ECLI:NL:GHDHA:2024:627

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.293.663/03 Zaaknummer rechtbank : C/09/582684 / HA ZA 19-1133 Arrest van 30 april 2024 in de zaak van 1 [appellant 1] , wonend in [woonplaats] , hierna: [appellant 1] , 2. [appellante 2]wonend in [woonplaats] , hierna: [appellante 2] , 3. Sunlounge V.O.F., gevestigd in Vlaardingen, appellanten, advocaat: mr. B.A. Boer, kantoorhoudend in Den Haag, tegen [verweerder] , wonend in [woonplaats] , verweerder, advocaat: mr. B. Martens, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal partijen hierna noemen: Sunlounge (appellanten tezamen) en [verweerder] . 1De zaak in het kort 1.1 Sunlounge heeft van [verweerder] een bedrijfsruimte gekocht om daarin een zonnestudio te gaan exploiteren. Kort nadat zij was aangevangen met de eerste verbouwingswerkzaamheden vernam zij van de Gemeente dat voor de bedrijfsruimte volgens het in 2008 herziene bestemmingsplan de bestemming ‘verkeersdoeleinden/groenstrook’ was gaan gelden. Volgens de Gemeente kan Sunlounge de ruimte, anders dan onder het eerdere bestemmingsplan, daarom niet als bedrijfsruimte gebruiken (de ruimte is ‘wegbestemd’). 1.2 Sunlounge heeft om deze reden vernietiging, dan wel ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. De rechtbank heeft haar vordering afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en licht in dit arrest toe waarom dat zo is.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 8 februari 2021, waarmee Sunlounge in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 november 2020; het exploot van anticipatie van 19 april 2021 van [verweerder] , waarbij de zaak op de rolzitting van 4 april 2021 is aangebracht; het arrest van dit hof van 18 mei 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 november 2021; de memorie van grieven van Sunlounge, met bijlagen; de memorie van antwoord van [verweerder] , met bijlagen. 2.2 Op 15 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1 Sunlounge is een onderneming die zonnestudio’s en bijbehorende winkels exploiteert. [appellant 1] en [appellante 2] zijn vennoten in deze onderneming. 3.2 [verweerder] is ondernemer en handelt onder meer in vastgoed. [verweerder] heeft in 1992 een bedrijfspand laten bouwen aan de Papsouwselaan 226a te Delft (hierna: het pand). Het pand is onderdeel van, en ligt op de hoek van de winkelgalerij in het buurtwinkelcentrum ‘De Hoven Passage’. [verweerder] heeft het pand na de bouw als Blokkervestiging in gebruik genomen. Per 1 januari 2005 heeft [verweerder] de Blokkervestiging ter beschikking gesteld aan de vennootschap van zijn zoon, […] Delft B.V. Deze vennootschap heeft het pand vanaf die datum van [verweerder] gehuurd tot 15 oktober 2015. Vanaf medio juni 2017 heeft de kledingwinkel Triple-G het pand enige tijd gehuurd. 3.3 Eind 2018 is Sunlounge in contact gekomen met het makelaarskantoor [makelaar 1] te Den Haag naar aanleiding van een huuraanbieding voor het pand. In de besprekingen die daarop volgden is deze huuraanbieding omgezet naar een aanbod tot koop. 3.4 Op 13 december 2018 heeft Sunlounge het pand voor € 625.000,- (vrij van huur) van [verweerder] gekocht. Ook bij de verkoop werd [verweerder] bijgestaan door [makelaar 1] (hierna: de verkoopmakelaar). In de koopovereenkomst, die is opgesteld volgens het NVM-model voor bedrijfs-onroerend goed en die naast door Sunlounge alleen door de verkoopmakelaar is ondertekend “optredende voor de verkoper”, is onder meer het volgende opgenomen: " Artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik. 6.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt en wel op een "as is where is" basis, zoals hierna in artikel 20 verder is uitgewerkt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. (…) 6.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: in kadaster: BEDRIJVIGHEID (detailhandel) (…) Artikel 20 "As is where is" Koper aanvaardt het verkochte in alle opzichten op basis van het "as is, where is” principe, waaronder onder meer bedoeld de bouwkundige, juridische, milieukundige, technische en feitelijke toestand waarin het verkochte zich bevindt en de koper heeft ter zake van deze staat van het verkochte geen enkele aanspraak, hoe ook genaamd, jegens verkoper. In aanvulling op het vorenstaande geeft verkoper geen garantie en aanvaardt geen aansprakelijkheid omtrent datgene wat zij terzake juistheid van het verkochte mededelen, of waarvan mededeling achterwege blijft. Artikel 21 Vergunningen Koper dient er zelf voor te zorgen, voor eigen rekening, dat de benodigde vergunningen worden aangevraagd, voor zijn beoogde activiteiten.” 3.5 Op 29 januari 2019 is het pand aan Sunlounge geleverd. In de leveringsakte staat onder meer het volgende: “1. Feitelijke staat van het gekochte De koper heeft het gekochte vóór de levering mogen bezichtigen. De koper aanvaardt het gekochte “as is where is” ofwel in de staat zoals deze zich bij het [tot] stand komen van de koopovereenkomst bevond. Hier wordt verwezen naar artikel 20 van de koopovereenkomst, (…). Gebruik van het gekochte De koper gaat het gekochte gebruiken als bedrijvigheid (detailhandel).” 3.6 Na de levering van het pand heeft Sunlounge een aanvang gemaakt met verbouwingswerkzaamheden. Tijdens die verbouwing heeft Sunlounge van een gemeenteambtenaar vernomen dat het perceel waarop het pand is gelegen de bestemming ‘groenstrook’ heeft gekregen in het op 9 juli 2008 vastgestelde bestemmingsplan Zuidwest I. In het bestemmingsplan is als overgangsbepaling opgenomen dat het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet (hierna: het overgangsrecht). 3.7 Gevraagd naar de status van het bestemmingsplan heeft de gemeente Delft zich jegens Sunlounge op het standpunt gesteld dat het overgangsrecht is “verwerkt” doordat het pand na 2015 (ruim) meer dan een jaar heeft leeggestaan. Sunlounge heeft daarop contact opgenomen met [verweerder] , die daarover op zijn beurt de verkoopmakelaar heeft bevraagd. De verkoopmakelaar heeft [verweerder] daarop per e-mail van 5 februari 2019 laten weten “er in het verleden wel eens contact over [te hebben] gehad met Sander [getuige 5] van de gemeente Delft” (hierna: de Gemeente). Deze zou hem hebben gezegd dat de verkoopmakelaar zich geen zorgen hoefde te maken “en dat het van de baan was om het object weg te bestemmen”. 3.8 Sunlounge heeft zich vervolgens met nadere vragen tot de Gemeente gewend. In zijn e-mail van 2 oktober 2019 heeft [vertegenwoordiger gemeente] van de Gemeente hierop als volgt gereageerd: “Hieronder heb ik, per onderwerp en in cursief, antwoord op de door u gestelde vragen. Aanvullend hierop, u heeft op 19 september jl. een email gestuurd naar mijn collega de heer [getuige 5] . Hierbij geef ik gelijk antwoord op die mail. Er is op 9 mei 2017 mailcontact geweest tussen de gemeente en dhr [makelaar 2] van [makelaar 1] Bedrijfsmakelaars & Taxateurs, bij mijn weten destijds adviseur van de heer [verweerder] . In dat contact heeft de gemeente aangegeven dat dit pand een bestemming verkeersdoeleinden heeft. De gemeente heeft verder geen uitspraak gedaan of het overgangsrecht op dat moment verwerkt is. (…) Uw conclusie dat het overgangsrecht niet meer van toepassing is nadat u uw pand heeft gekocht is niet juist. Wij hebben aangegeven dat wij, naar aanleiding van uw vraag, onderzoek hebben gedaan en concluderen dat het overgangsrecht niet van toepassing is. Het overgangsrecht is al 'verwerkt' voordat de kledingwinkel 'Triple-G' zich daar heeft gevestigd. Triple-G heeft zich gevestigd zonder uitdrukkelijke toestemming van de gemeente. Handhaving op tijdelijk strijdig gebruik had geen prioriteit bij de gemeente. ( ... ).” 3.9 In zijn brief van 1 juli 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders het volgende antwoord gegeven op drie door de juridisch adviseur van Sunlounge gestelde vragen: “In de brief stelt u drie vragen. 1. Is er sprake van een geldig overgangsrecht (inclusief de rechten bij uitkoop ten aanzien van de investeringen) voor het gebruik van het pand op de Papsouwselaan 226a voor detailhandel en dienstverlening? Antwoord: Op basis van onderzoek concluderen wij dat er geen geldig overgangsrecht is. In het dossier van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven dat per 15-10-2015 de oude Blokkervestiging aan de Papsouwselaan is opgeheven. Daarna heeft het pand leeggestaan, althans is ons geen ander gebruik bekend, tot aan medio juni 2017 waarbij bekend wordt dat per 1 juli 2017 de kledingswinkel TRIPLE-G zich daar vestigt.

Wilsgebrek als primaire grondslag voor de vorderingen 6.1 Sunlounge heeft zich voor de onderbouwing van haar vorderingen primair beroepen op het bestaan van een wilsgebrek. Zij meent dat ten minste sprake is geweest van dwaling, “waarschijnlijk zelfs van bedrog”, en dat de koopovereenkomst om die reden moet worden vernietigd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [verweerder] , voordat het pand te koop werd aangeboden, wist, althans via zijn zoon kon weten, dat het bestemmingsplan was herzien en dat voor het perceel waarop het pand is gesitueerd (grotendeels) de bestemming ‘groenstrook’ was gaan gelden. Hoe dan ook was de verkoopmakelaar ervan op de hoogte dat het pand was ‘wegbestemd’ en moet de wetenschap op dat punt volgens Sunlounge aan [verweerder] worden toegerekend. [verweerder] heeft van dat feit vóór de koop ten onrechte geen melding gemaakt. Ten gevolge van deze verkeerde voorstelling van zaken is Sunlounge nu eigenaar geworden van een pand dat onbruikbaar blijkt te zijn voor het doel waarvoor het is aangekocht (exploitatie) en waarvan de waarde door de bestemming ‘groenstrook’ aanzienlijk lager, zonder geldig overgangsrecht zelfs op nihil is getaxeerd, aldus nog steeds Sunlounge. a) Bedrog? 6.2 Bedrog is aanwezig wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt (onder meer) door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen (art. 3:44 lid 3 BW). Naar het oordeel van het hof heeft Sunlounge onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is geweest van bedrog door [verweerder] . Meer in het bijzonder is het hof niet gebleken van enig handelen (of nalaten) aan de zijde van [verweerder] waarmee hij Sunlounge tot de koop van het pand heeft bewogen, laat staan van opzettelijke verzwijging daartoe. In de inleidende dagvaarding stelt Sunlounge (onder 3) integendeel dat zíj degene was die heeft laten blijken het pand te willen kopen in plaats van het te huren. In hoger beroep is Sunlounge daarvan in die zin teruggekomen dat het de verkoopmakelaar was die haar heeft voorgesteld om het pand te kopen in plaats van te huren, maar zelfs als het initiatief is uitgegaan van de verkoopmakelaar, dan nog is daarmee niet gezegd dat [verweerder] Sunlounge tot de koop van het pand heeft bewogen. Het beroep van Sunlounge op vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog gaat dan ook niet op. b) Dwaling? 6.3 Voor de (primair) gevorderde vernietiging heeft Sunlounge subsidiair aangevoerd dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar (onder meer) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Van een professioneel vastgoedhandelaar als [verweerder] mag in beginsel worden verwacht dat hij op de hoogte is van de diverse waarderingsfactoren van een hem toebehorend perceel en dus weet, en blijft volgen, wat de bestemming en de bebouwings- en gebruiksmogelijkheden ervan zijn of zullen gaan zijn. Dat klemt in dit geval temeer nu [verweerder] het pand in 1992 zelf heeft laten bouwen, daarvan tot aan de verkoop aan Sunlounge steeds eigenaar is geweest en de herziening van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden in de periode dat hij het pand verhuurde aan het bedrijf van zijn zoon, die in verband met die (toen voorgenomen) herziening een zienswijze heeft ingediend. Bovendien kan er op grond van wat het hof hierna onder 6.4 zal overwegen, van worden uitgegaan dat de verkoopmakelaar van het ‘wegbestemmingsprobleem’ op de hoogte was, en is het aannemelijk dat de verkoopmakelaar die kennis met [verweerder] heeft gedeeld. In dit geval kan echter in het midden blijven of [verweerder] zelf wist, of behoorde te weten, dat het pand was ‘wegbestemd’. De verkoopmakelaar had deze kennis namelijk wél en met Sunlounge is het hof van oordeel dat diens kennis aan [verweerder] moet worden toegerekend. Het hof licht dat als volgt toe. Wetenschap verkoopmakelaar 6.4 Uit de hierboven onder 3.8 aangehaalde e-mail van 2 oktober 2019 van de Gemeente blijkt dat de verkoopmakelaar op 9 mei 2017 (dus meer dan een jaar vóór de verkoop van het pand aan Sunlounge) mailcontact heeft gehad met de Gemeente en dat de Gemeente hem toen al heeft voorgehouden dat het pand van [verweerder] een bestemming verkeersdoeleinden heeft. De Gemeente schrijft dat zij verder geen uitspraak heeft gedaan over het op dat moment al dan niet verwerkt zijn van het overgangsrecht. Gelet op de overige tekst van de e-mail van 2 oktober 2019 en de daarin door de Gemeente in cursief gegeven antwoorden met betrekking tot “uw pand” kan er geen misverstand over bestaan dat het bij het mailcontact in 2017 ging om het door Sunlounge aangekochte pand aan de Papsouwselaan 226a. De verkoopmakelaar was er dus al vóór de verkoop aan Sunlounge van op de hoogte dat het pand in het herziene bestemmingsplan een nieuwe bestemming had gekregen (verkeersdoeleinden/groenstrook) en dus als bedrijfsruimte was ‘wegbestemd’. Dat hij hierover eerder al contact had met de Gemeente bevestigt de verkoopmakelaar overigens zelf in zijn e-mail van 5 februari 2019 aan [verweerder] , waarin hij [verweerder] immers desgevraagd laat weten dat hij “er in het verleden wel eens contact over [heeft] gehad met (…) de Gemeente”. [verweerder] heeft in dit verband nog aangevoerd dat het feit dat Sunlounge het pand van de Gemeente niet in gebruik mag nemen een toekomstige omstandigheid betreft in het licht van haar verplichting om zelf voor de benodigde vergunningen te zorgen (art. 21 koopovereenkomst). Daarmee miskent [verweerder] echter dat de reden voor Sunlounge om het pand niet in gebruik te nemen is gelegen in het ‘wegbestemmingsprobleem’. Dit probleem speelde blijkens de voornoemde e-mails al (veel) langer, in elk geval al vóór de verkoop van het pand aan Sunlounge, en het gaat hier dus niet om een toekomstige omstandigheid. Toerekenbaarheid wetenschap aan [verweerder] 6.5 De vraag is vervolgens of de wetenschap die de verkoopmakelaar had over de bestemmingswijziging in de gegeven omstandigheden aan [verweerder] moet worden toegerekend, zoals Sunlounge in haar grieven heeft bepleit. Voor de beantwoording van die vraag komt het erop aan of de wetenschap van de verkoopmakelaar in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van [verweerder] , te beoordelen met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij acht het hof in de eerste plaats van belang dat de verkoopmakelaar een verdergaande betrokkenheid had bij het aankoopproces dan alleen die van makelaarsbemiddeling. Niet alleen heeft de verkoopmakelaar namens [verweerder] de verkooponderhandelingen gevoerd en het gehele verkoopproces begeleid, ook heeft [verweerder] de koopovereenkomst laten ondertekenen door de verkoopmakelaar en niet zelf (mede) ondertekend. De verkoopmakelaar heeft namens [verweerder] dus niet alleen feitelijke handelingen, maar ook rechtshandelingen verricht. Daarmee gold de verkoopmakelaar in wezen als de vertegenwoordiger van [verweerder] (art. 3:60 lid 1 BW). Dat in de (standaard) tekst van de koopovereenkomst onder de handtekening van de verkoopmakelaar staat “Voor gezien NVM-lid optredende voor de verkoper” leidt niet tot een ander oordeel, aangezien [verweerder] de koopovereenkomst zelf niet heeft ondertekend. Sunlounge mocht er daarom van uitgaan dat de verkoopmakelaar de koopovereenkomst namens en in opdracht van [verweerder] ondertekende, temeer nu [verweerder] zich aan de door de verkoopmakelaar voor hem ondertekende koopovereenkomst gebonden heeft geacht en het pand op basis daarvan heeft geleverd.

6.14 De slotsom is dat het hoger beroep van Sunlounge slaagt en dat de primaire vordering tot vernietiging wordt toegewezen. Aan de subsidiair ingestelde vordering tot ontbinding komt het hof niet toe. 6.15 Het hof zal het vonnis daarom vernietigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 6.16 Die proceskosten worden voor de eerste aanleg begroot op: dagvaarding: € 101,06 griffierecht: € 639,- salaris advocaat: € 1.086,- (2 punten × tarief € 543,-) Totaal € 1.826,06 En voor het hoger beroep op: dagvaarding € 114,07 griffierecht € 6.561,- taxe getuigen € 155,- salaris advocaat € 29.073,- (5,5 punten × tarief € 5.286,-) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 36.081,07 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 november 2020; veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Sunlounge van de door Sunlounge betaalde koopprijs van € 625.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 29 januari 2019, alsmede tot het verlenen van medewerking aan teruglevering van het pand op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat [verweerder] hiermee vanaf vier weken na betekening van dit arrest in gebreke blijft, tot een maximum van € 750.000,-; veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van Sunlounge begroot op € 37.907,13, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan; bepaalt dat als [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [verweerder] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, P. Glazener en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024 in aanwezigheid van de griffier. Verg: Hoge Raad 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:467 Verg: Hoge Raad 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629 Proces verbaal mondelinge behandeling 23 september 2020, onder 50 Proces-verbaal mondelinge behandeling 23 september 2020, onder 28 Verg: Conclusie A-G (ECLI:NL:PHR:2001:AB1059) voor Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1059

Het pand heeft (ruim) meer dan een jaar leeggestaan en derhalve is het overgangsrecht "verwerkt". Dientengevolge zijn ook rechten bij uitkoop ten aanzien van investeringen niet aan de orde. 2. Zijn er concrete plannen om alsnog over te gaan tot het aanleggen van het plein en de groenstrook zoals in het bestemmingsplan is omschreven? Antwoord: De gemeente verkent de mogelijkheden voor herontwikkeling van het betreffende gebied, inclusief de aanleg van een plein en groenstrook, zoals in het bestemmingsplan is aangegeven. Dat onderzoek is nog in uitvoering. Zolang er geen besluitvorming heeft plaatsgevonden over de haalbaarheid van een herontwikkeling kan de gemeente geen duidelijkheid geven over vervolgstappen en een termijn waarom het plein en de groenstrook worden gerealiseerd. 3. Zijn er concrete plannen om binnen onafzienbare termijn een nieuw bestemmingsplan vast te stellen (al dan niet met een andere, actuelere bestemming)? Antwoord: Ongeacht de uitkomst van de bovengenoemde studie is er op dit moment geen aanleiding om het bestemmingsplan te wijzigen. De ambitie van de gemeente blijft de uitvoering van het nu geldende bestemmingsplan. Dat plan is door de gemeenteraad vastgesteld en zonder een nieuw raadsbesluit blijft dat kader geldend.” 3.10 Sunlounge heeft de verbouwingswerkzaamheden gestaakt en heeft het pand tot op heden niet als zonnestudio in gebruik genomen. Zij heeft een gebruiksovereenkomst gesloten met een pop-up store zodat er geen leegstand is. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Sunlounge heeft [verweerder] gedagvaard en, na wijziging van eis, primair gevorderd dat de tussen partijen op 13 december 2018 gesloten koopovereenkomst en de hieruit voortvloeiende levering op 29 januari 2019 wegens bedrog, althans wegens dwaling worden vernietigd, met, op straffe van een dwangsom, de veroordeling van [verweerder] tot medewerking aan de ongedaanmaking van alle gevolgen voor Sunlounge van de koop van het pand, waardoor Sunlounge in de staat komt te verkeren als ware het dat zij het pand nooit heeft gekocht, waaronder in ieder geval de terugbetaling van de koopsom en de vergoeding van hypotheek- en andere lasten, met wettelijke (handels)rente, en in het geval van bedrog met vergoeding van schade, zoals gederfde winst, nader op te maken bij staat. Subsidiair heeft Sunlounge gevorderd dat de koopovereenkomst wegens wanprestatie wordt ontbonden, met de veroordeling van [verweerder] tot medewerking aan teruglevering van het pand en terugbetaling van de koopprijs, met wettelijke (handels)rente, zo nodig met indeplaatstreding van het vonnis als bedoeld in art. 3:301 BW, alsmede met zijn veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Alles met de veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, met wettelijke rente, en met de bepaling dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen van Sunlounge afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overwoog, zakelijk weergegeven, (1) dat bedrog door [verweerder] als grondslag van de vordering door Sunlounge niet is uitgewerkt en ook niet zonder meer uit de feiten volgt, (2) dat het risico voortvloeiend uit het feit dat Sunlounge in het aankoopproces geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het bestemmingsplan in te zien niet voor rekening van [verweerder] dient te komen, (3) dat onvoldoende is komen vast te staan dat de Gemeente tot de sloop van het pand zal (laten) overgaan, (4) dat het gelet op de feitelijke en juridische betwisting ervan door [verweerder] de vraag is of het standpunt van de Gemeente over het overgangsrecht rechtens juist is, (5) dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] beschikte over de voor een geslaagd beroep op dwaling vereiste wetenschap en (6) dat van non-conformiteit van het pand niet is gebleken nu niet vaststaat dat Sunlounge het pand niet kan gebruiken voor de door haar gewenste exploitatie van een zonnestudio. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 Sunlounge is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Sunlounge vordert in hoger beroep hetzelfde als bij de rechtbank. 5.2 Hangende het hoger beroep heeft Sunlounge bij het hof een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de vraag of het pand na 2015 inderdaad, zoals de Gemeente had gesteld maar [verweerder] heeft bestreden, (ruim) meer dan een jaar heeft leeggestaan. Dat verzoek is bij beschikking van 19 april 2022 toegewezen. 5.3 Op 16 september 2022 zijn vijf getuigen gehoord. Dat betrof drie (ex-)winkeliers in de naaste omgeving van het pand (getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ), de eigenaar van het indertijd in het pand gevestigde Triple-G (getuige [getuige 4] ) en de vertegenwoordiger van de Gemeente met wie de verkoopmakelaar op enig moment contact heeft gehad over het gewijzigde bestemmingsplan en de gevolgen daarvan voor het pand (getuige [getuige 5] ). Op 24 januari 2023 is in de contra-enquête getuige [getuige 6] gehoord, eveneens (ex-)winkelier in De Hoven Passage. De zes getuigenverklaringen zijn bij de memories van grieven en antwoord als bijlagen in het geding gebracht.

Verder heeft [verweerder] op meerdere momenten laten blijken de handelingen van de verkoopmakelaar actief te volgen en daarmee ondubbelzinnig in te stemmen. Hij ging er immers voor Sunlounge kenbaar mee akkoord dat de huuraanbieding van het pand jegens Sunlounge werd omgezet in een aanbod tot koop, alsmede dat het pand werd verkocht aan (het bedrijf van) Sunlounge voor de in de koopovereenkomst opgenomen koopsom en onder de daarin opgenomen voorwaarden en “nadere afspraken”. Vanuit het perspectief van Sunlounge vormden de persoon van de verkoopmakelaar en de persoon van [verweerder] dus één en dezelfde (verkopende) partij, zodat hij er gerechtvaardigd van kon uitgaan dat alle eventueel voor het pand relevante, zakelijke informatie intern was gedeeld en voor derden kenbaar zou zijn (gemaakt). Toerekening van de wetenschap van de verkoopmakelaar acht het hof hier temeer op zijn plaats nu [verweerder] geen particuliere verkoper, maar een professionele vastgoedhandelaar is, die zich zakelijk heeft laten bijstaan door een professionele, bij NVM Business aangesloten onroerend goed makelaar. Tegen deze achtergrond acht het hof het niet gerechtvaardigd dat [verweerder] zich wat betreft het ‘wegbestemmingsprobleem’ verschuilt achter de verkoopmakelaar en de door hem gestelde onbekendheid daarmee voor rekening van Sunlounge laat komen. Al deze omstandigheden maken dat de wetenschap van de verkoopmakelaar op het punt van het ‘wegbestemmingsprobleem’ en de daardoor ontstane waardevermindering van het pand, naar analogie van het bepaalde in artikel 3:66, lid 2 BW, (ook) aan [verweerder] moet worden toegerekend. Onderzoeksplicht Sunlounge? 6.6 [verweerder] heeft het verweer gevoerd dat het niet aan hem was om Sunlounge omtrent het gewijzigde bestemmingsplan of het al dan niet verwerkte overgangsrecht te informeren, maar dat op Sunlounge terzake een onderzoeksplicht rustte. Sunlounge had voor de aankoop van het pand het bestemmingsplan met de bijbehorende publiekrechtelijke regelingen moeten en via openbare bronnen ook kúnnen inzien. In geval van twijfel over bijvoorbeeld het overgangsrecht had zij bij de Gemeente kunnen informeren. Van het feit dat Sunlounge dat onderzoek niet heeft gedaan kan hem bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt, aldus [verweerder] . 6.7 Het hof volgt [verweerder] daarin niet. Weliswaar had Sunlounge er beter aan gedaan om zich voorafgaand aan de koop te (laten) informeren omtrent de exacte planologische situatie van het pand, maar zij hoefde er niet van uit te gaan dat die planologische situatie mogelijk een sta-in-de-weg zou zijn voor het door haar beoogde gebruik van het pand als bedrijfsruimte. Blijkens de koopovereenkomst en de leveringsakte heeft Sunlounge het pand immers gekocht met de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als ‘Bedrijvigheid (detailhandel)’. Tot aan de dag van aankoop door Sunlounge was het pand, naar [appellant 1] had geconstateerd, nog als bedrijfsruimte (winkel) in gebruik geweest en ten tijde van de bezichtiging van het pand wees ook verder niets erop dat voor dat gebruik mogelijk een belemmering bestond. Sunlounge mocht er voorts op vertrouwen dat de professionele verkoopmakelaar haar op zijn minst op de hoogte zou hebben gesteld als er, zoals hier, planologische onzekerheden bestonden die aan het door Sunlounge beoogde en kenbaar gemaakte gebruik van het pand in de weg zouden kunnen staan. Beroep [verweerder] op ‘as is where is’ -bepaling 6.8 [verweerder] heeft ter afwering van het beroep op dwaling vervolgens gewezen op de ‘as is where is’-bepaling in de koopovereenkomst. Hij voert aan dat Sunlounge met de ondertekening van de koopovereenkomst met die bepaling akkoord is gegaan. In de bepaling is opgenomen dat Sunlounge het verkochte in alle opzichten aanvaardt, ook wat betreft de juridische toestand waarin het verkochte zich bevindt, en dat zij terzake geen enkele aanspraak heeft jegens [verweerder] , ook niet omtrent datgene waarvan mededeling achterwege is gebleven. [verweerder] meent dat Sunlounge hiermee uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van een beroep op dwaling. 6.9 Ook hierin gaat het hof niet mee. In de eerste plaats is de verwijzing naar de ‘as is where is’-bepaling opgenomen in het artikel dat gaat over de feitelijke gebruikseigenschappen van het pand (art. 6 koopovereenkomst) c.q. de feitelijke staat van het gekochte (art. 1 leveringsakte), zodat Sunlounge er niet op bedacht hoefde te zijn dat de latere uitwerking van de bepaling in artikel 20 van de koopovereenkomst ook een juridische exoneratie zou bevatten. Dit klemt temeer nu de koopovereenkomst is opgesteld volgens een door de NVM gehanteerd model voor bedrijfs-onroerend goed en partijen, zoals Sunlounge onweersproken heeft aangevoerd, over de precieze inhoud van de bepaling niet hebben onderhandeld. De verkoopmakelaar heeft de bepaling op eenzijdig verzoek van [verweerder] toegevoegd aan het door hem gehanteerde ‘standaard koopcontract’. Gesteld noch gebleken is voorts dat de verkoopmakelaar Sunlounge heeft gewezen op de thans door [verweerder] gestelde juridische implicaties van de bepaling, hetgeen met het oog op zijn kennis van de perikelen rond het gewijzigde bestemmingsplan wel van hem had mogen worden verwacht. Mede gelet op de normerende werking die uitgaat van het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a BW, in verbinding met art. 6:236, aanhef en onder a BW is het hof dan ook met Sunlounge van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid aan het beroep van [verweerder] op de exoneratie van de ‘as is where is’-bepaling in de weg staan. Kenbaarheid / causaal verband 6.10 Het hof begrijpt de verwijzing door Sunlounge naar de door haar gestaakte verbouwingen en de getaxeerde waarde van het pand met de bestemming als groenstrook aldus, dat zij het pand bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben aangekocht. De verkoopmakelaar had moeten begrijpen dat Sunlounge de koop niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als zij geweten zou hebben dat het pand was ‘wegbestemd’. Als makelaar moet hij immers hebben geweten dat het gewijzigde bestemmingsplan de waarde van het pand aanzienlijk verminderde. De waardevermindering ten gevolge van het ‘wegbestemmingsprobleem’ vindt haar bevestiging in het door Sunlounge overgelegde taxatierapport d.d. 15 maart 2021 van Ir. F.G. van Hoeken van Mondico Real Estate Solutions, dat in dit opzicht niet door [verweerder] is betwist. Daarin wordt aan het pand een waarde van € 370.000,- toegekend uitgaande van een bestemming als groenstrook mét geldig overgangsrecht. Daarnaast geldt dat de verkoopmakelaar zich had moeten realiseren dat Sunlounge het pand na de benodigde verbouwingen meteen in gebruik wilde nemen en niet eerst geconfronteerd wilde worden met een bestuursrechtelijke discussie met de Gemeente die mogelijk enige tijd aan die feitelijke ingebruikname in de weg zou staan. Ook die wetenschap van de verkoopmakelaar dient om de redenen als hiervoor in 6.5 is weergegeven (mede) aan [verweerder] te worden toegerekend. Overgangsrecht bestemmingsplan 6.11 Het hof acht het voor het door Sunlounge gedane beroep op dwaling dus niet doorslaggevend of al dan niet met succes een beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan als de Gemeente het bestemmingsplan zou gaan uitvoeren. Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat de verkoopmakelaar en [verweerder] van dat succes niet zonder meer konden uitgaan. De verkoopmakelaar zou daar niet op hebben mogen vertrouwen zonder zich te hebben verdiept in het voor een beroep op het overgangsrecht noodzakelijke gebruik van het pand. En [verweerder] moet hebben geweten dat het pand te lang leeg had gestaan om zonder nadere bestuursrechtelijke discussies met de Gemeente een beroep op het overgangsrecht te kunnen doen. In dit verband zijn de overgelegde getuigenverklaringen van belang.