ECLI:NL:GHDHA:2024:438

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.337.398/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 23-8907 zaaknummer rechtbank : C/09/657963 beschikking van de meervoudige kamer van 5 maart 2024 inzake [de vader] , wonende in Libië, verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. T.Y. Tsang te Den Haag, tegen [de moeder] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. F. Hofstra te Leeuwarden. Als belanghebbende is aangemerkt: [de bijzonder curator] kantoorhoudende te Bilthoven, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen kinderen, hierna te noemen: de bijzondere curator. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, hierna te noemen: de raad. 1De zaak en de beschikking in het kort 1.1 Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen kinderen [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] vanuit Nederland naar Libië. De rechtbank Den Haag heeft in de beschikking van 25 januari 2024 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van de kinderen geweigerd. De vader is het met deze beslissing niet eens. Hij is van mening dat de kinderen naar Libië moeten terugkeren. 1.2 Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Dit betekent dat ook het hof het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Libië afwijst. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.

2.1 De vader is op 5 februari 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De moeder heeft op 13 februari 2024 een verweerschrift ingediend. 2.3 Het hof heeft op 15 februari 2024 het verslag van de bijzondere curator ontvangen. 2.4 Bij het hof is verder ingekomen een e-mailbericht van de zijde van de vader van 19 februari 2024, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, 2.5 Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de kinderen, met uitzondering van het jongste kind, in het bijzijn van de bijzondere curator, door de voorzitter gehoord. 2.6 De mondelinge behandeling heeft op 20 februari 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn: de vader (via MS Teams), bijgestaan door zijn advocaat en de heer [X] , tolk in de Arabische taal (via MS Teams); de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de mevrouw [Y] , tolk in de Arabische taal; de raad, vertegenwoordigd door [de vertegenwoordiger van de raad]; de bijzondere curator. Verder is verschenen [ouderbegeleider] , de ouderbegeleider van de moeder, werkzaam bij Re-Care, aan wie bijzondere toegang is verleend.

3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten: de vader en de moeder zijn op 29 augustus 2018 met elkaar gehuwd te [huwelijksplaats], Libië; partijen zijn de ouders van:  [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , Libië;  [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] , Libië;  [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , Libië;  [minderjarige 4] (hierna: [minderjarige 4] ), geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] , Libië, gezamenlijk te noemen: de kinderen; bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 8 december 2023 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de moeder (uitvoerbaar bij voorraad) met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast; de vader, de moeder en de kinderen zijn op 19 november 2022 in Nederland aangekomen; om Nederland te kunnen inreizen hebben zij in Tunis een toeristenvisum voor Nederland aangevraagd en verkregen; na aankomst in Nederland op Schiphol hebben de vader en de moeder asiel aangevraagd in [gemeente 2]; de moeder en de kinderen verblijven sindsdien in Nederland. De vader verblijft op dit moment in Libië; de vader en de kinderen hebben de Libische nationaliteit. De moeder heeft de Algerijnse nationaliteit; de vader heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). 4De omvang van het geschil 4.1 In de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Libië afgewezen. Het meer of anders verzochte is eveneens afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 4.2 De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en de inleidende verzoeken – strekkende tot (het hof begrijpt) teruggeleiding van de kinderen naar Libië – alsnog toe te wijzen, kosten rechtens. 4.3 De moeder verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Rechtsmacht en toetsingskader van het teruggeleidingsverzoek 5.1 Om te beginnen moet het hof ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek van de vader. Libië is geen partij bij het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: het Verdrag). Daarom moet de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld worden aan de hand van de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht, in dit geval artikel 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (zie HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085). 5.2 Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe, aangezien de moeder ten tijde van het inleiden van deze procedure haar gewone verblijfplaats in Nederland had. 5.3 Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens. 5.4 Omdat Libië geen partij is bij het Verdrag, kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast bij de inhoudelijke beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. In deze gevallen kan de verdragsregeling echter ‘als punt van oriëntatie’ worden gehanteerd bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek. Het hof verwijst hiervoor naar zijn eerdere beslissing van 19 oktober 2020 (ECLI:GHDHA:2020:2020). Ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag 5.5 De vader stelt dat vanaf 29 december 2022 sprake is van ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland, in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Het juridisch kader 5.6 In artikel 3 van het Verdrag is bepaald dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding wanneer: dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had; en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Standpunten 5.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen voor de overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats hadden in Libië en dat partijen op dat moment gezamenlijk belast waren met het gezag over de kinderen. Ook is niet in geschil dat van ongeoorloofde overbrenging geen sprake is. 5.8 De vader stelt het volgende. Partijen zijn met een vakantievisum via Tunesië, Algerije en Frankrijk naar Nederland gekomen voor een vakantie van een aantal maanden. De vader benadrukt dat, als sprake zou zijn geweest van vertrek wegens gevaar in Libië, partijen wel in Tunesië of Algerije waren gebleven. Partijen hebben na hun aankomst in Nederland asiel aangevraagd omdat de moeder in Frankrijk heeft aangegeven dit te willen en de vader daarmee heeft ingestemd. Volgens de vader zouden partijen na de asielaanvraag een woning van de Nederlandse overheid krijgen. De vader heeft altijd de intentie gehad om, na afloop van het vakantievisum en nadat een conflict over een stuk grond in Libië zou zijn opgelost, met het gezin weer terug te keren naar Libië. In het verleden zijn partijen en de kinderen ook altijd na een verblijf in Europa teruggekeerd naar Libië. Dat partijen de kinderen hebben uitgeschreven bij hun scholen in Libië doet aan de intentie niet af. De kinderen zijn leerplichtig en omdat partijen een aantal maanden weg zouden zijn, moesten de kinderen worden uitgeschreven. Er is op dit moment geen sprake van een onveilige situatie in Libië. Toen de moeder en de kinderen op 29 december 2022 door het COA bij de vader zijn weggehaald en elders zijn ondergebracht, was het voor de moeder kenbaar dat de vader niet langer zijn toestemming gaf voor het verblijf van de kinderen in Nederland. Het was namelijk op voorhand al duidelijk dat partijen in Nederland waren voor een vakantie. De vader heeft ook nooit gevraagd of de kinderen elders konden worden ondergebracht. De vader heeft geen alarm kunnen slaan omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en in Nederland niemand kent. Ook op 24 november 2023, toen de vader inmiddels was teruggekeerd naar Libië, was het voor de moeder duidelijk dat de vader wilde dat zij en de kinderen terugkwamen naar Libië. Op die dag schreef zijn advocaat haar een brief waarin staat dat zij de kinderen heeft ontvoerd. Uit het bericht van Vluchtelingenwerk van 24 mei 2023 blijkt dat de moeder al op de hoogte was van het feit dat de vader haar en de kinderen zocht met de bedoeling terug te gaan naar Libië. In ieder geval had de moeder op 6 december 2023, de datum van de indiening van het inleidende verzoek, moeten weten dat sprake was van ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland. 5.9 De moeder voert het volgende aan. Als gevolg van onveiligheid in Libië vanwege de aanwezigheid van bepaalde troepen hebben partijen in Libië samen besloten in Nederland asiel aan te vragen. Door middel van een vakantievisum konden zij naar Nederland reizen. Het visum kon niet worden aangevraagd in Libië. Om die reden reisden partijen met de kinderen naar Tunesië. Omdat zij na de aanvraag van het visum niet in Libië konden zijn, hebben zij vervolgens enige tijd doorgebracht in Algerije. Daar hebben ze ook afscheid genomen van de familie van de moeder. Het was duidelijk dat partijen niet voor een vakantie naar Europa reisden. Zo reisden zij niet in een schoolvakantie en hebben zij de scholen van de kinderen geïnformeerd over het vertrek van de kinderen. Eenmaal in Nederland was, net als in Libië, sprake van huiselijk geweld van de vader tegen de moeder en de kinderen. De moeder en de kinderen zijn op 29 december 2022 door het COA naar een veilige plek gebracht. De vader is op de hoogte gebracht van hun overplaatsing en heeft geen alarm geslagen. Dat de verwachting van de vader was dat het gezin bij elkaar zou blijven, en zou terugkeren naar Libië, maakt niet dat sprake is van ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland. Partijen bevonden zich in hetzelfde land, maar dan op een andere plek. In februari 2023 heeft de vader zelf besloten terug te keren naar Libië, waar het nog altijd onveilig is. Ook deze keuze maakt niet dat de moeder de kinderen ongeoorloofd heeft achtergehouden. De moeder is nog steeds bang dat de vader de kinderen van haar afneemt, ook vanwege de berichten van de vader op Facebook. Om die reden heeft de moeder bij de rechtbank een echtscheidingsverzoek ingediend waarbij ook om eenhoofdig gezag is verzocht. De verzoeken van de moeder zijn toegewezen. De opmerking van de vader dat hij vanwege de echtscheiding en het eenhoofdige gezag zich niet bij de kinderen in Nederland kan voegen, maakt ook niet dat sprake is van ongeoorloofde achterhouding van de kinderen. Oordeel van het hof 5.10 Het hof overweegt als volgt. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking van 25 januari 2024 van de rechtbank Den Haag; compenseert de kosten van deze procedure in hoger beroep tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt; ontslaat de bijzondere curator [de bijzonder curator] van haar taak met ingang van de datum van deze beschikking; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. I.E. van der Leij als griffier, en is op 5 maart 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Naar het oordeel van het hof zijn door de vader in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere beslissing leiden. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Vast staat dat de kinderen onmiddellijk voordat zij naar Nederland kwamen hun gewone verblijfplaats hadden in Libië. Partijen hebben direct na hun aankomst in Nederland asiel aangevraagd. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat partijen, in ieder geval vanaf hun aankomst in Nederland, niet de intentie hadden om als gezin terug te keren naar Libië maar in Nederland wilden blijven. Dat zij op een vakantievisum Nederland zijn ingereisd kan daar niet aan afdoen. Naar het oordeel van het hof heeft de vader niet aangetoond dat hij van meet af aan duidelijk heeft gemaakt aan de moeder dat het verblijf in Nederland tijdelijk was. De vader heeft na het vertrek van de moeder en de kinderen naar een andere locatie nog twee maanden in Nederland verbleven, voordat hij terugkeerde naar Libië. Niet is gebleken dat de vader zijn instemming met het verblijf van de kinderen in Nederland heeft ingetrokken en hij aan de moeder heeft aangegeven dat hij niet langer in Nederland wilde blijven en de kinderen daarom ook niet in Nederland mochten blijven. Het hof is van oordeel dat de vader bij de indiening van zijn inleidende verzoekschrift op 6 december 2023 voor het eerst duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij niet (langer) instemt met een verblijf van de kinderen in Nederland. Voor zover de vader stelt dat van kenbaarheid al sprake was op 29 december 2022 dan wel 24 november 2023, volgt het hof dit standpunt dus niet. Het hof sluit ten aanzien van deze twee data – na eigen afweging – aan bij het oordeel hierover van de rechtbank. Daarbij overweegt het hof dat niet aannemelijk is dat de vader niet eerder de mogelijkheid heeft gehad aan de moeder kenbaar te maken dat hij niet (langer) instemt met het verblijf van de kinderen in Nederland. Voor de vraag of sinds 6 december 2023 sprake is van ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland, dient het hof te beoordelen wat de gewone verblijfplaats was van de kinderen onmiddellijk voor de achterhouding op die datum. 5.11 Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan de achterhouding maatschappelijk de nauwste binding heeft. Daarbij zijn, naast de fysieke aanwezigheid van het kind in de lidstaat, in het bijzonder van belang de omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. 5.12 De rechtbank heeft op grond van verschillende omstandigheden die in de bestreden beschikking zijn vermeld geconcludeerd dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in ieder geval vóór 6 december 2023 in Nederland is komen te liggen. Het hof sluit zich – na een eigen afweging te hebben gemaakt – hierbij aan en voegt daaraan nog het volgende toe. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken is gebleken dat partijen aan hun intentie, om voor een langere tijd met de kinderen in Nederland te blijven, ook uiting hebben gegeven door de kinderen uit te schrijven van hun school in Libië. Deze gezamenlijke intentie blijkt ook uit het feit dat zij direct na aankomst in Nederland asiel hebben aangevraagd. Verder heeft ook het hof geconstateerd dat de kinderen al redelijk goed Nederlands spreken, in Nederland naar school gaan en hier vriendjes hebben. Het hof merkt verder op dat van deze en de door de rechtbank genoemde omstandigheden al sprake was op 24 november 2023. Voor zover op die datum sprake zou zijn geweest van een duidelijke kenbaarheid van het standpunt van de vader, overweegt het hof dat ook op die datum al sprake was van een situatie waarin de gewone verblijfplaats van de kinderen was gewijzigd naar Nederland. 5.13 Het hof concludeert dat, omdat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is komen te liggen, geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Het hof zal daarom het hoger beroep van de vader afwijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en, evenals de rechtbank, de teruggeleiding van de kinderen naar Libië zal afwijzen. De overige grieven en verweren van partijen behoeven, gelet hierop, geen verdere bespreking meer. Proceskosten 5.14 Gelet op het feit dat het een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal het hof de proceskosten compenseren als hierna vermeld. 5.15 Dit leidt tot de volgende beslissing