ECLI:NL:GHDHA:2024:2674

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.310.575/01Zaaknummer rechtbank : C/09/597554 / HA ZA 20-794 Arrest van 2 juli 2024 in de zaak van [appellant] , wonend in [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.M.M. Kroon kantoorhoudend in Wageningen, tegen De Staat der Nederlanden, zetelend in Den Haag, verweerder in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.R. Botman kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna [appellant] respectievelijk de Staat noemen. 1De zaak in het kort 1.1 In deze procedure vordert veehouder [appellant] jegens de Staat schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Volgens [appellant] heeft de Staat in het kader van het Fosfaatreductieplan niet tijdig beslist op zijn beroep op een bijzondere omstandigheid, waardoor hij in 2017 te weinig runderen heeft kunnen houden en melkinkomsten is misgelopen. Daarnaast vordert [appellant] schadevergoeding wegens gemiste melkopbrengsten in 2019 omdat de Staat in dat jaar, bij inwerkingtreding van het Fosfaatrechtenstelsel, te laat het juiste aantal fosfaatrechten heeft vastgesteld. De Staat betwist dat hij jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en dat [appellant] vergoedbare schade heeft geleden. 1.2 De rechtbank heeft de schadevordering toegewezen, zij het voor een lager bedrag dan was gevorderd. Het hof komt op een hoger toewijsbaar schadebedrag.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 28 april 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2022; de memorie van grieven van [appellant] , met bijlagen; de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel hoger beroep van de Staat, met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] , met bijlagen. 2.2 Op 7 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat in het vonnis onder 2.15 (abusievelijk) niet het juiste referentieaantal is vermeld en dat dit 177,30 grootvee-eenheden (hierna: GVE) moet bedragen, zodat het hof van dat referentieaantal uitgaat. Grief 1 in principaal hoger beroep behoeft daarmee geen verdere bespreking. Aldus staat in hoger beroep het volgende vast. 3.2 [appellant] drijft een gemengd bedrijf met melkvee en varkens in [woonplaats] . Fosfaatreductieplan 3.3 Na de afschaffing van het Europees melkquoteringsstelsel begin 2015 is de Nederlandse melkveestapel gegroeid, waardoor de productie van fosfaat is gestegen. Om die stijging tegen te gaan heeft het kabinet eerst, bij ministeriële regeling, een tijdelijk fosfaatreductieplan voor 2017 ingevoerd (hierna: de Regeling FRP en het Fosfaatreductieplan), en vervolgens, voor de daarop volgende jaren, een in de Meststoffenwet geregeld fosfaatrechtenstelsel (hierna: het Fosfaatrechtenstelsel). 3.4 De Regeling FRP is op 1 maart 2017 in werking getreden en wijst de minister van Economische Zaken (hierna: de minister) aan als bevoegd bestuursorgaan. De minister heeft de uitvoering van het Fosfaatreductieplan op zijn beurt gedelegeerd dan wel gemandateerd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO). 3.5 Melkveehouders werden in dit plan met financiële prikkels gestimuleerd de omvang van hun veestapel te verminderen tot (onder) hun doelstellingsaantal dan wel hun referentieaantal. - Het doelstellingsaantal is het aantal runderen dat op 1 oktober 2016 op basis van de Regeling identificatie en registratie van dieren (hierna: het I&R systeem) op naam van het betrokken bedrijf stond geregistreerd, verminderd met een krimppercentage. - Het referentieaantal is het aantal runderen dat op 2 juli 2015 (de datum waarop het kabinet fosfaatbegrenzingsmaatregelen had aangekondigd) in het I&R systeem op naam van het betrokken bedrijf stond geregistreerd, verminderd met 4%. Het gaat bij die aantallen runderen en bij de hierna volgende aantallen steeds om aantallen vrouwelijke runderen, volgens een leeftijdsstaffel uitgedrukt in GVE (art. 2). 3.6 Het Fosfaatreductieplan zag op de tijdspanne van maart 2017 tot en met december 2017. Deze tijdspanne was verdeeld in vijf opeenvolgende periodes 1 tot en met 5 van elk twee maanden, met per periode oplopende kortingen (op het aantal GVE per 1 oktober 2016) om te komen tot het doelstellingsaantal (art. 3). Per opeenvolgende periode 1 tot en met 5 werd nagegaan of het aantal GVE was teruggebracht tot het referentie- of doelstellingsaantal. Bij overschrijding van beide aantallen werd aan de melkveehouder een aan de overschrijding evenredige geldsom in rekening gebracht (art. 4), en bij inkrimping beneden het referentieaantal een aan de onderuitputting evenredige bonussom (art. 9). 3.7 De Regeling FRP voorzag in art. 12 lid 2 in de volgende knelgevallenregeling: “Indien de houder (…) meldt en aantoont dat het referentieaantal minimaal 5% lager is door (…) ziekte (…), kan de minister op zijn verzoek het referentieaantal bepalen aan de hand van het aantal runderen dat voor de intreding van deze buitengewone omstandigheden is geregistreerd.” Toepassing Fosfaatreductieplan op de situatie van [appellant] 3.8 referentieaantal is bij inwerkingtreding van het Fosfaatreductieplan begin maart 2017 vastgesteld op 177,30 GVE, gebaseerd op 184 gehouden melkkoeien (x 1) en 3 gehouden stuks jongvee (x 0,23), gehouden op peildatum 2 juli 2015. 3.9 Op 20 maart 2017 heeft [appellant] zich bij RVO met het daarvoor bedoelde formulier schriftelijk aangemeld voor de knelgevallenregeling van art. 12 lid 2 Regeling FRP, met een beroep op ziekte met ingang van 1 mei 2014 waardoor zijn bedrijf tijdelijk gekrompen was, zodat het aantal van 184 koeien op 2 juli 2015 niet representatief moest worden geacht. Na deze melding heeft [appellant] niet binnen acht weken een beslissing van de minister ontvangen. 3.10 Bij vonnis van 16 augustus 2017 heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op vordering van onder anderen [appellant] het Fosfaatreductieplan buiten werking gesteld ten aanzien van eisers die een zogenoemde lichte toets door de RVO zouden doorstaan. [appellant] heeft daarop bij RVO een aanvraag ingediend om de lichte toets op zijn bedrijf toe te passen. 3.11 ( (Deels) hangende die toets heeft de minister bij primaire besluiten van 24 augustus 2017, 31 augustus 2017 en 23 september 2017 aan [appellant] geldsommen opgelegd wegens overschrijding van de referentie- en doelstellingsaantallen in respectievelijk de periodes 1 (maart/april), 2 (mei/juni) en 3 (juli/augustus 2017). Hij heeft hierbij vermeld dat [appellant] zich onder de knelgevallenregeling had gemeld, maar die melding niet gehonoreerd. 3.12 Bij brief van 20 september 2017 heeft de minister het bedrijf van [appellant] na de lichte toets van RVO buiten toepassing van het Fosfaatreductieplan gesteld. Daarbij benadrukte hij dat dit gebeurde op grond van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, dat de Staat spoedappel had aangetekend tegen het betreffende kortgedingvonnis en dat hij bij het winnen van dat hoger beroep alsnog volledig toepassing zou geven aan het Fosfaatreductieplan door geldsommen op te leggen. Op 31 oktober 2017 heeft de minister de hiervoor onder 3.11 beschreven primaire geldsombesluiten ingetrokken. 3.13 Bij arrest van 11 september 2018 heeft dit hof het (hiervoor onder 3.10 bedoelde) kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 vernietigd. De minister heeft de toepassing van het Fosfaatreductieplan daarna hervat en [appellant] bij hernieuwd primair besluit van 27 oktober 2018 geldsommen opgelegd met betrekking tot alle vijf opeenvolgende periodes van twee maanden van dat plan. Hij heeft zich daarbij nog steeds gebaseerd op het in maart 2017 vastgestelde referentieaantal van 177,30 GVE. 3.14 Bij besluit op bezwaar van 16 november 2018 heeft de minister dit referentieaantal op grond van de (hiervoor onder 3.9 bedoelde) knelgevallenmelding van [appellant] van 20 maart 2017 alsnog verhoogd naar 221,31 GVE, de bij primair besluit van 27 oktober 2018 opgelegde geldsommen ingetrokken en in plaats daarvan aan [appellant] een bonusgeldsom van € 15.000 toegekend omdat het aantal GVE’s dat hij tijdens de duur van het Fosfaatreductieplan had gehouden lager was geweest dan het uiteindelijk vastgestelde referentieaantal. Fosfaatrechtenstelsel 3.15 Per 1 januari 2018 is het Fosfaatrechtenstelsel in werking getreden. 3.16 Dit stelsel is gebaseerd op door de minister per melkveebedrijf toe te wijzen fosfaatrechten. Deze toe te kennen rechten zijn gebaseerd op de forfaitair berekende jaarlijkse productie van dierlijke meststoffen door het melkvee dat op de peildatum 2 juli 2015 op dat bedrijf is gehouden, met in gevallen als dat van [appellant] een korting van 8,3%. 3.17 Een melkveehouder mag vervolgens in een kalenderjaar niet meer meststoffen produceren dan toegelaten op grond van de aan hem toegewezen fosfaatrechten. 3.18 Het Fosfaatrechtenstelsel kent een knelgevallenregeling bij ziekte van de veehouder die vergelijkbaar is met die van het Fosfaatreductieplan.

Omvang hoger beroep 6.1 De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep leggen het geschil over de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] in volle omvang aan het hof voor. 6.2 [appellant] heeft aan zijn schadevorderingen over 2017 ten grondslag gelegd dat de minister jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door te laat te beslissen op zijn verzoek om onder het Fosfaatreductieplan in aanmerking te komen voor de knelgevallenregeling. Daardoor is [appellant] uitgegaan van een te laag referentieaantal en heeft hij in 2017 gedurende het Fosfaatreductieplan minder koeien kunnen houden dan had gemogen. Tussen partijen staat vast dat de Staat de schade over 2018 aan [appellant] heeft vergoed. Aan zijn schadevorderingen over 2019 heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de minister onder het Fosfaatrechtenstelsel zijn fosfaatrechten aanvankelijk te laag heeft vastgesteld, waardoor hij minder koeien heeft kunnen houden en melkinkomsten heeft misgelopen. Het hof zal hierna eerste de schadevorderingen over 2017 respectievelijk 2019 beoordelen en vervolgens de betrokken schade begroten. Schade bij de toepassing van het Fosfaatreductieplan in 2017 - De knelgevalmelding is een aanvraag in de zin van de Awb 6.3 Onder grief 1 in incidenteel hoger beroep voert de Staat het voor de schadevorderingen over 2017 meest verstrekkende verweer dat van termijnoverschrijding door de minister geen sprake is geweest omdat het beroep dat [appellant] in maart 2017 op de knelgevallenregeling heeft gedaan niet kan worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb, zodat hetgeen in art. 4:13 Awb over de beslistermijn is bepaald hierop niet van toepassing is. 6.4 Het hof volgt de Staat hier niet in. Op grond van art. 1:3 lid 3 Awb is een aanvraag in de zin van de Awb een verzoek van een belanghebbende aan een bestuursorgaan om een (schriftelijk) besluit te nemen. Op grond van art. 1:3 lid 1 Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. In art. 12 lid 2 van de Regeling FRP is bepaald dat indien de veehouder aantoont dat het referentieaantal minimaal 5% lager is door, kort gezegd, buitengewone omstandigheden, de minister ‘op zijn verzoek’ het referentieaantal kan vaststellen aan de hand van het aantal runderen dat voor intreding van die omstandigheden is geregistreerd. In de toelichting bij die bepaling staat dat in knelgevallen “bij RVO een verzoek [kan] worden ingediend om het referentieaantal dan wel het aantal GVE (…) op te hogen (…). Een dergelijke aanvraag kan alleen worden ingediend als (…).” Vast staat dat [appellant] belanghebbende was en dat hij op 20 maart 2017 het voor het ‘verzoek’ ex art. 12 lid 2 Regeling FRP bedoelde formulier ‘bijzondere omstandigheden fosfaatreductieplan 2017’ heeft ingediend bij (RVO als uitvoerder namens) de minister, zijnde het op grond van die bepaling bevoegde bestuursorgaan, teneinde een beslissing te verkrijgen om als knelgeval te worden aangemerkt. Daarmee is reeds sprake van een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb. Hierbij komt nog dat RVO aan [appellant] in de door deze als productie 19 overgelegde correspondentie naar aanleiding van zijn verzoek een afzonderlijke beslissing op dat verzoek in het vooruitzicht heeft gesteld en daarin tevens heeft vermeld dat zijn ‘aanvraag’ is behandeld. Art. 12 lid 2 Regeling FRP voorziet daarmee in de mogelijkheid voor een melkveehouder om een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb te doen om als knelgeval te worden aangemerkt. Dat de regeling vervolgens zo is uitgevoerd dat ook uit de vijf opeenvolgende, krachtens art. 4 Regeling FRP te nemen periodieke geldsombesluiten had kunnen worden opgemaakt of de desbetreffende melkveehouder voor de desbetreffende periode als knelgeval was aangemerkt, en dat tegen dat aspect in die besluiten bezwaar gemaakt had kunnen worden, maakt niet dat van een zodanige aanvraag geen sprake is. In dit geval heeft de minister (uiteindelijk) op 16 november 2018 in de procedure op bezwaar tegen het hernieuwde primaire besluit van 27 oktober 2018 alsnog toewijzend beslist op de knelgevalmelding van [appellant] van 20 maart 2017 . 6.5 Dat de minister, zoals de Staat betoogt, op grond van art. 4 en 9 Regeling FRP per periode van twee maanden de daar bedoelde geldsom- dan wel bonusbesluiten ambtshalve moest nemen, en niet op aanvraag, maakt het voorgaande niet anders. Die inderdaad ambtshalve te nemen periodieke besluiten waren namelijk gericht op het rechtsgevolg van het opleggen van een geldsom dan wel het toekennen van een bonus, terwijl art. 12 lid 2 Regeling FRP de mogelijkheid bood om afzonderlijk te verzoeken om aanpassing van het referentieaantal op grond van een knelgeval. Om die reden is ook niet van belang dat de minister een periodiek geldsom- of bonusbesluit kon nemen zonder dat [appellant] een knelgevalmelding had gedaan. Dat de minister de inhoud van een eventuele knelgevallenmelding op grond van art. 7:12 lid 1 Awb moest betrekken bij zijn beslissing op bezwaar tegen een periodiek geldsombesluit, zoals het CBb heeft geoordeeld in zijn door de Staat aangehaalde uitspraak van 23 maart 2021, maakt evenmin dat die melding geen aanvraag is in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb. 6.6 De verwijzing van de Staat naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2016, waarin het ging om een mutatieformulier in het kader van de Participatiewet, ten slotte, treft geen doel omdat de rechtbank in die uitspraak heeft geoordeeld dat de betrokkene met het indienen van dat mutatieformulier slechts had voldaan aan een inlichtingenplicht op grond van die wet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat uit art. 12 lid 2 Regeling FRP (of enige andere bepaling van die regeling) enige plicht volgde om een beroep te doen op de in die bepaling neergelegde knelgevallenregeling. Uit bewoording en doel van art. 12 lid 2 Regeling FRP volgt namelijk dat het daarbij uitsluitend gaat om een facultatieve, aan de veehouder ten dienste staande mogelijkheid. De grief faalt derhalve. - Onrechtmatige termijnoverschrijding 6.7 De Staat heeft geen (tijdige) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, uitgaand van toepasselijkheid van art. 4:13 Awb, na het verstrijken van de in lid 2 daarvan genoemde termijn van acht weken sprake was van onrechtmatige termijnoverschrijding. Ten overvloede sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval, gelet op de grote belangen van [appellant] , die bij de minister/ RVO bekend waren of geacht moesten zijn, de termijnoverschrijding onrechtmatig is. Daar komt bij dat [appellant] terecht aanvoert dat hij, door het stelsel van oplopende kortingen per periode van twee maanden om te komen tot het doelstellingsaantal dat bij overschrijding kon leiden tot een geldsom (art. 3 Regeling FRP), telkens per nieuwe periode meer belang kreeg bij een opwaartse correctie van het voor hem geldende referentieaantal op grond van zijn knelgevalmelding. Dat [appellant] op grond van de Regeling FRP met toelichting een goede inschatting kon maken of hij wel of niet in aanmerking zou komen voor de knelgevallenregeling, en dat de gevolgen van overschrijding zuiver financieel waren, maakt het voorgaande niet anders. De bij niet (voldoende) inkrimping op te leggen geldsommen waren namelijk juist bedoeld als sterke afbouwprikkel, en gelet daarop had [appellant] belang bij zekerheid. Ondanks die door de Staat gestelde voorspelbaarheid blijkt uit de feiten bovendien dat de minister de knelgevallenregeling aanvankelijk onjuist heeft toegepast, 6.8 Voor zover [appellant] (pas) bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft gesteld dat de minister binnen tien dagen, uiterlijk 30 maart 2017, had moeten beslissen, heeft [appellant] dit met het oog op de tweeconclusieregel te laat gedaan.

Het hof: In principaal en incidenteel hoger beroep: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 2 februari 2022 voor zover het gaat om de proceskostenveroordeling onder 5.2, vernietigt dat vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht: - veroordeelt de Staat tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 82.565,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2022 tot de dag van algehele voldoening; - veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.883,33 voor verschotten en € 8.930,- voor salaris van de advocaat, alsmede € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 92,- betreft, na de datum van betekening; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, H.M.H. Speyart van Woerden en R.J.B. Schutgens en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:RBDHA:2017:9247. ECLI:NL:GHDHA:2018:2246. ECLI:NL:CBB:2019:355. ECLI:NL:CBB:2021:322. ECLI:NL:RBROT:2016:5451. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (Tennet/ABB), r.o. 4.4.1. e.v.

Als wegens ziekte op 2 juli 2015 minder runderen dan normaal op het bedrijf aanwezig waren, wordt het aantal fosfaatrechten verhoogd. Toepassing Fosfaatrechtenstelsel op de situatie van [appellant] 3.19 Bij primair besluit van 3 januari 2018 heeft de minister het aantal fosfaatrechten waarop [appellant] onder het Fosfaatrechtenstelsel aanspraak kon maken vastgesteld op 7.240 kg. Dit was wederom gebaseerd op het aantal GVE dat [appellant] op 2 juli 2015 hield. 3.20 [appellant] heeft zich op 14 februari 2018 wederom aangemeld als knelgeval op grond van ziekte met ingang van 1 mei 2014, en bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van het aantal fosfaatrechten. 3.21 Na bezwaar en een eerste, negatieve beslissing op bezwaar heeft de minister op 30 augustus 2018 een herziene beslissing op bezwaar genomen waarin hij het aantal fosfaatrechten voor [appellant] heeft vastgesteld op 8.636 kg, gebaseerd op de knelgevalmelding van [appellant] van 14 februari 2018 en het aantal GVE dat [appellant] op 1 mei 2014 hield. 3.22 Bij tweede herziene beslissing op bezwaar van 14 mei 2019 heeft de minister het aantal fosfaatrechten verhoogd naar 8.784 kg. 3.23 Bij uitspraak van 13 augustus 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) de fosfaatrechten van [appellant] ten slotte vastgesteld op 9.079 kg. 3.24 [appellant] heeft de Staat in oktober 2019 aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige besluitvorming onder zowel het Fosfaatreductieplan als onder het Fosfaatrechtenstelsel. Partijen hebben (enkel) overeenstemming bereikt over een schadevergoeding voor [appellant] van € 24.082,13 (€ 22.282,90 schade vanwege het tekort aan fosfaatrechten in 2018, € 699,23 aan wettelijke rente en € 1.110,- aan kosten van rechtsbijstand). 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [appellant] heeft de Staat gedagvaard en, samengevat weergegeven, gevorderd de veroordeling van de Staat tot betaling van € 138.481,46 aan schade door het Fosfaatreductieplan en het tekort aan fosfaatrechten en € 2.159,81 aan buitengerechtelijke kosten, met rente en kosten. Aan zijn vordering legt [appellant] sterk samengevat ten grondslag dat, doordat hij onder zowel het Fosfaatreductiestelsel als het Fosfaatrechtenstelsel te laat als knelgeval is aangemerkt, hij zijn bedrijf meer heeft moeten laten krimpen dan nodig was. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen en de Staat in de kosten veroordeeld. De rechtbank overwoog hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt. Op grond van art. 4:13 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) diende binnen redelijke termijn, in ieder geval binnen 8 weken, te worden beslist op het verzoek van 20 maart 2017 van [appellant] om als knelgeval te worden aangemerkt. Gezien de na dit verzoek gedane mededelingen van [appellant] was de Staat op de hoogte van diens grote en overigens evidente belang bij een spoedige beslissing. Mede gezien het aangekondigde spoedappel bleef [appellant] ook na de buitenwerkingstelling van het fosfaatreductieplan door de voorzieningenrechter belang houden bij een beslissing op zijn knelgevallenberoep. De overschrijding van de redelijke termijn vormt dan ook een aan de Staat toerekenbare onrechtmatige daad. Tussen partijen staat vast dat hetzelfde geldt voor de besluitvorming onder het Fosfaatrechtenstelsel (4.1 – 4.9). Tussen het niet tijdig nemen van de juiste beslissing over het beroep op de knelgevallenregelingen en de schade bestaand uit melkproductieverlies bestaat causaal verband. Het feitelijk verloop van het aantal runderen bij [appellant] tussen 2010 en 2020 ondersteunt dat de krimp in 2017 en 2018 het gevolg is van de onzekerheid over de toepasselijkheid van de knelgevallenregeling uit het Fosfaatreductieplan en de te laag gebleken vaststelling van het aantal fosfaatrechten begin 2018. Andere namens de Staat genoemde oorzaken overtuigen niet (4.10 – 4.14). Mede gezien de (landelijk) gemiddelde resultaten die blijken uit de door de Staat overgelegde publicatie van de Universiteit Wageningen moet bij de schadebegroting worden uitgegaan van een literresultaat van € 0,075 voor 2017 en € 0,05 voor 2019 zodat de schade over 2017 € 17.708,85 en over 2019 € 16.984,- bedraagt (4.15 – 4.18). De aan [appellant] over 2017 uitgekeerde bonussommen ten bedrage van € 15.000,- moet hiervan worden afgetrokken (4.19). De schade zal niet worden verminderd met de verkoopprijs die [appellant] voor de in 2017 afgevoerde koeien moet hebben ontvangen, nu [appellant] nadien om op het toegestane niveau terug te komen weer koeien zal hebben aangeschaft (4.20). De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de Staat dat [appellant] zijn schade had moeten beperken door ongebruikte fosfaatrechten te verleasen (4.21). De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen (4.23). [appellant] is deels in het gelijk gesteld en heeft de Staat moeten dagvaarden om dit te bereiken, zodat de Staat in de kosten zal worden veroordeeld (4.25). 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] wil dat het hof de vorderingen alsnog geheel toewijst. De Staat vordert op zijn beurt in incidenteel hoger beroep dat het hof de vorderingen alsnog geheel afwijst en [appellant] in de kosten veroordeelt.

Overigens heeft [appellant] ook onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat zonder nadere termijnregeling in art. 12 lid 2 Regeling FRP reeds op 31 maart 2017 sprake was van onrechtmatig vertraagde besluitvorming. 6.9 Voor zover de Staat in eerste aanleg nog heeft betoogd dat de vertraging in de besluitvorming grotendeels zou zijn te wijten aan het feit dat [appellant] niet (tijdig) de voor het besluit verlangde stukken heeft aangeleverd, heeft hij dit onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat en wanneer [appellant] (voldoende duidelijk) om concrete informatie is gevraagd en hij deze heeft verzuimd aan te leveren. Het hof gaat derhalve ervan uit dat vanaf 15 mei 2017 sprake was van een onrechtmatige daad aan de kant van de Staat. - Vaststelling van de schadeomvang 6.10 Voor de beantwoording van de vraag of en zo ja in welke omvang [appellant] door het nalaten over 2017 schade heeft geleden, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie in 2017 zoals die werkelijk heeft plaatsgevonden en de hypothetische situatie in 2017 als wel tijdig een (juist) besluit was genomen. Vast staat dat [appellant] in aanmerking kwam voor toepassing van de knelgevallenregeling, zodat in de hypothetische situatie moet worden beoordeeld hoeveel runderen [appellant] in 2017 zou hebben gehouden als hij daarvan op 15 mei 2017 op de hoogte was geweest en welke melkopbrengsten deze (extra) runderen zouden hebben opgeleverd. Voor de schade over 2019 gaat het om het aantal runderen dat [appellant] in 2019 zou hebben gehouden als hem in 2018 meteen het juiste aantal fosfaatrechten was toegekend. 6.11 Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). In dit geval gaat het om winst die [appellant] in de hypothetische situatie zonder normschending zou hebben genoten. Een hypothetische situatie kan doorgaans niet met dezelfde mate van zekerheid worden vastgesteld als een werkelijke situatie. Indien in zo’n geval de schade wordt geschat, zal niettemin zoveel mogelijk moeten worden uitgegaan van vaststaande feiten. - Aantal GVE’s dat [appellant] in 2017 zonder onrechtmatige termijnoverschrijding zou hebben gehouden 6.12 Onder de grieven 2 tot en met 4 in incidenteel hoger beroep voert de Staat aan dat het erom gaat hoeveel koeien [appellant] , de normschending weggedacht, daadwerkelijk zou hebben gehouden. De Staat betwist dat de krimp van de veestapel in 2017 het gevolg is geweest van onrechtmatig vertraagde besluitvorming. Volgens de Staat moet de schade, die hij betwist, hoe dan ook worden berekend over de periode vanaf ten vroegste 15 mei 2017, en niet, zoals [appellant] doet, vanaf 1 januari 2015. Op 15 mei 2017 was de veestapel van [appellant] al met 10 koeien gekrompen tot 194 en vervolgens tot en met 16 augustus 2017 met nog slechts 6 koeien gekrompen tot 188. Na het kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 was het Fosfaatreductieplan door de voorzieningenrechter hangende de lichte toets van RVO buiten werking gesteld voor [appellant] , terwijl hij na dat vonnis telefonisch van de RVO had vernomen dat de knelgevallenregeling op hem van toepassing zou zijn. De dalingen in het aantal koeien na 16 augustus 2017 (6 koeien op 12 september 2017 en 10 koeien eind 2017) kunnen daarom volgens de Staat niet worden verklaard door onzekerheid wegens niet tijdig beslissen. Het is ook niet juist om, zoals de rechtbank kennelijk heeft gedaan, in de hypothetische situatie uit te gaan van het maximaal aantal koeien dat [appellant] onder het Fosfaatreductieplan had kunnen houden. Omdat hij op 15 mei 2017 nog maar 194 koeien hield ligt niet voor de hand dat hij plotsklaps naar 221,31 GVE zou zijn gegroeid. Er moet een realistische inschatting worden gemaakt hoe de veestapel zich vanaf 15 mei 2017 zou hebben ontwikkeld, aldus nog steeds de Staat. 6.13 Volgens [appellant] nam de buitenwerkingstelling van het Fosfaatreductieplan vanaf 20 september 2017 de onzekerheid over de toepasselijkheid van de knelgevallenregeling voor hem niet weg. De mondelinge mededeling van een medewerker van RVO dat [appellant] in aanmerking kwam voor de knelgevallenregeling kwam mogelijk pas eind 2017 en gaf overigens evenmin voldoende zekerheid. Uit het als productie 17 overgelegde verloop van het aantal melkkoeien in 2017 blijkt dat [appellant] juist aan het groeien was en zonder belemmering vanaf april 2017 over 221 GVE zou hebben beschikt. Het verschil tussen de werkelijke en hypothetische situatie liep in 2017 op, zodat gemiddeld van een tekort van 27,14 GVE sprake was, aldus nog steeds [appellant] . 6.14 Het hof overweegt als volgt. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat RVO binnen tien dagen, op 31 maart 2017 had moeten beslissen, is dat standpunt hiervoor al verworpen (rov. 6.8). Vaststaat dat tot begin 2015 een stelsel van melkquotering gold. Omvangaantallen van voor 2015 zijn daarom niet representatief. Vaststaat verder dat [appellant] begin 2017 220 koeien hield en uit het als productie 8 overgelegde overzicht blijkt dat hij daarvoor al ruim een jaar meer dan 200 koeien hield. Nadat hij van zijn eerdere ziekte was hersteld, was zijn bedrijf sinds 2016 weer aan het groeien. Vast staat ook dat [appellant] op 15 mei 2017 194 koeien hield. Vast staat ten slotte ook dat het Fosfaatreductieplan met zijn positieve en negatieve financiële prikkels bedoeld was om melkveehouders ertoe te bewegen hun runderstapel te verminderen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat de afvoer van koeien in het voorjaar van 2017 verband hield met de onzekerheid over het Fosfaatreductieplan. Het hof houdt het er mede gezien deze toelichting voor dat de daling van 220 tot 194 koeien op 15 mei 2017 hieraan moet worden toegeschreven. Deze daling staat overigens niet in verband met de onrechtmatige termijnoverschrijding, waarvan pas vanaf 15 mei 2017 sprake is. Daarmee staat voldoende vast dat de verdere inkrimping na 15 mei 2017 zich niet zou hebben voorgedaan als de minister uiterlijk op die dag het voor [appellant] geldende referentieaantal had gecorrigeerd naar 221,31. 6.15 [appellant] heeft ter zitting verklaard dat zijn bedrijf niet alleen werkt met eigen jongvee maar ook met aangekocht vee en dus (relatief) snel op nieuwe volumes kan worden gestuurd. Niettemin volgt het hof de Staat in zijn betoog dat [appellant] , indien uiterlijk op 15 mei 2017 zijn aanvraag om als knelgeval te worden aangemerkt was gehonoreerd, niet onmiddellijk op het hem alsdan toegestane niveau van 221,3 GVE zou hebben kunnen uitbreiden maar daarvoor een zekere overgangstermijn nodig zou zijn geweest. Het hof gaat ervan uit dat er in die periode voldoende aanbod was van runderen, aangezien de meeste melkveehouders in die periode juist hun veestapel op grond van het Fosfaatreductieplan moesten inkrimpen. Het hof schat deze overgangsperiode daarom op 16 dagen tot aan het einde van de maand mei 2017. Uitgaand van een lineaire groei komt dit neer op een gemiddeld hypothetisch maximum van (221,31 + 194)/2 = 207,66 GVE over die periode van 16 dagen. Op 1 juni 2017 zou [appellant] dan het correcte referentieaantal van 221,31 GVE hebben bereikt en dat voor de hele maand juni en de periodes 3 tot en met 5 hebben aangehouden. 6.16 In bijlage 1 bij productie 11 (laatste bladzijde, ‘aantal te kort gehouden koeien’) heeft [appellant] per opeenvolgende Reductieplanperiode berekend hoeveel GVE hij gemiddeld in die periode te kort heeft gehouden ten opzichte van het achteraf voor hem vastgesteld referentieaantal van 221,31 GVE.

Vervolgens heeft hij dat gemiddelde per periode vermenigvuldigd met het aantal dagen per periode (61 dan wel 62 dagen), de betrokken totalen bij elkaar opgeteld en dat totaal gedeeld door 365 om te komen tot een gemiddeld tekort over heel 2017 dat vervolgens kan worden gerelateerd aan kosten- en batencijfers uitgedrukt in jaarwaardes. De Staat heeft de juistheid van de in dat overzicht opgenomen aantallen daadwerkelijk gehouden GVE’s niet betwist, waardoor het hof daarvan zal uitgaan. Omdat het onrechtmatig nalaten pas op 15 mei 2017 is ingetreden en het hof voor het resterende deel van mei uitgaat van geleidelijke groei tot 221,31 GVE, corrigeert het hof de berekening van [appellant] als volgt. Gem. gehouden GVE Maximum Verschil Dagen Totaal Mei 192,83 207,66 14,83 16 237,28 Juni 192,83 221,31 28,48 30 854,4 Periode 3 189,62 221,31 31,69 62 1.964,78 Periode 4 182,77 221,31 38,54 61 2.350,94 Periode 5 178,65 221,31 42,66 61 2.602,26 Totaal 8.009,66 /365 21,94 De normschending weggedacht zou [appellant] daarom gemiddeld over 2017 21,94 GVE meer hebben gehouden. 6.17 Het hof volgt de Staat niet in zijn verweer dat de causale keten tussen het uitblijven van een beslissing op de knelgevalmelding en het koeientekort is doorbroken omdat [appellant] , ook zonder beslissing op zijn aanvraag, na het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 augustus 2017 en het daaropvolgende besluit van de minister van 20 september 2017 om het bedrijf van [appellant] buiten het Fosfaatreductieplan te stellen, had kunnen besluiten om uit te breiden. Voor het kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 geldt dat de voorzieningenrechter de buitenwerkingstelling van het Fosfaatreductieplan daarin afhankelijk heeft gesteld van een in het geval van [appellant] nog te doorlopen lichte toets door RVO, en dat de Staat daarvan binnen de appeltermijn van vier weken in hoger beroep is gekomen. Aan dat vonnis kon [appellant] daarom geen zekerheid ontlenen dat hij kon uitbreiden. Voor de buitentoepassingstelling door de minister van 20 september 2017 geldt dat de minister daarin uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat deze alleen berustte op het vonnis in kort geding, dat hij daarvan in spoedappel was gekomen en dat hij bij vernietiging alsnog volle toepassing zou geven aan het Fosfaatreductieplan. Ook op grond van dat besluit bestond daarom voor [appellant] onvoldoende zekerheid om kostbare investeringen in uitbreiding van zijn veestapel te doen, temeer omdat hij daarmee het risico liep (oplopende) heffingen te moeten betalen wanneer hij, als hij uiteindelijk niet als knelgeval zou worden aangemerkt, zijn referentieaantal zou overschrijden. Dat de minister, zoals de Staat betoogt, na het kortgedingvonnis van 16 augustus 2017 niet meer formeel op de knelgevalmelding van [appellant] had kunnen beslissen, omdat het Fosfaatreductieplan voor [appellant] buiten toepassing zou worden gesteld, is niet juist. Omdat de minister juist in het vooruitzicht had gesteld dat hij bij het winnen van zijn spoedappel alsnog volle toepassing zou geven aan dat plan ten aanzien van [appellant] , heeft hij dat plan ten aanzien van [appellant] voorwaardelijk van toepassing gehouden en had hij daarom voorwaardelijk kunnen en moeten beslissen op diens melding. Ook een eventuele mondelinge mededeling namens RVO, waarvan bovendien niet vast staat wanneer deze zou zijn gedaan, bood [appellant] ten slotte daartoe niet de vereiste zekerheid, gelet op de hoge, krachtens de Regeling FRP op te leggen geldsommen. Schade bij de toepassing van het Fosfaatrechtenstelsel in 2019 6.18 Ook voor de beantwoording van de vraag of en zo ja in welke omvang [appellant] door het nalaten over 2019 schade heeft geleden, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich in 2019 werkelijk heeft voorgedaan en de hypothetische situatie in 2019 als dit onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Voor dat laatste moet worden bepaald hoeveel runderen [appellant] in 2019 zou hebben gehouden als de minister hem na zijn knelgevalmelding van 14 februari 2018 onder het Fosfaatrechtenstelsel meteen het juiste aantal fosfaatrechten had toegekend. Het hof verwijst naar de hiervoor onder 6.11 uiteengezette uitgangspunten voor deze beoordeling. 6.19 Onder grief 5 in incidenteel hoger beroep voert de Staat aan dat verschillende aanwijzingen bestaan dat de omvang van de veestapel van [appellant] in 2019 – de normschending weggedacht – niet zou zijn gegroeid. De Staat heeft er onder meer op gewezen dat [appellant] na de verhogingen van zijn fosfaatrechten in augustus 2018 en mei 2019 zijn veestapel niet heeft uitgebreid, maar (in 2018) zijn extra toegekende fosfaatrechten heeft verleased.

Bovendien zou [appellant] nooit de financiële middelen hebben gehad om uit te breiden, hetgeen volgens de Staat verband zou houden met een eerdere geplande maar niet gerealiseerde uitbreiding waarvoor [appellant] investeringen voor grondaankopen ten bedrage van meer dan € 1 miljoen had gedaan, zoals blijkt uit een uitspraak van het CBb van 13 augustus 2019. [appellant] heeft ook niet onderbouwd dat de bank tot financiering bereid zou zijn geweest, aldus de Staat. 6.20 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en ter zitting voldoende toegelicht dat het voor hem niet voordelig was om, gezien de relatief late momenten waarop in 2018 en 2019 zijn fosfaatrechten werden verhoogd, deze rechten door uitbreiding van zijn veestapel omgerekend naar jaarbasis volledig te benutten, en dat het daarom gunstiger was om deze rechten (in 2018) aan een familielid te verleasen. De Staat heeft dit een en ander ter zitting niet meer (voldoende) weersproken. Uit deze door [appellant] toen gemaakte keuzes kan daarom nog niet worden geconcludeerd dat hij, als zijn fosfaatrechten eerder op het juiste aantal waren vastgesteld, zijn veestapel niet zou hebben kunnen uitbreiden. Ook hier geldt dat het bedrijf van [appellant] vanaf 2016 is gegroeid nadat hij na 2014 is hersteld van zijn ziekte. De Staat heeft verder niet meer (voldoende) betwist dat [appellant] in 2018 door zijn bank, volgens vaste praktijk van banken bij invoering van het Fosfaatrechtenstelsel, onder bijzonder beheer is gesteld juist omdat de minister hem minder fosfaatrechten had toegekend dan nodig waren voor de normale exploitatie van zijn bestaande stalruimte. Omdat die lage fosfaatrechten achteraf gezien onjuist waren, moet die situatie van bijzonder beheer in de hypothetische situatie van juiste toekenning begin 2018 worden weggedacht en ziet het hof onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] in dat hypothetische scenario door het ontbreken van (voldoende) financieringsmogelijkheden zijn runderstapel niet zou hebben kunnen uitbreiden. Aantekening verdient verder dat een hypothetische situatie nooit met dezelfde zekerheid kan worden vastgesteld als de werkelijke situatie. Het hof gaat er gelet op dit alles bij de schadebegroting vanuit dat het voor [appellant] in de hypothetische situatie zonder normschending, waarin hij begin 2018 van het juiste aantal fosfaatrechten op de hoogte was geweest, financieel mogelijk zou zijn geweest om op 1 januari 2019 zijn veestapel uit te breiden tot het maximaal toegestane aantal runderen en hij van deze mogelijkheid ook gebruik zou hebben gemaakt. Grief 5 in incidenteel hoger beroep faalt derhalve. 6.21 Het [appellant] toegestane aantal fosfaatrechten is op 13 augustus 2019 definitief vastgesteld op 9.079 kg. Dit laatste aantal zou [appellant] , de normschending weggedacht, al op 1 januari 2019 hebben kunnen benutten. Anders dan bij de schade bij toepassing van het Fosfaatreductieplan in 2017 ziet het hof geen aanleiding om vanaf die datum een overgangstermijn te hanteren, omdat [appellant] , achteraf bezien, op grond van zijn knelgevalmelding van 14 februari 2018 op 9 april 2018 over het juiste aantal fosfaatrechten had moeten beschikken. De rechtbank heeft geoordeeld dat (uit de uitspraak van 13 augustus 2019 van de CBb volgt dat) de aan [appellant] in 2019 toekomende fosfaatrechten neerkomen op 230 koeien (GVE). De Staat had in eerste aanleg gesteld dat deze fosfaatrechten, met de toe te passen korting, overeen kwamen met 221 door [appellant] te houden koeien. [appellant] heeft vervolgens in hoger beroep voor zijn schadeberekening voor 2019 (memorie van grieven, punt 56) voor de hypothetische situatie waarin het aantal fosfaatrechten meteen juist zou zijn vastgesteld, gerekend met 218 GVE. Het hof zal van dit door [appellant] zelf als uitgangspunt genomen (lagere) aantal uitgaan, dat door de Staat ook niet meer is weersproken. 6.22 [appellant] heeft verder, onder verwijzing naar de veesaldokaart over 2019 (productie 20) onweersproken gesteld dat hij in 2019 gemiddeld 172 melkkoeien hield en op grond van de extra toegekende fosfaatrechten moet worden uitgegaan van een verschil van 46,2 GVE ten opzichte van het aantal koeien dat hij in 2019 zou hebben mogen (en kunnen) benutten als meteen het juiste aantal fosfaatrechten was vastgesteld (memorie van grieven, punt 18). Het hof zal ook van deze (onweersproken) aantallen uitgaan. Omdat [appellant] door de begin 2018 onjuist vastgestelde fosfaatrechten onder bijzonder beheer van zijn bank was gesteld en daarom niet kon uitbreiden, ziet het hof geen aanleiding om deze aantallen te corrigeren voor het feit dat [appellant] per 30 augustus 2018 (eerste herziene beslissing op bezwaar) in theorie meteen had kunnen uitbreiden naar GVE’s overeenstemmend met 8.636 kg aan fosfaatrechten, per 14 mei 2019 (tweede herziene beslissing op bezwaar) naar het GVE-equivalent van 8.784 kg en op 13 augustus 2019 (uitspraak CBb) naar het equivalent van het uiteindelijk vastgesteld recht van 9.079 kg. Berekening schade door gemiste melkopbrengsten in 2017 en 2019 6.23 De grieven 2 tot en met 9 in principaal hoger beroep keren zich tegen de berekening van de schade die wordt gevormd door de gemiste melkopbrengsten. Volgens [appellant] moet worden berekend hoeveel hij zou hebben verdiend met de melkkoeien die hij als gevolg van de normschending niet heeft gehouden. Daarvoor moet worden uitgegaan van de melkopbrengst per kg melk verminderd met de toegerekende kosten die hij zou maken om deze kg melk te produceren. De vaste lasten mogen daarbij niet worden meegenomen, nu [appellant] die kosten al bij het werkelijke (lagere) aantal koeien heeft gemaakt en deze in de hypothetische situatie niet zouden zijn toegenomen. Aan die extra koeien kunnen daarom alleen variabele kosten worden toegerekend, aldus [appellant] . 6.24 De Staat heeft zich in hoger beroep bij deze benadering aangesloten en ook het hof zal daarvan uitgaan. Wel is tussen partijen nog in geschil a) met welk bedrag aan melkopbrengsten moet worden gerekend en b) welke kostenposten (in welke omvang) als variabele kosten moeten worden toegerekend aan de extra runderen die [appellant] zou hebben gehouden in de hypothetische situatie waarin de Staat niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. a) Melk(bedrijf)inkomsten 6.25 [appellant] heeft zich voor 2017 (pleitnota in hoger beroep, onder 10) aangesloten bij het standpunt van de Staat dat voor de melkopbrengsten in de schadeberekening moet worden gekeken naar de melkbedrijfopbrengsten uit de jaarrekening 2017, waarin naast de melkopbrengst ook de baten en lasten uit de runderhandel is opgevoerd, aangezien de runderhandel een uitvloeisel is van de melkhandel. Het hof is, mede gezien de ter zitting hierover gegeven toelichting, met de Staat van oordeel dat deze benadering dan ook voor 2019 moet worden gevolgd. Dit betekent dat voor de schadebegroting over 2017 en 2019 met een bedrag van respectievelijk € 624.327,- en € 410.286,- aan melkbedrijfopbrengsten moet worden gerekend. 6.26 De schade bestaat in het aantal extra runderen dat [appellant] in het hypothetische scenario (de normschending weggedacht) zou hebben gehouden, vermenigvuldigd met het aantal kg melk dat deze extra koeien zouden hebben opgeleverd, vermenigvuldigd met het melksaldo, dat wil zeggen het verschil tussen de melkbedrijfopbrengsten en de toerekenbare variabele kosten per kg melk. 6.27 Hiervoor is vastgesteld dat [appellant] in het hypothetische scenario over 2017 21.94 GVE meer zou hebben gehouden en in 2019 46,2 GVE. Niet in geschil is dat de gemiddelde melkproductie per koe in 2017 7.851 kg en in 2019 7.720 kg bedroeg.

Verder bedroegen de gemiddelde (melkbedrijf)inkomsten per kg melk in 2017 (€ 624.327/1.507.439 kg =) € 0,414 en in 2019 (€ 410.286/1.327.768 kg =) € 0,309. b) Toerekenbare kosten 6.28 Vast staat dat in dit geval voor de schade wegens gemiste melkopbrengsten alleen variabele kosten mogen worden toegerekend (zie hiervoor, 6.23). Volgens [appellant] komen daarbij alleen de kosten voor krachtvoer, ruwvoer en veekosten voor toerekening in aanmerking. Volgens de Staat zijn daarnaast ook de kosten voor gras- en maisland, mestafvoer, elektriciteit en water, personeel en rente toerekenbare (variabele) kosten. 6.29 Het hof oordeelt hierover als volgt. - Extra personeelskosten 6.30 [appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en ter zitting genoegzaam toegelicht dat hij, waar het zijn koeien aangaat, ook nu hij over 212 koeien beschikt alles zelf doet en hij voor de extra koeien geen aanvullend personeel nodig zou hebben gehad. Het melken zou hooguit een extra rondje opleveren, terwijl voor het voeren (met de shovel), drijven en verzorgen van de extra runderen geen extra personeel nodig is. Volgens [appellant] betekent het feit dat hij nu eenmaal bedrijfseigenaar is dat hij zijn arbeidstijd steeds aanpast aan de telkens bestaande behoefte. Volgens [appellant] zit het meeste werk in het reinigen van de melkstal, waarbij extra runderen geen relevant meerwerk opleveren, althans niet zodanig dat daarvoor extra personeel zou moeten worden aangetrokken. [appellant] heeft ook toegelicht dat de posten “overige personeelskosten” op de winst- en verliesrekeningen van zijn bedrijf in 2017 en 2019 uitsluitend betrekking hebben op de inzet van niet-rundergerelateerd personeel, zoals bijvoorbeeld voor de bouw van bepaalde voorzieningen, en dus niet wijzen op het bestaan van toerekenbare personeelskosten. De Staat heeft deze nadere toelichting ter zitting niet meer (voldoende) betwist. Het hof houdt het er daarom voor dat de extra koeien die [appellant] in de hypothetische situatie in 2017 en 2019 zou hebben gehad voor hem niet tot extra personeelskosten zouden hebben geleid. - Water 6.31 Volgens [appellant] maakt hij voor zijn water gebruik van verschillende putten op zijn land en wordt het water op zijn bedrijf vooral gebruikt voor het schoonmaken van de melkput en het reinigen van de machines, wat niet varieert met het aantal runderen. Het waterverbruik van de runderen zelf (3 kubieke meter water per koe per jaar) leidt, ook als daarvoor wel extern water zou worden betrokken, hoe dan ook tot een verwaarloosbaar bedrag, aldus [appellant] . De Staat heeft dit laatste niet meer (voldoende) gemotiveerd weersproken, zodat het hof in het kader van de schadebegroting ook hier onvoldoende grond ziet voor toerekening van (variabele) kosten voor water. - Mestafvoer 6.32 Tussen partijen is niet in geschil dat meer runderen tot extra kosten voor de afzet van mest leiden. De Staat heeft erop gewezen dat uit de brief met overzicht van de accountant van [appellant] (bijlage 1 bij productie 11 van [appellant] ) volgt dat in het bedrijf van [appellant] wel degelijk kosten voor mestafvoer worden gemaakt die neerkomen op € 0,30 per kg melk. [appellant] heeft hierop aangevoerd dat deze variabele kosten zijn meegenomen in de ‘toegerekende kosten rundveehouderij’ en worden verhoogd met het aantal dieren, en dat hij gebruik maakt van de BEX (bedrijfsspecifieke excretie), waardoor hij bijna al zijn koeienmest op zijn eigen grond kwijt kan. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat hij niet alle mest op eigen grond kwijt kan en daarvoor ook in zijn bedrijf variabele kosten worden gemaakt. Hij heeft niet inzichtelijk gemaakt en onderbouwd dat deze variabele kosten in zijn berekeningen daadwerkelijk al zijn verdisconteerd. Bij gebrek aan nadere toelichting en onderbouwing zal het hof daarom, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, voor beide jaren (2017 en 2019) uitgaan van de door de Staat genoemde, aan de eigen stukken van [appellant] ontleende bedragen voor mestafvoer van (€ 0,016 + € 0,014 =) € 0,030 per kg melk (productie 21 [appellant] , blz. 1). - Elektriciteit 6.33 Naar het oordeel van het hof moet onder de toerekenbare kosten tenminste enig bedrag voor variabele kosten voor toegenomen elektriciteitsverbruik worden meegenomen. Ook als het elektriciteitsverbruik van de verlichting in de stallen niet stijgt bij een toename van het aantal koeien, leidt een toename van het aantal koeien ook volgens [appellant] tenminste tot het draaien van een extra rondje van 15 minuten van de melkmachines. Dat een hogere afname van elektriciteit onder een lager tarief zal kunnen geschieden en om die reden niet gerechtvaardigd zou zijn de variabele kosten voor elektriciteit evenredig te laten stijgen met het aantal koeien, heeft [appellant] onvoldoende geconcretiseerd en (toegespitst op zijn situatie) onderbouwd. Evenmin heeft hij de door hem erkende energiekosten van de dagelijkse extra rondjes van de melkmachines gekwantificeerd. Zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, kan het hof deze kosten ook niet uit de door hem overgelegde van Flynth afkomstige benchmarkcijfers afleiden. Bij gebrek aan concrete aanwijzingen voor een andere benadering schat het hof deze variabele extra kosten daarom, gelet op de vaststaande vaste kosten voor verlichting e.d., op een derde van de door de Staat aan het rapport KWIN ontleende totale kosten voor elektriciteit per koe. Uitgaand van een gemiddelde melkproductie per koe van 7.851 kg in 2017 en 7.720 kg in 2019 bedragen deze kosten € 0,004 per kg melk. - Ruwvoer/Gras- en maisland 6.34 De Staat heeft aangevoerd dat bij extra koeien sprake is van toegerekende variabele kosten voor gras- en maisland. De Staat heeft ook aangevoerd dat de toegerekende kosten wat ruwvoer betreft hoger zijn bij extra koeien dan bij de gemiddelde koe, omdat de extra koeien niet kunnen worden gevoed vanuit de eigen gras- en maisproductie en alle voer voor die extra koeien moet worden ingekocht. [appellant] heeft gesteld en ter zitting nader toegelicht dat hij wat gras- en maislanden betreft geheel zelfvoorzienend is voor een bedrijf met 244 ligboxen en dat die landerijen geen variabele kosten opleveren omdat zij toch moeten worden onderhouden. Hij heeft ook gesteld en toegelicht dat hij met die landerijen ook ruwvoer produceert, maar dat hij bij een hoger aantal koeien wel extra krachtvoer/bierbostel moet inkopen. Volgens hem vallen deze variabele kosten onder de ‘toegerekende kosten’ in de berekening in de memorie van grieven (onder 50), die zijn uitgesplitst in bijlage 1 bij productie 11 met de daarin opgenomen posten “krachtvoer, ruwvoer (bierbostel ed) en wijziging eigen ruwvoervoorraad”. Ter zitting heeft [appellant] hieraan nog toegevoegd dat hij bij een hoger aantal koeien geen extra ruwvoer hoeft in te kopen omdat hij het voer kan optimaliseren door het toevoegen van bierbostel/pulp, waarmee de voerefficiëntie omhoog gaat. De Staat heeft een en ander niet onderbouwd weersproken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met het bovenstaande genoegzaam toegelicht en onderbouwd dat deze aanvullende kosten al in de door administrateur De Bruijn gemaakte berekening zijn betrokken. Dat in het kader van de schadebegroting moet worden gerekend met een extra kostenpost voor gras- en maislanden en dat voor de post ruwvoer/bierbostel/voorrraad van een hoger bedrag aan toegerekende kosten moet worden uitgegaan dan door De Bruijn berekend, is daarom niet komen vast te staan.

- Rente 6.35 Mede tegen de achtergrond van zijn eigen stelling dat hij in 2018 geen extra koeien heeft kunnen kopen omdat hij onder bijzonder beheer was gesteld, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat hij (in 2017 en 2019) desondanks over voldoende eigen vermogen beschikte om zonder te lenen zijn veestapel uit te breiden. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij hiervoor vreemd vermogen had moeten aantrekken, hetgeen betekent dat hij daarover rente verschuldigd zou zijn geweest. De post rente valt daarom onder de toerekenbare kosten. [appellant] heeft weliswaar betwist dat hij rentekosten zou maken, maar niet het door de Staat voor deze post gehanteerde bedrag van € 0,005/kg, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 6.36 Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van het melksaldo: 2017 opbrengsten/kg € 0,414 toegerekende variabele kosten/kg Krachtvoer € 0,098 ruwvoer, bierbostel, voorraad € 0,025 Veekosten € 0,017 kosten mestafvoer € 0,030 kosten elektriciteit € 0,004 Rentekosten € 0,005 totaal - € 0,179 Melksaldo/kg 0,235 2019: opbrengsten/kg € 0,309 toegerekende variabele kosten/kg niet uitgesplitste kosten € 0,152 kosten mestafvoer € 0,030 kosten elektriciteit € 0,004 Rentekosten € 0,005 Totaal - € 0,191 Melksaldo/kg € 0,118 6.37 De schade bedraagt daarmee voor 2017: 21,94 GVE x 7.851 kg x melksaldo 0,235/kg = € 40.478,97 en voor 2019: 46,2 GVE x 7.720 kg x melksaldo 0,118/kg = € 42.086,35. De totale schade bedraagt daarmee € 82.565,32. De rechtbank heeft de wettelijke rente over deze in 2017 en 2019 geleden schade doen ingaan op de datum van het vonnis (2 februari 2022). Nu daartegen geen grief is gericht zal ook het hof van die ingangsdatum uitgaan. De grieven 2 tot en met 9 in principaal hoger beroep slagen gedeeltelijk. Grief 6 in incidenteel hoger beroep, waaronder de Staat lagere melksaldi bepleit, faalt. Voordeelsverrekening (bonusvergoedingen) 6.38 Grief 10 in principaal hoger beroep keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van € 15.000 dat [appellant] over 2017 aan bonusgeldsommen heeft ontvangen van de schade moet worden afgetrokken. Volgens de grief strekken deze bedragen mede tot dekking van de schade die [appellant] heeft geleden door het verschil in gemiddelde verkoopprijs van koeien in 2017 (€ 901,98) en de hogere aankoopprijs daarvan in 2019 (€ 1.476,17), waardoor [appellant] voor 28 koeien in 2019 € 16.077,32 meer heeft moeten betalen dan hij in 2017 voor de verkoop van eenzelfde hoeveelheid koeien had ontvangen. 6.39 De grief is gegrond. Zowel de voordeelstoerekening als de begroting van schade komen er in wezen op neer dat de vermogenssituatie van de benadeelde met en zonder de onrechtmatig daad met elkaar worden vergeleken. [appellant] heeft aangevoerd en berekend dat hij als gevolg van de onrechtmatige daad van de Staat in 2017 niet alleen de hiervoor berekende schade heeft geleden, maar ook schade doordat hij koeien heeft afgevoerd voor een lagere prijs dan die waarvoor hij deze vervolgens heeft moeten aankopen toen hij van zijn werkelijke referentieaantal op de hoogte raakte, en dat hij ervoor heeft gekozen deze andere schade niet ook als schadepost te vorderen, gelet op de hem (voor een iets lager bedrag) verstrekte bonusgeldsommen. De Staat heeft niet betwist dat [appellant] voor tenminste het bedrag van de bonusgeldsommen voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden ter zake van de (ten onrechte) afgevoerde en nadien voor een hogere prijs weer aangekochte koeien. Bij deze stand van zaken vormen de (door [appellant] daarmee verrekende) bonusgeldsommen in dit geval geen voordeel dat van de schadevergoeding moet worden afgetrokken. Buitengerechtelijke kosten 6.40 Grief 11 in principaal hoger beroep komt tevergeefs op tegen de afwijzing van de op art. 9:69 lid 2 sub c BW gebaseerde vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 2.159,81. Ook in hoger beroep heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat het bij de werkzaamheden waarop de door [appellant] als productie 26 overgelegde facturen zien gaat om buitengerechtelijke kosten die moeten worden geacht op grond van art. 237 tot en met 240 Rv in de proceskostenvergoeding te zijn begrepen. Proceskosten en slotsom 6.41 De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] gedeeltelijk slaagt en het hoger beroep van de Staat grotendeels faalt. Het hof zal het vonnis gedeeltelijk vernietigen, behoudens de daarin ten laste van de Staat uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hof zal de Staat als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Grief 7 in incidenteel hoger beroep faalt.