoemde investering in hardware was noodzakelijk voor het deugdelijk functioneren van het Google Ads-programma wat essentieel was voor het bedrijfsmodel van Tellus en had met groei niets te maken. Betwist wordt dat er geïnvesteerd is in buitenlandse vestigingen in de periode december 2011 tot en met juni 2012. Deze buitenlandse vestigingen waren in de periode 2009-2011 geopend en de meeste investeringen hebben in die periode plaatsgevonden. Het zijn dus niet de door de curator aangevoerde omstandigheden die tot liquiditeitsproblemen hebben geleid. Deze zijn volgens de bestuurders hoofdzakelijk ontstaan door het dalende consumentenvertrouwen als gevolg van de economische crisis. Daarnaast wijzen de bestuurders er nog op dat zij ook in 2012 door meerdere adviseurs (waaronder KPMG, Loyens & Loeff, Mazars, etc.) werden bijgestaan en uitvoerig geadviseerd over verschillende aspecten van de onderneming (financieel, juridisch, fiscaal, etc.), zodat ook om die reden de groei niet ongecontroleerd was, aldus de bestuurders. 6.17 Het hof stelt voorop dat niet alleen de beslissing om verder te groeien, maar ook de manier waarop aan die beslissing uitvoering wordt gegeven, behoren tot het ondernemen. Ondernemen is per definitie een met het nemen van risico’s gepaard gaande activiteit. Een bestuurder heeft daarbij een ruime beleidsvrijheid om te bepalen wat naar zijn inzicht in het belang van de onderneming is. Daarbij geldt dat groei (in omzet en marktaandeel) in het algemeen een doel is dat een bestuurder mag, en onder omstandigheden zelfs moet, nastreven in het belang van de toekomst van de onderneming. Dit gold ook voor Tellus. Naar de bestuurders hebben gesteld en de curator niet heeft betwist, was groei een bestaansvoorwaarde op de innovatieve markt waarop Tellus zich begaf, in het bijzonder voor Tellus omdat zij de eerste grote speler op deze (nieuwe) markt was. Niet in geschil is dat de bestuurders daarbij vooraf de risico’s/randvoorwaarden voor verdere groei in kaart hebben gebracht. Dat de bestuurders in de eerste helft van 2012 wat betreft groei all-in zijn gegaan, zoals de curator stelt door te verwijzen naar de personeelsgroei en de investeringen in ICT en buitenlandse vestigingen, is in het licht van de gemotiveerde betwisting van de bestuurders onvoldoende onderbouwd. De bestuurders hielden, zoals zij stellen en uit het dossier blijkt, wel degelijk een vinger aan de pols gedurende de groei van de onderneming en stuurden zo nodig (tijdig) bij. Zo zijn in de eerste helft van 2012 al maatregelen genomen om de liquiditeitsproblemen te bestrijden, zoals blijkt uit een interne e-mail d.d. 6 mei 2012 (productie 88). Dit is door de curator in zijn memorie van grieven, rn. 3.2.2, ook erkend. Ook is in de loop van 2012 de ‘omzettarget’ van minimaal € 33 miljoen bijgesteld naar € 25 miljoen, zoals blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde 1] aan Google d.d. 11 september 2012 (productie C20). Verder volgt uit het accountantsrapport 2012 van KPMG dat de bestuurders in 2012 een reorganisatie hebben doorgevoerd waardoor het aantal werknemers eind 2012 is gedaald tot 182 (productie C80). 6.18 De curator miskent met zijn stellingen bovendien dat ondernemen geen exacte wetenschap is en dat groei, naar de bestuurders terecht stellen, geen knop is waar je aan kunt draaien en waarmee je exact kan bepalen hoeveel procent de onderneming gaat groeien. Hoe de groei volgens de curator wel ‘duurzaam’ had moeten worden uitgevoerd, daarover heeft hij in zijn processtukken niets gesteld. Ter zitting bij het hof kon de curator desgevraagd evenmin concreet toelichten wat de bestuurders anders hadden moeten doen om de onderneming ‘gecontroleerd’ te laten groeien. Dat de groei ondanks de goede voorbereiding – achteraf bezien – met groeipijnen gepaard is gegaan en de risico’s die zij hadden voorzien zich hebben verwezenlijkt, betekent niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Onverantwoorde voortzetting Tellus na oktober 2012 6.19 Tot slot verwijt de curator de bestuurders dat zij de onderneming van Tellus vanaf oktober 2012 onverantwoord hebben voortgezet omdat zij op dat moment geen realistisch en concreet uitzicht hadden op verbetering van de financiële positie van Tellus. Het was volgens de curator eind augustus 2012 wel duidelijk dat de maatregelen die de bestuurders hadden genomen om de liquiditeitsproblemen op te lossen waren mislukt. De financiële positie van Tellus was namelijk niet verbeterd en Tellus kon op dat moment haar schuldeisers niet tijdig betalen. De curator verwijt de bestuurders meer in het bijzonder dat zij hebben nagelaten te analyseren waarom de maatregelen niet zijn gelukt en of meer ingrijpende maatregelen nodig waren om de financiële positie van Tellus te verbeteren, dat zij hebben nagelaten een reddingsplan op te stellen en door een onafhankelijke derde te laten toetsen en dat zij geen concrete actie hebben ondernomen om de noodzakelijke extra liquiditeitsbuffer aan te trekken. Daarmee hebben zij de onderneming voor rekening en risico van de schuldeisers van Tellus voortgezet, aldus de curator. 6.20 Ook dit verwijt van de curator slaagt niet. De curator stelt zelf in zijn memorie van grieven (rn. 4.1.12) dat het uitkeringspercentage aan de schuldeisers per september 2012 121% bedroeg, zodat niet valt in te zien waarom de bestuurders de activiteiten van Tellus op dat moment hadden moeten staken. Voorts kan niet gezegd worden dat Tellus op dat moment in een situatie verkeerde dat een faillissement waarbij er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat Tellus niet al haar schuldeisers kon voldoen, op korte termijn onafwendbaar was. De bestuurders hebben er onbetwist op gewezen dat Tellus tot 2012 nog geen enkel jaar verlieslatend was geweest: ook in 2011 werd nog een winst gerealiseerd van enkele tonnen (zie ook producties 15-17) en dat bovendien het eigen vermogen van Tellus in november 2012 nog positief (ruim € 500.000) was (zie productie C77). Verder miskent de curator dat de door de bestuurders genomen maatregelen wel degelijk effect hebben gehad, nu de negatieve resultaten uit 2012 zijn omgebogen in 2013: na fors lagere verliezen in januari en februari 2013 is er vanaf maart 2013 in vijf opeenvolgende maanden een kleine € 1.000.000 winst gemaakt (productie C77). De stelling van de curator dat Tellus alleen ‘op papier’ winst heeft gemaakt in 2013, is ongegrond gelet op de door de curator overgelegde cijfers van Tellus (productie C77), waaruit ook volgt dat de liquiditeiten in de periode maart t/m juli 2013 zijn toegenomen en de kortlopende schulden zijn gedaald. 6.21 Ook miskent de curator dat het bestuur voldoende bewegingsruimte toekomt om bij financiële moeilijkheden van de onderneming, zolang dat nog tot de mogelijkheden behoort, maatregelen te nemen om te proberen de onderneming naar rustiger vaarwater te geleiden en een faillissement te voorkomen. Tot die maatregelen kunnen ook het treffen van betalingsregelingen met schuldeisers horen, zoals de bestuurders van Tellus met de Belastingdienst en Google hebben gedaan. Anders dan de curator stelt, hebben zij daarmee niet de problemen voor zich uitgeschoven, maar juist extra liquiditeitsruimte gecreëerd: de bestuurders hebben onbetwist gesteld dat de schuld aan Google min of meer gelijk is gebleven en dat de belastingschuld zelfs fors is gedaald. Zoals de rechtbank in rov. 4.5.3.1 van het vonnis heeft overwogen, hebben de bestuurders de nodige (reorganisatie)maatregelen genomen in 2012 en 2013 om de liquiditeitsproblemen bij Tellus te bestrijden en werden zij daarin bijgestaan en geadviseerd door meerdere adviseurs op juridisch, financieel, zakelijk en belasting gebied (KPMG, Loyens & Loeff, Mazars, Kruger & Partners, Actode, etc.). Ook heeft de rechtbank daarin overwogen dat de bestuurders meermalen hebben gezocht naar extra liquiditeit bij Rabobank en bij externe investeerders.