ECLI:NL:GHDHA:2024:328

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.232.144/01 Rolnummer rechtbank : 4804255/16-3744 arrest van 12 maart 2023 inzake Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, gevestigd te Den Haag, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: PMT, advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam, tevens procederend voor en met volmacht van: 1Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,gevestigd te Den Haag, 2N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,gevestigd te Den Haag, 3Stichting Wij Techniek,(tot naamswijziging per 18 juni 2020: Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf),gevestigd te Den Haag, 4Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf,gevestigd te Den Haag,deze tezamen te noemen: de Mt- fondsen, tegen ACS Audiovisual Solutions B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: ACS, advocaat: mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam. De zaak in het kort Is ACS verplicht deel te nemen aan de pensioenregeling van de bedrijfstak Metaal en Techniek, uitgevoerd door PMT, en/of de cao-regelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek uitgevoerd door de Mt- fondsen? Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Het hof deelt dit oordeel.

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 7 november 2017, waarmee PMT in hoger beroep is gekomen van het door de kantonrechter van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 8 augustus 2017 (hierna: het bestreden vonnis); het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van PMT (met producties); het verweerschrift tegen het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van ACS (met producties); de aantekeningen mondelinge behandeling van PMT (met producties); de beschikking van dit hof van 21 december 2018; de processen-verbaal van de getuigenverhoren van 1 april 2019, 9 april 2019 en 9 mei 2019; de memorie van grieven van PMT (met producties) in principaal hoger beroep; de memorie van antwoord van ACS in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens inhoudende vermeerdering van eis voor zover vereist (met producties); de memorie van antwoord van PMT in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende uitlating producties; de akte houdende bezwaar van ACS; de antwoordakte van PMT; de akte overlegging producties van PMT; de akte overlegging productie van ACS. 2. Op 10 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen en de hiervoor genoemde advocaten zijn toen verschenen. Door de advocaten is gepleit aan de hand van spreekaantekeningen.

3. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten. Voorgeschiedenis 3.1 ACS houdt zich bezig met alles wat met beeld- en geluidapparatuur en licht bij grote en kleine congressen te maken heeft. Haar werknemers hangen schermen op en zorgen voor de projectie van beelden, zij lichten de ruimte goed uit en zorgen voor de aansluiting van alle benodigde, door ACS geleverde, apparatuur voor licht, geluid en beeld. 3.2 Tijdens de congressen zijn de technici van ACS aanwezig om alle apparatuur en licht te bedienen. Daarnaast bouwen zij voor grote congressen tijdelijke zalen. Daarbij zorgt ACS ervoor dat er dan zogenaamde trussen (vakwerkspanten) worden geleverd en worden geïnstalleerd, waaraan gordijnen worden gehangen om verschillende zalen te creëren. Aan die trussen wordt ook de apparatuur voor licht, geluid en beeld opgehangen. 3.3 ACS verricht deze bezigheden sinds haar verzelfstandiging in 2004; zij was daarvoor een bedrijfsonderdeel van de RAI in Amsterdam. 3.4 PMT is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor werkgevers in de bedrijfstak van Metaal en Techniek. 3.5 Verder heeft de Minister de cao's voor de bedrijfstak-cao-fondsen in de Metaal en Techniek een aantal malen algemeen verbindend verklaard. 3.6 In het kader van de Wet financiering Sociale Verzekeringen heeft de inspecteur van de belastingdienst bij brief van 11 augustus 2015 aan ACS te kennen gegeven dat de indeling van ACS in de sector Detailhandel en ambachten gewijzigd zal worden met ingang van 1 januari 2010 in de sector Tentoonstellingsinstallatiebedrijf. ACS heeft tegen deze gewijzigde indeling bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is gehonoreerd. Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de inspecteur bepaald dat ACS niet langer tot de sector Tentoonstellingsinstallatiebedrijf behoort maar tot de sector Zakelijke Dienstverlening III. 3.7 Bij brief van 11 september 2015 heeft PMT aan ACS meegedeeld dat zij voorlopig in hun administratie was ingeschreven, om te onderzoeken of ACS in aanmerking zou komen voor een verplichte deelname aan één of meer bedrijfstakregelingen voor de Metaal en Techniek. Vervolgens heeft de heer A. de Graaf, buitendienstmedewerker van Mn Services (als feitelijk uitvoerder van de regeling van PMT), een bezoek aan ACS gebracht. 3.8 Vervolgens heeft PMT bij brief van 6 november 2015 aan ACS het volgende bericht: "Uw onderneming is in onze administratie ingeschreven onder werkgeversnummer 210186. De accountmanager heeft onderzocht of de pensioen- en/of cao-regelingen voor de bedrijfstak Metaal en Techniek, Motorvoertuigen en Tweewielerbranche en/of de Tankstations en Wasbedrijven op uw onderneming van toepassing zijn. In deze brief leest u de uitkomst van dit onderzoek. U bent vanaf 3 april 2004 verplicht om deel te nemen aan O & O voor het Technische Installatiebedrijf (OTIB_E) Pensioenfonds Metaal en Techniek (PFMT) Sociaal Fonds Metaal en Techniek (SFM)". 3.9 Vervolgens heeft NV Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijven bij brief van 10 november 2015 aan ACS meegedeeld dat zij voortaan gebonden was aan de cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken (cao AvIM). 3.10 Er is een geschil ontstaan over de vraag of ACS verplicht is deel te nemen aan de pensioenregeling van PMT en/of de cao-regelingen van de Mt- fondsen. Procedure in eerste aanleg 4. In eerste aanleg heeft ACS, samengevat, in conventie gevorderd dat de kantonrechter: verklaart voor recht dat ACS niet onder de werkingssfeer valt van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 juncto het Besluit van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek; PMT veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten; PMT veroordeelt in de werkelijke proceskosten. 5. PMT heeft in conventie verzocht ACS niet ontvankelijk te verklaren of haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van ACS in de proceskosten. De Mt- fondsen hebben bij wege van incidentele vorderingen primair verzocht zich te mogen voegen subsidiair te mogen tussenkomen in de procedure tussen ACS en PMT, alsmede dat het hen wordt toegestaan om reconventionele vorderingen in te stellen tegen ACS. 6. Bij vonnis van 12 juli 2016 heeft de kantonrechter de incidentele vorderingen afgewezen en de Mt- fondsen in de proceskosten van het incident veroordeeld. 7. PMT is vervolgens mede voor en met volmacht van de Mt- fondsen gaan procederen. Dit komt tot uitdrukking in de vorderingen die PMT voor zichzelf instelt (r.o. 8) en die zij voor de Mt- fondsen instelt (r.o. 9). 8. PMT heeft, naar het hof begrijpt, in reconventie voor zichzelf gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter: primair: verklaart voor recht dat ACS met ingang van 30 maart 2004, althans een nader te bepalen andere datum, als werkgever valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950 (Staatscourant 1950, nummer 42, pagina 7 e.v.), laatstelijk gewijzigd bij verplichtstellingsbeschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Staatscourant 28 april 2015, nummer 11859; ACS veroordeelt om diverse gespecificeerde gegevens uit haar werknemersbestand aan PMT ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; ACS veroordeelt aan PMT te betalen de op basis van deze gegevens berekende of geschatte bedragen ter zake van pensioenpremies en/of wettelijke renten en/of boetes en/of kosten, althans een door de kantonrechter vastgesteld bedrag; subsidiair: 4. ACS veroordeelt om volledig mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek van PMT, aan PMT inzage te geven in al die (schriftelijke) stukken uit haar administratie die Mn Services N.V. namens PMT relevant acht voor het werkingssfeeronderzoek en Mn Services N.V. daarvan afschriften te verstrekken, waaronder per te noemen functie, de activiteiten, het aantal werknemers, en het aantal met de werknemers overeengekomen arbeidsuren, op straffe van verbeurte van een dwangsom; zowel primair als subsidiair: 5. ACS veroordeelt in de kosten van deze procedure. 9. PMT heeft, naar het hof begrijpt, in reconventie voor de Mt- fondsen gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter : primair: 1. verklaart voor recht dat ACS met ingang van 30 maart 2004, althans een nader te bepalen andere datum, als werkgever valt onder de werkingssfeer van de navolgende bedrijfstak-cao-regelingen in de Metaal en Techniek: a. de Collectieve Arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek en de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring van bepalingen van deze collectieve arbeidsovereenkomsten; dan wel b.

Het principaal hoger beroep 13. Met de principale grieven 1 tot en met 14 en de inleiding daarop in de nummers 1.16 tot en met 6.35 van de memorie van grieven, betoogt PMT dat ACS onder de werkingssfeer valt van (a) de verplicht gestelde pensioenregeling in de bedrijfstak Metaal en Techniek en (b) de algemeen verbindend verklaarde cao-regelingen in de bedrijfstak Metaal en Techniek. Werkingssfeerbepalingen 14. Het antwoord op de vraag of ACS verplicht is deel te nemen in de pensioenregeling van PMT wordt bepaald door de werkingssfeer van het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van de verplichte deelname in PMT van 23 april 2015 (hierna: het verplichtstellingsbesluit). PMT heeft niet gesteld dat, als dit antwoord ontkennend is, ACS desondanks over eerdere periodes – toen eerdere verplichtstellingsbesluiten van kracht waren – wel verplicht was deel te nemen. Het hof gaat bij de beoordeling daarom, net als partijen, uit van het verplichtstellings-besluit van 23 april 2015. De vraag is of de activiteiten van ACS voldoen (en voldeden) aan het bepaalde in het verplichtstellingsbesluit. Het antwoord op deze vraag vergt de uitleg van de bepalingen van het verplichtstellingsbesluit en vervolgens de toetsing van de feitelijke activiteiten van ACS aan deze (uitgelegde) bepalingen. 15. De werkingssfeerbepalingen van de cao-regelingen voor de Mt -fondsen zijn vrijwel gelijkluidend – maar niet volledig identiek – aan die van het verplichtstellingsbesluit. De verschillen zijn voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen echter zo klein, dat ze niet relevant zijn. Het hof zal daarom volstaan met de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit. De oordelen daarover gelden dan ook in gelijke mate voor de werkingssfeerbepalingen van de cao-regelingen voor de Mt- fondsen. Uitlegcriterium 16. Voor de uitleg van de bepalingen van het verplichtstellingsbesluit geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in de kern in dat een bepaling naar de voor ‘derden’ – dat wil zeggen: voor de niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken partijen – objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van het verplichtstellingsbesluit. Er is geen (officiële) toelichting op dit besluit (of op de cao-regelingen) die aan de uitleg kan bijdragen. 16. Van belang is verder dat het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen recht vormen in de zin van art. 79 RO. Dit betekent dat de rechter ze ambtshalve moet uitleggen en dat deze uitleg zo nodig in cassatie kan worden getoetst. 16. PMT betoogt dat voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit van belang is dat er een “materieel- wettelijk systeem” bestaat, gevormd door enerzijds de bedrijfstak (cao- en pensioen)-regelingen (hierna: bcp-regelingen) in de Metaal en Techniek (waaronder onder meer het “tentoonstellingsinstallatiebedrijf´) en anderzijds zowel de bcp-regelingen in de Meubelindustrie (de “tentoonstellingsbouw”) en de bcp-regelingen in de Bouwnijverheid (het “afbouwbedrijf”), zonder overlappende kwalitatieve werkingssferen en zonder “witte vlekken”. Aan dit uitgangspunt, dat er op neer komt dat het verplichtstellingsbesluit beoogt te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (zogenoemde witte vlekken of grijze vlekken), en waarbij de werkingssferen van de toepasselijke bcp-regelingen naadloos op elkaar aansluiten, dient volgens PMT bij de uitleg “mede betekenis” te worden toegekend. 16. Het hof overweegt in dit verband het volgende. Voor het antwoord op de vraag of een werkgever onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt, kan bij de uitleg ervan het door PMT genoemde “materieel- wettelijk systeem” van belang zijn. Dit speelt met name als een onderneming werkzaamheden verricht die onder de werkingssfeer van meer dan één regeling lijken te vallen. Deze situatie doet zich in deze zaak echter niet voor, althans PMT heeft dit niet gesteld noch nader toegelicht. Aan de orde is de vraag of ACS werkzaamheden verricht die onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van PMT vallen. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de CAO-norm. Het hof ziet geen ruimte om op basis van de argumenten van PMT de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit ‘op te rekken’ in die zin dat de werkingssfeer verder strekt dan uit de toepassing van de CAO-norm volgt. Stelplicht en bewijslast 20. Het hof stelt voorop dat op PMT de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit volgt dat de activiteiten van ACS onder de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit vallen. De omstandigheid dat ACS een verklaring voor recht vordert dat dit niet het geval is – ook wel een negatieve verklaring voor recht genoemd – maakt dit niet anders. Voor het vaststellen van de stelplicht en bewijslast op dit geschilpunt is de materiële rechtsverhouding tussen partijen bepalend. Deze houdt in dat ACS niet gehouden is deel te nemen aan de pensioenregeling in de Metaal en Techniek, tenzij haar activiteiten onder de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit vallen. Pas in dat ‘tenzij- geval’ dient ACS de verbintenissen uit deze pensioenregeling na te komen. Met de gevorderde negatieve verklaring voor recht anticipeert ACS met een verweer op een mogelijke nakomingsvordering van PMT. Het uitgangspunt van PMT dat de stelplicht en bewijslast bij ACS berusten, is dan ook niet juist. De werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit 21. In het verplichtstellingsbesluit is in art. 22 vermeld wie als “werkgever in de Metaal en Techniek” heeft te gelden, als volgt: "Onder "werkgever in de Metaal en Techniek" wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikelen 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing." 22. Aldus is het zijn van een "werkgever in de Metaal en Techniek", afhankelijk van “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers”, die “betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikelen 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek)”. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 december 2018 geoordeeld dat deze betrokkenheid een “ruime betekenis” heeft en dat daaronder wordt verstaan dat deze werknemers “zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn”. Welke werkingssfeerbepalingen? 23. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de werkingssfeerbepalingen van de volgende bedrijfstakken: a. het Metaalbewerkingsbedrijf (art. 1 onder a en b); b. het Aardingsbedrijf (art. 9.1 onder c); c. het Radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf (art. 9.1 onder d); d. het Installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie (art. 9.1 onder e); e.

25. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS niet – of slechts in zeer beperkte mate – vallen onder de werkingssfeerbepalingen van de in overweging 23 genoemde bedrijfstakken. Dit oordeel wordt in de in overweging 23 gehanteerde volgorde van werkingssfeerbepalingen (a. tot en met g.) als volgt toegelicht. a. Metaalbewerkingsbedrijf 26. PMT stelt dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS vallen onder die genoemd in art. 1 onder a en b van het verplichtstellingsbesluit, welke werkzaamheden behoren bij het Metaalbewerkingsbedrijf . De werkingssfeerbepaling luidt als volgt: 1. Het be- en/of verwerken van metaal, waaronder onder meer wordt verstaan: a. het 3D-printen, aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, extruderen, forceren, frezen, gieten, herstellen, honen, kotteren, lasercladden (laser)lassen, leppen, monteren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), ontwerpen 1*), ontwikkelen 1*), persen, pletten, samenstellen, slopen, smeden, snijden, trekken, vervaardigen, (vonk)verspanen, walsen, zagen van metaal (waaronder o.m. te verstaan: aluminium, blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink, en legeringen of composities hiervan) of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord, (…); b. het monitoren 2*), ontwerpen 1*), ontwikkelen 1*), vervaardigen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen e.d., ongeacht de aard van het materiaal, die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken, zoals produkten dienende tot het meten, muteren, schakelen, transformeren en voortbrengen van elektrisch arbeidsvermogen; elektromotoren, elektrische huishoudelijke en industriële toestellen met en zonder elektrische beweegkracht, elektrische ovens, fornuizen, apparatuur voor het elektrisch lassen en accumulatoren; produkten dienende tot het ondergronds transport van elektrisch arbeidsvermogen (grondkabel), en geïsoleerde draad; installatiemateriaal, waaronder smeltveiligheden; apparaten en instrumenten op het gebied van telefonie, telegrafie en andere apparaten en instrumenten op het gebied van telecommunicatiedoeleinden; verlichting, gasontladingsbuizen voor hoge en lage spanningen en elektronenbuizen; droge batterijen; radio-, radar-, televisie-, zend-, ontvang- en van alle overige elektronische apparatuur, daaronder begrepen elektro-medische toestellen en instrumenten en computers.[…] 1*) Ontwerpen en/of ontwikkelen wordt alleen dan tot de werkingssfeer geacht te behoren indien en voor zover dit plaatsvindt ten dienste van een of meer overige zelf te verrichten activiteiten als in de artikelen 1a en 1b en 17 omschreven. Onder ontwerpen, ontwikkelen wordt verstaan, uitgaande van een programma van eisen, het omzetten van dit programma in een technische specificatie, waaronder mede wordt verstaan schets, blauwdruk of prototype, enz. 2*) Onder "monitoren" wordt verstaan het (al dan niet op afstand) beïnvloeden, controleren en/of onderhouden (waaronder onder meer preventief) van de werking van de door de werknemer(s) van werkgever vervaardigde hierboven genoemde producten.[…] 19. Onder vervaardigen wordt in het voorafgaande onder artikel 1 t/m17, mede verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen". 27. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of het samenstellen en ophangen van metalen (truss)constructies, en het aan deze (truss)constructies bevestigen van verlichting en apparaten, werkzaamheden betreffen die vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit als vermeld in art. 1 onder a en/of b. Dit wordt als volgt toegelicht. 27.1 Voor het antwoord op de vraag of ACS op grond van het verplichtstellingsbesluit moet worden aangemerkt als werkgever in de Metaal en Techniek is op grond van art. 22 alleen het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij ACS in dienst zijnde werknemers van belang. De arbeidsuren van door ACS extern ingehuurde werknemers zijn daarbij niet van belang. 27.2 ACS heeft gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd dat het samenstellen van metalen (truss)constructies en het daaraan ophangen van verlichting en apparaten uitsluitend door externen – zogenaamde “riggers” –gebeurt. 27.3 Ook heeft ACS gemotiveerd betwist, onder meer aan de hand van werknemersoverzichten en getuigenverklaringen, dat haar werknemers bij deze werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken of daaraan dienstbaar zouden zijn in de zin van art. 1 onder a en/of b van het verplichtstellingsbesluit. PMT heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat dit wel het geval is. Dat ACS ook zelf trussen voorhanden heeft is, indien juist, hiervoor onvoldoende. 27.4 Verder heeft PMT onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de autoCAD- tekenaars geen betrekking heeft op de metaalbewerkingsactiviteiten inzake trussen door derden. Het aardingsbedrijf 28. PMT stelt verder dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS ook vallen onder de werkingssfeerbepaling van art. 9.1 c. van het verplichtstellingsbesluit. Deze bepaling ziet op het “aardingsbedrijf”, dat behoort bij het “Technisch Installatiebedrijf”. De werkingssfeerbepaling ziet op de volgende werkzaamheden: “het ontwerpen 3*), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties op het gebied van aarding en kathodische bescherming (aardingsbedrijf);” Het “ontwerpen 3*)” is verder verduidelijkt, aldus: “3*) Onder ontwerpen wordt ten deze verstaan, uitgaande van een programma van eisen, het omzetten van dit programma in een technische specificatie, waaronder mede wordt verstaan schets of blauwdruk, inclusief de daarbij behorende software (bijv. besturingssystemen). Ontwerpen wordt alleen dan tot de werkingssfeer van werkgever geacht te behoren indien dit plaatsvindt ten behoeve van door werkgever zelf aan te leggen, te wijzigen, te demonteren, te herstellen, te onderhouden (waaronder onder meer preventief), of bedrijfsvaardig op te leveren installaties.” 29. Het hof verwerpt het standpunt van PMT. PMT heeft onvoldoende onderbouwd dat ACS zich bezig houdt met installatiewerkzaamheden op het gebied van aarding en kathodische bescherming. ACS heeft dit gemotiveerd weersproken. Voor zover PMT doelt op de (aarding van de) trussen geldt, net als is overwogen bij het metaalbewerkingsbedrijf, dat niet aannemelijk is geworden dat deze werkzaamheden worden verricht door werknemers die in dienst zijn bij ACS, althans dat zij daarbij betrokken of daaraan dienstbaar zijn. Reeds daarom kan deze stelling niet slagen. Radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf 30. PMT stelt dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS ook vallen onder werkingssfeerbepaling van art. 9.1 d. van het verplichtstellingsbesluit. Deze bepaling ziet op het “radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf”, dat eveneens behoort bij het “Technisch Installatiebedrijf” .

50. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep faalt. De vorderingen van PMT in hoger beroep – ook die ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten en de dwangsommen – zijn niet toewijsbaar. 50. Met grief 15 betoogt PMT dat zij ten onrechte in de proceskosten van de conventie en de reconventie is veroordeeld. Ook deze grief faalt omdat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg terecht was. Het incidenteel hoger beroep 52. ACS betoogt dat PMT in de werkelijke proceskosten dient te worden veroordeeld omdat PMT jarenlang heeft volhard in haar onjuiste standpunt en omdat PMT ten onrechte heeft ontkend dat ACS om het werkingssfeerrapport van De Graaf heeft gevraagd. ACS heeft het bedrag aan werkelijke proceskosten in hoger beroep naar boven toe bijgesteld, en in die zin haar eis vermeerderd. 52. Het hof wijst deze vordering van ACS af. Toewijzing van de werkelijke proceskosten is slechts bij uitzondering mogelijk, zoals wanneer er sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. Van deze buitengewone omstandigheden is in deze zaak geen sprake. Ook het incidenteel hoger beroep faalt. Eindconclusie 54. Uit het voorgaande volgt dat het principaal en het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat PMT wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en ACS in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Aangezien het incidenteel hoger beroep niet tot noemenswaardig debat heeft geleid worden de kosten daarvan op nihil gesteld.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 8 augustus 2017; veroordeelt PMT in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van ACS tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht, € 3.642,-- aan salaris advocaat (tarief II, 3 punten) en € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt ACS in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van PMT tot op heden begroot op nihil; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven- Oud en A.C.M. Kuypers en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier. Stcrt. nr. 11859, 28 april 2015. Zoals in ECLI:NL:HR:2011:BQ0010 en ECLI:NL:HR:2023:847. Zie hierover uitgebreid: F.J.P. Lock, “De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de (negatieve) verklaring voor recht”, TvP 2019-3. ECLI:NL:HR:2018:2362 (Unis), r.o. 3.4.2. Zie noot 4. ECLI:NL:HR:2012:BV7828,

De werkingssfeerbepaling ziet op de volgende werkzaamheden, met de in overweging 28 genoemde verduidelijking van punt 3*: ‘het ontwerpen 3*), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), en/of bedrijfsvaardig opleveren van toestellen en installaties voor ontvangst, opslag, registratie, en/of distributie van signalen, en/of impulsen welke geschikt zijn en/of worden gebruikt voor de overdracht van geluid en/of beeld(en), elektronische geluidsversterkerinstallaties, alsmede bijbehorende hulptoestellen of onderdelen (radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf)”; 31. Het hof verwerpt het standpunt van PMT omdat het onvoldoende is onderbouwd. Dat ACS zich bezig houdt met installatie- en/of reparatiewerkzaamheden met betrekking tot radio en televisie is niet aannemelijk geworden. PMT heeft niet gesteld dat en waarom er sprake is van werkzaamheden van ACS die hieronder moeten worden begrepen. Installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie 32. PMT stelt dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS ook vallen onder werkingssfeerbepaling van art. 9.1 e. van het verplichtstellingsbesluit. Deze ziet op het “installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie”. De werkingssfeerbepaling luidt met de in overweging 28 genoemde verduidelijking van punt 3* als volgt: “het ontwerpen 3* aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), en/of bedrijfsvaardig opleveren van Installaties ten behoeve van ontvangst, bewerking, opslag en/of distributie van signalen, alsmede van overdracht van informatie (installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie);” 33. Het hof verwerpt ook dit standpunt van PMT omdat het onvoldoende is onderbouwd. PMT heeft niet gesteld dat en waarom er sprake is van werkzaamheden van ACS die hieronder moeten worden begrepen. Tentoonstellingsinstallatiebedrijf 34. PMT stelt (terecht) dat de in deze zaak meest relevante werkingssfeerbepaling, die van art. 9.1 onder i. van het verplichtstellingsbesluit is. Deze ziet op het ‘tentoonstellingsinstallatiebedrijf”, dat volgens de cao-regelingen behoort bij het “Technisch Installatiebedrijf”. De werkingssfeerbepaling ziet op de volgende werkzaamheden, met de in overweging 28 genoemde verduidelijking van punt 3*: “het ontwerpen 3*), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische installaties ten behoeve van exposities, beurzen, evenementen of feestverlichting (tentoonstellingsinstallatiebedrijf);” 35. Het debat spitst zich toe op de vraag of het door ACS verhuren en/of aansluiten en/of bedienen van apparatuur voor beeld, geluid en licht kwalificeert als het ontwerpen, aanleggen en/of bedrijfsvaardig opleveren van een elektrotechnische installatie in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Het hof oordeelt hierover als volgt. 36. Het “tentoonstellingsinstallatiebedrijf” maakt volgens de cao-regelingen onderdeel uit van het “Technisch Installatiebedrijf”. Uit het woord “installatiebedrijf” kan redelijkerwijs worden afgeleid dat hieronder bedrijven vallen die installatiewerkzaamheden verrichten. In het geval van het tentoonstellings-installatiebedrijf gaat het blijkens de omschrijving daarvan in het verplichtstellingsbesluit om elektrotechnische installatiewerkzaamheden ten behoeve van exposities, beurzen, evenementen of feestverlichting. Naar algemeen spraakgebruik worden onder elektrotechnische installatiewerkzaamheden werkzaamheden verstaan met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening, zoals het aanleggen en repareren van elektriciteitsleidingen, schakelkasten en dergelijke. Onder het begrip elektrotechnische installatiewerkzaamheden valt naar algemeen spraakgebruik niet het aansluiten van gebruiksklare audiovisuele apparatuur op een reeds bestaand elektriciteitsnet door het enkele steken van een stekker in een stopcontact, zoals ACS doet. Ook het middels een snoertje onderling met elkaar verbinden van dergelijke kant en klare apparatuur, zonder dat daarbij wijzigingen worden aangebracht aan een reeds bestaande elektriciteitsvoorziening, valt daar niet onder. 36. Het enkele feit dat de audiovisuele apparaten van ACS elektriciteit gebruiken, en in de cao voor de elektrotechnische detailhandel zijn aangemerkt als elektrotechnische apparaten, maakt het aansluiten van dergelijke (al dan niet onderling met elkaar verbonden) apparaten op het elektriciteitsnetwerk door het steken van een stekker in het stopcontact nog niet tot elektrotechnische installatiewerkzaamheden. Als dat wel zo zou zijn dan valt ook het aansluiten van een tv met een daaraan gekoppelde soundbar, of een audiotuner met daaraan gekoppelde actieve speakers onder dat begrip, en dat gaat zo ver dat dit geen aannemelijk rechtsgevolg is. Elektrotechnische installatiewerkzaamheden plegen te worden uitgevoerd door een elektrotechnisch installateur/monteur, die hiervoor een specifieke opleiding heeft gevolgd en NEN-gecertificeerd moet zijn. ACS heeft onweersproken gesteld dat haar medewerkers hierover niet beschikken en geen werkzaamheden uitvoeren die zien op de elektriciteitsvoorziening. Als het nodig is dat er bijvoorbeeld een extra stopcontact wordt aangelegd, dan wordt dit niet gedaan door een medewerker van ACS maar door een externe, gecertificeerde, elektrotechnisch monteur. 38. Naar het oordeel van het hof valt ACS naar de aard van haar activiteiten, en daarmee die van de werkzaamheden van haar werknemers, niet onder het tentoonstellingsinstallatiebedrijf. Elektrotechnisch paneelbouwbedrijf en elektrotechnisch reparatiebedrijf 39. PMT stelt dat zij niet kan uitsluiten dat de werknemers van ACS tevens betrokken zijn bij het elektrotechnisch paneelbouwbedrijf en elektrotechnisch installatiebedrijf, als bedoeld in art. 9.2 onder b en 9.2 onder c van het verplichtstellingsbesluit. De werkingssfeerbepalingen luiden als volgt: “b. het monteren en bedraden van elektrotechnische- en elektronische apparatuur van bedienings-, schakel- en signaleringspanelen (elektrotechnisch paneelbouwbedrijf); c. het demonteren, repareren, monteren, vervangen, wijzigen, onderhouden (waaronder onder meer preventief), en gebruiksgereed opleveren van apparaten, installaties, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken (elektrotechnisch reparatiebedrijf)". 40. Het hof verwerpt dit standpunt. PMT heeft niet gesteld dat en waarom er sprake is van werkzaamheden van ACS die hieronder moeten worden begrepen. Rolluiken-, markiezen en zonweringsbedrijf 41. PMT stelt tot slot dat de werkzaamheden van de werknemers van ACS vallen onder de werkingssfeer van art. 17 van het verplichtstellingsbesluit, die behoort bij het Rolluiken-, markiezen en zonweringsbedrijf. De werkingssfeerbepaling luidt als volgt: "17.

Deze verplichtstellingsbeschikking geldt, indien artikel 1 niet van toepassing is, mede voor het bedrijf van het rolluiken-, markiezen- en zonweringsbedrijf, waaronder wordt verstaan: het ontwerpen 1*), ontwikkelen 1*), aanbrengen, assembleren, herstellen, leasen, opbergen, verhandelen, verhuren, vervaardigen van binnenzonwering en/of buitenzonwering en/of afsluitingen, ongeacht de bestemming en/of het gebruiksdoel. Ten deze wordt verstaan onder: Binnenzonwering: Binnen het gebouw, woning, bedrijfspand, winkel en/of enige andere localiteit, ongeacht de aard, bestemming en/of gebruiksdoel, aan te brengen voorzieningen al dan niet uitsluitend ter wering van zon- en/of daglicht, ter verfraaiing van het interieur, ter afsluiting en/of afscherming, ter decoratie, ter verhoging van de privacy zoals: […] Buitenzonwering: Buiten het gebouw, woning, bedrijfspand, winkel en/of enige andere localiteit, ongeacht de aard, bestemming en/of gebruiksdoel, aan te brengen voorzieningen al dan niet uitsluitend ter wering van zon- en/of daglicht, ter afscherming en/of afsluiting, ter verhoging van de privacy, ter verfraaiing van het exterieur, ter beveiliging, zoals: […] Afsluitingen: Al die middelen die hetzij binnen hetzij buiten het gebouw, woning, bedrijfspand, winkel en/of enige andere localiteit, ongeacht de aard, bestemming en/of gebruiksdoel worden aangewend, al dan niet uitsluitend ter verduistering, afscherming en/of afsluiting, beveiliging in de ruimste zin des woords, separatie, compartimentering, zoals: a. verduisteringsgordijnen hetzij oprolbaar, hetzij schuifbaar; b. vouwdeuren en vouwwanden al dan niet voorzien van geluidsisolatie; c. rolhekken, verticaal oprolbaar en samengesteld uit rond of plat materiaal van welke aard dan ook en/of uit aanééngeschoven strippen en/of plaatjes van enig materiaal; d. schuifhekken, naar de zijkant wegschuifbaar en vervaardigd uit aluminium of staal en/of enig ander materiaal; e. rolluiken, al dan niet dubbelwandig, al dan niet opengestanst, al dan niet – volledig- doorzichtig, bestaande uit profielen van enig materiaal die op enigerlei wijze ten opzichte van elkaar scharnieren; f. horren al dan niet oprolbaar en/of hordeuren al dan niet oprolbaar of schuifbaar; g. voorzetluiken en voorzethekken, vervaardigd uit hout, aluminium en/of enig ander materiaal.[…] 19. Onder vervaardigen wordt in het voorafgaande onder artikel 1 t/m 17, mede verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen." 42. Volgens PMT valt ACS hier onder omdat er gordijnen door “werknemers” van ACS aan de trussen worden opgehangen, die dienen ter afscherming en/of afsluiting en/of compartimentering ten behoeve van evenementen. Het hof verwerpt dit standpunt. PMT heeft niet gemotiveerd en onderbouwd dat de betreffende gordijnen worden opgehangen door werknemers van ACS. Integendeel, PMT zet het woord “werknemer” tussen aanhalingstekens. Nu ACS één en ander gemotiveerd heeft betwist, had het op de weg gelegen van PMT om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Meewerken nader werkingssfeeronderzoek 43. PMT betoogt dat ACS op grond van het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde cao’s in de Metaal en Techniek gehouden is gegevens te verstrekken ten behoeve van en/of medewerking te verlenen aan een nader werkingssfeeronderzoek. Verder zou de maatschappelijke zorgvuldigheid dit van ACS verlangen. 43. Het hof verwerpt dit standpunt. Het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde cao’s in de Metaal en Techniek brengen dergelijke verplichtingen voor ACS pas mee als er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat ACS onder de werkingssfeer van één of meer van deze regelingen zou vallen. Dit is (vooralsnog) niet het geval. De maatschappelijk zorgvuldigheid verlangt van ACS niet meer dan waar zij tot nu toe invulling aan heeft gegeven. Zo heeft ACS meegewerkt aan een werkingssfeeronderzoek van 12 oktober 2015 van de heer A.C.T. de Graaf van PMT, heeft zij zelf werkingssfeeronderzoeken laten verrichten, eerst door het Nederlands Pensioenbureau en later – vanwege het in het Unis-arrest bepaalde over het toetsingscriterium – door Three Oaks, en heeft zij meegewerkt aan het op verzoek van PMT gehouden voorlopig getuigenverhoor. Verder heeft ACS gemotiveerd verweer gevoerd in deze door PMT aanhangig gemaakte procedure. Bewijsaanbod PMT 45. Er heeft in deze zaak al een (uitgebreid) voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. PMT biedt aan een aantal van de te horen getuigen nogmaals te horen, en een aantal getuigen voor het eerst. Dit bewijsaanbod is als volgt toegelicht:  de getuigen J. Ylstra, W van Maris, Y. Verbrugge en B. Witte kunnen meer uitgebreid verklaren over het “'verbinden' en het 'bedienen' van de apparatuur in het licht van de tekst van de kwalitatieve werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek”;  de getuigen J. Ylstra, Y. Verbrugge en C. van Geffen kunnen meer uitgebreid verklaren over een onderzoek van AHC te Amsterdam – in het kader van een pensioenadvies aan ACS – naar een mogelijke verplichtstelling, waarbij PMT wenst te vernemen wie dit onderzoek precies heeft uitgevoerd en welke bevindingen aan ACS zijn gerapporteerd en “hoe de bepaling in het contract luidt, waaraan in het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor wordt gerefereerd”;  de getuige W. Meester “omdat hij bij uitstek kennis lijkt te dragen van de zogenoemde logistieke werkzaamheden binnen ACS, welke werkzaamheden direct betrokken zijn bij de activiteiten die door andere werknemers van ACS (en eventuele ingeleende werknemers) verricht worden, te weten het bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische (audiovisuele) installaties ten behoeve van evenementen”;  de heren C. van Bruggen (onderhoudstechnicus bij ACS) en J. Hoeksma (onderhoudsspecialist i.o. bij ACS) “omdat zij blijkens hun functieomschrijving goed in staat zullen zijn om (zo nodig) aanvullend te verklaren omtrent de werkzaamheden waarbij de werknemers van ACS betrokken zijn. Hun (eventuele) verklaringen zijn mede van belang in verband met de verklaring van mevrouw Y. Verbrugge, die erop neerkomt dat deze onderhoudstechnici zich naast eenvoudige 'logistieke' werkzaamheden alleen zouden bezighouden met het 'verhuur gereed' maken van apparatuur en niet met het repareren (herstellen) van de apparatuur, oftewel het daadwerkelijk 'onderhouden' daarvan”;  de heren M. Rijskamp (AV-specialist) en S. Stoel (AV-technicus) “met betrekking tot de door hen bij hun werkzaamheden gebruikte audiovisuele apparatuur en het bedrijfsvaardig opleveren (en bedienen) daarvan.” 46. Het hof wijst deze bewijsaanbiedingen af. In het licht van dit arrest is niet aannemelijk geworden dat het door PMT aangeboden bewijs, voor zover concreet, kan leiden tot een andere beslissing in hoger beroep. Voor het overige is het bewijsaanbod te vaag. De oordelen van het hof over de toepasselijkheid van de werkingssfeerbepalingen zijn voor een belangrijk deel gegrond op het feit dat PMT onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit, indien deze zijn bewezen, volgt dat de werknemers van ACS werkzaamheden verrichten die vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit in de bedrijfstak Metaal en Techniek. De bewijsaanbiedingen van PMT zien niet op door PMT in deze procedure gestelde concrete feiten, maar lijken slechts een fishing expedition naar mogelijke aanknopingspunten voor een nadere feitelijke stellingname. Voor nadere/nieuwe stellingen is het in dit stadium van het geding te laat.