ECLI:NL:GHDHA:2024:36

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.327.778/01 Zaaknummer rechtbank : 9389443 \ RL EXPL 21-13350 arrest van 23 januari 2024 inzake DAVO Autobedrijven B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, advocaat: mr. M. Snoek te Den Haag, tegen AAS Schadeherstel Forepark B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden hierna DAVO en Forepark genoemd. Waar de zaak over gaat 1. DAVO heeft een nieuwe rechterkoplamp geplaatst in een auto (Peugeot) die door Forepark voor onderzoek bij haar was gebracht. De in verband daarmee verzonden factuur is onbetaald gebleven. Partijen strijden over de vraag of er een opdracht was gegeven voor het plaatsen van de koplamp. De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de vordering tot betaling van de factuur grotendeels afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel. De processtappen 2. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: - de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 23 maart 2022 en 22 februari 2023 (hierna respectievelijk: het tussenvonnis en het eindvonnis) en het procesdossier van de kantonrechter; - het exploot van 16 mei 2023 waarbij DAVO in beroep is gekomen van het eindvonnis; - de memorie van grieven. Forepark is niet verschenen.

3.1 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1-1.7 feiten vermeld. DAVO stelt dat de weergave van de feiten in het eindvonnis (vanaf rov 2.1) onvolledig is. Rov 2.1 tot en met 2.15 van het eindvonnis hebben betrekking op de beoordeling door de kantonrechter en zijn in het vonnis dan ook opgenomen onder het kopje ‘beoordeling’. Voor zover DAVO heeft bedoeld te stellen dat de kantonrechter de feiten niet volledig heeft vastgesteld, geldt dat het de rechter vrij staat die feiten te selecteren, die hij voor zijn uitspraak relevant acht. 3.2 Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 3.2.1 Forepark is een autoschadeherstelbedrijf en DAVO houdt zich onder meer bezig met de reparatie van auto’s. 3.2.2 Op 27 mei 2020 is schade ontstaan aan de linkerzijde van de aan [betrokkene 1] in eigendom toebehorende personenauto van het merk Peugeot, type 3008 met kenteken [kenteken] (hierna: de auto). De auto was destijds casco verzekerd bij verzekeraar Allianz. 3.2.3 [betrokkene 1] heeft aan Forepark opdracht gegeven de auto te herstellen. De schade werd berekend op € 8.606,45 inclusief btw. 3.2.4 Bij factuur van 11 juni 2020 heeft Forepark voor de reparatie van de auto € 7.947,97 inclusief btw bij Allianz in rekening gebracht. 3.2.5 Forepark heeft DAVO verzocht een storing aan het linker voorlicht van de auto te onderzoeken en in dat kader is de auto naar DAVO gebracht. In het technisch rapport is de klantenklacht omschreven als: ‘de dagrijverlichting van de koplamp links voor werkt niet -Bij aanwezigheid van de storingscode B113E’. 3.2.6 Bij factuur van 25 november 2020 heeft DAVO aan onderzoekskosten voor ‘Storing verlichting’ en aan kosten voor ‘Complete koplamp unit en bsm vervangen’ € 2.846,65 inclusief btw bij Forepark in rekening gebracht. Bij separate factuur heeft zij nog € 286,67 inclusief btw voor ‘keyless sleutel’ in rekening gebracht. 3.2.7 [betrokkene 1] heeft de vorderingen op Allianz aan Forepark gecedeerd. Vervolgens heeft Allianz de door Forepark gemaakte kosten van herstel (zie onder 3.2.4 hiervoor) voldaan. De factuur van DAVO (zie onder 3.2.6 hiervoor) is onbetaald gebleven. 3.2.8 De door Forepark ingeschakelde expert Drienhuizen heeft vastgesteld dat de storing aan de rechterkoplamp van de verlichting niet het gevolg was van de schadeveroorzakende gebeurtenis op 27 mei 2020. De vordering van DAVO en de beslissing van de kantonrechter 4.1 In eerste aanleg vorderde DAVO Forepark te veroordelen om aan haar € 3.355,70 (vordering per 7 april 2021) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over € 3.133,32 vanaf de dag na 7 april 2021 tot de voldoening, met veroordeling van Forepark in de kosten van de procedure met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening. 4.2 Bij verstekvonnis van 26 mei 2021 is deze vordering toegewezen. Bij dagvaarding van 4 augustus 2021 is Forepark daartegen in verzet gekomen en heeft zij alsnog verweer gevoerd. Bij tussenvonnis heeft de kantonrechter DAVO in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat Forepark ‘aan DAVO opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden met betrekking tot en vervanging van de rechterkoplamp van de auto’. 4.3 Na het horen van getuigen heeft de kantonrechter het verzet van Forepark gegrond verklaard en de vordering van DAVO alsnog grotendeels afgewezen met veroordeling van DAVO in de kosten van de procedure. De vordering van DAVO in hoger beroep 5.1 In hoger beroep vordert DAVO de vernietiging van het eindvonnis en (alsnog) de (integrale) toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van Forepark in de proceskosten, inclusief wettelijke rente en nakosten en met terugbetaling van de naar aanleiding van het eindvonnis door Forepark aan DAVO betaalde proceskosten. DAVO heeft vijf grieven aangevoerd. 5.2 DAVO stelt daartoe dat zij van Forepark de opdracht heeft gekregen de storing in de koplampen van de auto te onderzoeken en, vervolgens, om deze te verhelpen. Uit haar onderzoek is gebleken dat Forepark een linker koplamp met een niet corresponderend serienummer heeft geplaatst, wat een storing tussen beide koplampen heeft veroorzaakt. Daarop heeft DAVO Forepark geadviseerd om de rechterkoplamp te vervangen door een lamp met een met de linker koplamp corresponderend serienummer. Daartoe heeft Forepark opdracht gegeven, waarna de storing is verholpen. DAVO heeft dan ook de kosten van één koplamp in rekening gebracht. DAVO heeft de koplamp die zij heeft vervangen in de auto gelegd. Zij heeft, anders dan de getuigen van Forepark aangeven, de linker koplamp niet vervangen. Zij heeft ook slechts voor één lamp een factuur gestuurd. Met de aan de auto ontstane schade heeft dat niets te maken, aldus steeds DAVO.

6.1 Het hof stelt voorop dat de kantonrechter van de vordering van DAVO al heeft toegewezen € 348,48 aan hoofdsom en € 115,60 aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze toegewezen bedragen staan in hoger beroep niet ter discussie. 6.2 Forepark heeft in hoger beroep verstek laten gaan en heeft dus ook niet gereageerd op de memorie van grieven van DAVO. Ook in hoger beroep geldt dat de rechter in een verstekzaak de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv in verbinding met art. 353 Rv). Wel heeft het hoger beroep ook in een geval waarin de wederpartij niet is verschenen zogeheten ‘devolutieve werking’. Dat houdt in dat als de vordering in de procedure (deels) is afgewezen en de (oorspronkelijk) eiser hoger beroep instelt, de rechter in hoger beroep ook rekening moet houden met wat de gedaagde in de procedure voor de rechtbank als verweer heeft aangevoerd. Het hof mag dus niet zomaar aannemen dat Forepark het eens zal zijn met de oordelen van de kantonrechter over zijn verweren. Het feit dat Forepark in hoger beroep niet is verschenen, heeft echter wèl tot gevolg dat zij daarmee de gelegenheid voorbij heeft laten gaan om eventuele nieuwe stellingen van DAVO, waarmee zij haar hoger beroep nader onderbouwt, te weerspreken. Dergelijke nieuwe stellingen kunnen daarom in beginsel als juist worden aangemerkt. 6.3 De kantonrechter heeft DAVO terecht belast met het bewijs van haar stelling aangaande de opdracht tot vervanging van een (rechter)koplamp. DAVO heeft zich ook niet op een ander standpunt gesteld. Het hof stelt verder voorop dat in de procedure bij de kantonrechter beide partijen op dezelfde datum, namelijk op 11 januari 2023, een conclusie na enquête hebben genomen. Daaruit volgt logischerwijze dat zij niet op elkaars standpunten in de conclusie na enquête hebben kunnen reageren. In de memorie van grieven heeft DAVO in grote lijnen haar betoog uit de conclusie na enquête herhaald. Het gaat dan weliswaar niet om nieuwe stellingen (in de zin van stellingen die in eerste aanleg nog niet zijn betrokken) maar wel om stellingen waarop Forepark in eerste aanleg niet heeft gereageerd. Omdat zij haar kans om daarop wel te reageren in hoger beroep aan zich voorbij heeft laten gaan, kunnen deze stellingen dus in beginsel als juist worden aangemerkt. Dat brengt het hof tot het volgende oordeel. 6.4 De door de kantonrechter gehoorde getuigen hebben, voor zover relevant, het volgende verklaard (waarbij Forepark is aangeduid als ‘AAS’ of ‘AAS Schadeherstel’): [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), serviceadviseur bij DAVO (in enquête): ‘De opdracht tot vervanging van de rechterkoplamp heeft DAVO telefonisch gekregen van AAS Schadeherstel. Ik heb die opdracht telefonisch ontvangen. Ik weet niet meer op welke datum dat was. De auto stond bij ons voor diagnose. De resultaten daarvan heb ik doorgebeld aan de heer [betrokkene 3]. Hij zei toen: we gaan het niet laten maken. Later belde hij mij terug en zei hij: we gaan het toch doen. Dat was dezelfde dag. (…)Na herstel heeft DAVO de oude koplamp in de doos van de nieuwe gedaan. Die lag ook in de auto toen deze is opgehaald door AAS. Toen AAS de auto ophaalde was er ook geen discussie over of zij wel of geen opdracht hadden gegeven. (…)Op de vragen van mr. M. Snoek antwoord ik: U vraagt waarom de koplamp moest worden vervangen. Dat had te maken met een probleem met de linker-koplamp, die knipperde. Dat had AAS bij het eerdere schadeherstel niet kunnen oplossen (…)’ [betrokkene 4], schadecalculator bij Forepark (in contra-enquête):‘(...) Er was een storing aan de linkerkoplamp die bleef bestaan nadat wij de linkerkoplamp hadden vervangen. Daarop is de auto naar DAVO gegaan voor onderzoek. AAS heeft toen telefonisch opdracht gegeven voor de vervanging van de linkerkoplamp. (…) Na het vervangen van de linkerkoplamp was de storing er nog steeds. DAVO heeft toen gebeld om de rechterkoplamp te vervangen, dat was met mij. (…) De mededeling van DAVO was dat de verwachting was dat de storing werd veroorzaakt door de rechterkoplamp. (…) Nadat het rapport van de expert er was heb ik DAVO gebeld en gezegd dat de rechterkoplamp niet vervangen moest worden omdat de expert het had afgekeurd. (…)’ [betrokkene 5], calculator bij Forepark (in contra-enquête): ‘Het klopt dat ik een telefoongesprek heb gevoerd met meneer [betrokkene 2]. In dat gesprek heb ik gezegd dat wij voor de rechterkoplamp een expert zouden inschakelen omdat die storing volgens ons niet onder de schade viel. (…) Ik kan mij niet herinneren wat ik precies heb gezegd, ik pleeg zo’n 40 telefoontjes per dag maar ik weet dat ik akkoord heb gegeven voor de linkerkoplamp en niet voor de rechter. (…)’ 6.5 In de conclusie na enquête en in de memorie van grieven heeft DAVO zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij één koplamp heeft vervangen, namelijk de rechter. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard dat DAVO voor het vervangen van die koplamp opdracht heeft gekregen. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard dat DAVO opdracht heeft gekregen voor de vervanging van de linker koplamp. Alle drie getuigen hebben dus verklaard dat DAVO voor de vervanging van één koplamp opdracht heeft gekregen. Forepark heeft niet tegengesproken dat DAVO één koplamp heeft vervangen. Forepark heeft evenmin gesteld dat zij voor de vervanging van de -in haar visie- linker koplamp heeft betaald. De stellingen van partijen en de verklaringen van de getuigen in enquête en contra-enquête verschillen over de vraag of de opdracht betrekking had op de koplamp aan rechterzijde of op die aan de linkerzijde. Dat verschil doet er niet aan af dat DAVO terecht een koplamp bij Forepark in rekening heeft gebracht en Forepark gehouden is daarvoor te betalen. De vordering is dus toewijsbaar. 6.6 Onopgehelderd is en blijft hoe nu precies de opdracht aan DAVO tot stand is gekomen, of die betrekking had op de linker- of de rechter koplamp, wat DAVO heeft gerapporteerd over de problematiek met de linker koplamp en wat de rol van de deskundige van Allianz is geweest. Uitsluitsel daarover is ook niet nodig nu vast is te komen staan dat DAVO in ieder geval opdracht heeft gekregen voor de vervanging van een koplamp en niet bestreden is dat DAVO daarvoor geen betaling heeft ontvangen. Het hof laat die verdere gang van zaken dan ook in het midden.

7 Grief 2, waarmee DAVO opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een ongeoorloofde (want tardief ingestelde) gewijzigde grondslag, slaagt. Het hof laat daarbij in het midden of in eerste aanleg al dan niet sprake was van een gewijzigde grondslag omdat DAVO in hoger beroep in ieder geval haar stellingen mag aanvullen. Ook de grieven 3 tot en met 5 slagen. Bij grief 1 heeft DAVO geen belang omdat hiervoor al is geoordeeld dat DAVO in ieder geval recht heeft op de betaling voor de vervanging van één koplamp. Hieruit volgt dat de vordering van DAVO in beginsel toewijsbaar is met dien verstande dat het hof nog zal moeten ingaan op de in de verzetdagvaarding opgenomen verweren. Om praktische redenen zal het hof het eindvonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. 8. Forepark stelt, zonder toelichting, dat een specificatie ontbreekt. In factuur 3620005125 / 65039 zijn de kosten van de koplamp evenwel gespecificeerd en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die specificatie niet volstaat. Zoals al eerder overwogen (rov 6.1) staat het reeds toegewezen bedrag van € 464,08 niet ter discussie. Inmiddels staat vast dat ook het resterende deel van de factuur (rov 3.2.6) die in totaal € 2.846,65 inclusief btw bedraagt toewijsbaar is. 9. Forepark betwist ook de wettelijke handelsrente. Zij heeft niet uiteengezet waarom de overeenkomst tussen haarzelf en DAVO niet voldoet aan de definitie van handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente over de hoofdsom van in totaal € 2.846,65 is dus toewijsbaar zoals gevorderd, dus vanaf 25 december 2020, de vervaldatum van de factuur. 10. De kantonrechter heeft de buitengerechtelijke incassokosten herrekend over het toegewezen bedrag. Bij verzetdagvaarding heeft Forepark bezwaren geformuleerd tegen (de omvang van) de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Er is niet gesteld of gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over de buitengerechtelijke incassokosten zodat de mogelijkheid om buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen wordt begrensd door art. 6:96 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Op grond van rov 4.2 van het tussenvonnis dient tot uitgangspunt te worden genomen dat op de oorspronkelijke hoofdsom van € 3.133,32 een in het buitengerechtelijk traject verrichte betaling van € 286,87 in mindering moet worden gebracht. De gecorrigeerde hoofdsom bedraagt dan € 2.846,65. De buitengerechtelijke incassokosten over die gecorrigeerde hoofdsom bedragen € 409,67 inclusief het door de kantonrechter al toegewezen gedeelte van € 115,60. Het hof zal dus het restant toewijzen, derhalve € 409,67 minus € 115,60 is € 294,07. Daarover zal geen rente worden toegewezen. DAVO vordert immers de toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen. Wettelijke rente over buitengerechtelijke incassokosten wordt daarin niet gevorderd. 11 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Forepark worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep met nakosten en wettelijke rente.

Het hof: - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 22 februari 2023; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Forepark om aan DAVO te betalen € 2.846,65 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 december 2020 tot de voldoening; veroordeelt Forepark om aan DAVO te betalen € 409,67; veroordeelt Forepark in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van DAVO begroot op € 507,- aan griffierecht, € 90,67 aan dagvaardingskosten en € 928,- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot de voldoening; veroordeelt Forepark in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van DAVO tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 836,- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; veroordeelt Forepark om aan DAVO terug te betalen hetgeen DAVO ter uitvoering van het vonnis van 22 februari 2023 aan Forepark heeft voldaan; verklaart dit arrest voor wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, J.S. Honée en A.A. Bootsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.