ECLI:NL:GHDHA:2024:259

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.312.653/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 21-2451 zaaknummer rechtbank : C/09/610321 beschikking van de meervoudige kamer van 14 februari 2024 inzake [de moeder] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in het hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. D.K.P.K. El Fadili te Oegstgeest, tegen [de vader] , wonende te [woonplaats] , verweerder in het hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. R.W. van den Hoek te Leiden, In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, gevestigd te: Den Haag, hierna te noemen: de raad. Als informant wordt aangemerkt: de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming West Regio Zuid-Holland Noord, gevestigd te Leiden, hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 De moeder is op 30 juni 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De vader heeft op 22 augustus 2022 een verweerschrift ingediend. 2.3 De raad heeft bij brief van 4 januari 2024 het hof laten weten niet aanwezig te zijn bij de mondelinge behandeling. 2.4 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, ontvangen van de zijde van de moeder op 19 september 2022; een brief met bijlagen van de zijde van de vader van 21 december 2023, ingekomen op 22 december 2023; een brief met bijlagen van de zijde van de moeder van 29 december 2023, ingekomen op diezelfde datum; twee e-mails van de zijde van de vader van 2 januari 2024; een journaalbericht met bijlage van de zijde van de moeder van 8 januari 2024, ingekomen op diezelfde datum. 2.5 De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige 2] en [minderjarige 1] , de minderjarige kinderen van partijen, gesproken. 2.6 De mondelinge behandeling heeft op 10 januari 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; - [vertegenwoordiger gecertificeerde instelling 1] en [vertegenwoordiger gecertificeerde instelling 2] , vertegenwoordigers van de gecertificeerde instelling.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 De ouders hebben een relatie met elkaar gehad. 3.3 Zij zijn de ouders van: [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009 in [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 1] ; [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2012 in [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 2] ; gezamenlijk te noemen: de kinderen. 3.4 De kinderen wonen bij de moeder. 3.5 De ouders oefenen het gezamenlijk gezag over de kinderen uit. 3.6 De vader heeft twee kinderen uit een eerdere relatie: [Kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2002; [Kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2006. 3.7 Bij vonnis in kort geding van 23 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de kinderen voorlopig aan de moeder toevertrouwd en een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij de kinderen bij de vader zijn elke woensdag en één dag in het weekend en waarbij deze contactmomenten plaatsvinden onder begeleiding van een familielid van de man of een andere in onderling overleg aan te wijzen begeleider. 3.8 Aan de vader is een strafrechtelijk contactverbod met de moeder opgelegd dat nog van kracht is en loopt tot november 2024. 3.9 [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn onder toezicht gesteld sinds 21 februari 2020. De ondertoezichtstelling is voor het laatst verlengd tot 21 februari 2024. 3.10 De kinderrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 28 januari 2021 bepaald dat de gecertificeerde instelling de regie krijgt over de frequentie en de duur van de omgang tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . 3.11 Bij beschikking van 31 maart 2022 heeft de kinderrechter van de rechtbank Den Haag, op verzoek van de gecertificeerde instelling, het recht van de vader op een zorgregeling geschorst voor de periode van zes maanden. 3.12 Bij beschikking van 18 september 2023 heeft de kinderrechter in de rechtbank Den Haag, op verzoek van de gecertificeerde instelling, bepaald dat tussen de vader en de kinderen geen zorgregeling geldt. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de vader met ingang van de datum van die beschikking (31 maart 2022) € 25,- per kind per maand kinderalimentatie aan de moeder zal betalen. De rechtbank heeft het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, afgewezen. 4.2 De grieven van de moeder zien op het ouderlijk gezag en de kinderalimentatie. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking op de navolgende onderdelen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat: de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast; de vader met ingang van 1 juli 2017, subsidiair met ingang van 23 maart 2021, € 250,- per kind per maand kinderalimentatie aan de moeder moet betalen. 4.3 De vader verweert zich tegen de verzoeken van de moeder in hoger beroep. Hij vindt dat het hoger beroep van de moeder moet worden afgewezen.

Eenhoofdig gezag 5.1 Het hof zal bepalen dat de moeder met het eenhoofdig gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] wordt belast. Dat betekent dat zij voortaan de belangrijke beslissingen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zonder de vader kan nemen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. 5.2 Het uitgangspunt in de wet is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. In artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag kan wijzigen in eenhoofdig gezag indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Deze bepaling is ook in dit geval van toepassing, gelet op artikel 1:253n BW en het feit dat in hoger beroep vaststaat dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. 5.3 Het hof is met de moeder van oordeel dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is om het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag voor de moeder. Uit hetgeen in de stukken en ter zitting bij het hof naar voren is gebracht, concludeert het hof dat de kinderen er last van hebben dat de ouders het gezamenlijk gezag samen moeten uitoefenen. Er is geen enkele communicatie tussen de ouders. De moeder informeert de vader via e-mails die zij via een tussenpersoon naar de vader stuurt. De vader reageert niet op deze mails, en hij reageert niet op verzoeken om toestemming voor bijvoorbeeld buitenlandse reizen. Als hij reageert, dan stelt hij als voorwaarde voor zijn toestemming dat de kinderen contact met hem opnemen. Als de vader inhoudelijke vragen heeft over verzoeken van de moeder, stelt hij die echter niet. In 2023 heeft de vader bijvoorbeeld geen toestemming gegeven voor een voetbaltoernooi voor [minderjarige 2] in België. Eveneens heeft hij geen toestemming gegeven voor de skireis van [minderjarige 1] in de afgelopen kerstvakantie. Voor beide verzoeken heeft de vader geen reden kunnen noemen waarom hij geen toestemming heeft gegeven, behalve dat hij moe is van de situatie en dat hij heeft besloten verder te gaan met zijn eigen leven. De kinderen ervaren stress en verdriet rondom situaties waarbij de toestemming van de vader nodig is. Dat is niet in hun belang. De gecertificeerde instelling vermoedt dat dit ook de weerstand tegen het contact met de vader vergroot. 5.4 De vader heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij het gezag over de kinderen graag wil behouden, omdat dit de enige manier is waarop hij nog betrokken kan blijven bij het leven van de kinderen. Hij verwacht echter niet dat de situatie zal verbeteren met het behoud van het gezamenlijk gezag. Het hof verwacht ook niet dat de situatie zal verbeteren, en is derhalve van oordeel dat dit argument van de vader er niet aan in de weg staat om het gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag. De vader geeft geen enkele blijk van een constructieve opstelling. Hij heeft zich teruggetrokken uit de samenwerking met de gecertificeerde instelling en besloten niet mee te werken aan het maken van een borgingsplan dat na het aflopen van de ondertoezichtstelling het welzijn en de veiligheid van de kinderen moet waarborgen. Hij heeft als voorwaarde aan zijn medewerking gesteld dat de kinderen hem in zijn gezicht vertellen dat zij geen contact meer met hem willen. De gecertificeerde instelling heeft besloten geen verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling te doen omdat het hoogst haalbare is bereikt. In de huidige situatie hebben de ouders enkel contact via een tussenpersoon ( [tussenpersoon] ), en is er, in ieder geval op dit moment, geen contact tussen de vader en de kinderen. Kinderalimentatie 5.5 Het hof zal de beslissing van de rechtbank over de kinderalimentatie tot 1 juni 2022 bekrachtigen, en de beslissing van de rechtbank over de kinderalimentatie vanaf 1 juni 2022 vernietigen, en opnieuw rechtdoende bepalen dat de vader: vanaf 1 juni 2022 tot en met 30 juni 2023 € 90,- per kind per maand kinderalimentatie aan de moeder moet betalen; vanaf 1 juli 2023 € 119,- per kind per maand kinderalimentatie aan de moeder moet betalen; steeds te voldoen voor de eerste van de maand. 5.6 Het hof zal deze beslissing hierna toelichten. De berekeningen waar naar wordt verwezen, worden aan deze beschikking gehecht. Ingangsdatum 5.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen gronden zijn om de kinderalimentatie met terugwerkende kracht per 1 juni 2017 dan wel 23 maart 2021 in te laten gaan. Het hof verwijst naar de motivering van de rechtbank, en maakt die tot de zijne. 5.8 Het hof is van oordeel dat de kinderalimentatie met ingang van 1 juni 2022 opnieuw moet worden berekend, omdat de vader sinds die maand – anders dan daarvoor – (weer) een fulltime inkomen heeft. Verschillende onderhoudsverplichtingen 5.9 De vader is tot 22 juni 2023 onderhoudsplichtig voor [Kind 1] , [Kind 2] , [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Vanaf 22 juni 2023 is de vader onderhoudsplichtig voor [Kind 2] , [minderjarige 1] en [minderjarige 2] omdat [Kind 1] op 22 juni 2023 eenentwintig jaar is geworden. Het hof zal daarom vanaf de daaropvolgende maand de te betalen kinderalimentatie opnieuw berekenen. 5.10 De moeder is alleen onderhoudsplichtig voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Behoefte [minderjarige 1] en [minderjarige 2] 5.11 De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen samen vastgesteld op € 1.403,- per maand in 2021. In hoger beroep is niet gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen. Het hof sluit daarom aan bij die behoefte. Gecorrigeerd voor de inflatie (geïndexeerd) is dat in 2022 € 1.430,- per maand, oftewel € 715,- per kind per maand en in 2023 € 1.478,-. Behoefte [Kind 2] en [Kind 1] 5.12 De rechtbank heeft de behoefte van [Kind 2] en [Kind 1] gelijk gesteld aan de behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , althans de draagkracht van de vader gelijkelijk verdeeld over zijn vier kinderen. Nu de moeder daar niet tegen heeft gegriefd, en de vader zich ook in hoger beroep niet heeft uitgelaten over de hoogte van de behoefte van [Kind 2] en [Kind 1] , zal het hof er eveneens van uitgaan dat [Kind 2] en [Kind 1] eenzelfde behoefte hebben als [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Draagkracht van de vader 5.13 De vader is in juni 2022 fulltime in dienst getreden bij [werkgever] . Hij heeft ter zitting verklaard dat zijn contract bij [werkgever] per 31 december 2023 is beëindigd, en dat hij per 1 januari 2024 fulltime werkt bij [huidige werkgever] . Daarover heeft hij (onweersproken) verklaard dat zijn inkomen hetzelfde is als bij [werkgever] . Het hof zal daarom een berekening maken van de draagkracht van de vader met ingang van 1 juni 2022, aan de hand van zijn inkomen bij [werkgever] van € 2.468,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Dit inkomen blijkt uit de door de vader overgelegde loonstroken van juni 2023 tot en met november 2023. Van dit inkomen wordt in totaal € 48,- per maand aan (pensioen)premies ingehouden. 5.14 Het hof gaat voorbij aan de stelling van de moeder dat de vader een verdiencapaciteit zou hebben gelijk aan zijn inkomen in 2016 van € 43.478,- bruto per jaar. De vader heeft nu met een fulltime baan een lager inkomen dan in 2016. Het hof sluit aan bij de feitelijke situatie.

Het hof, beschikkende in het hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2022 waar het gaat om de kinderalimentatie tot 1 juni 2022; vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2022 waar het gaat om het eenhoofdig gezag en de kinderalimentatie vanaf 1 juni 2022, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de moeder voortaan belast zal zijn met het eenhoofdig gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ; draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank Den Haag; bepaalt dat de vader: vanaf 1 juni 2022 tot 1 juli 2023 € 90,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de moeder moet betalen; vanaf 1 juli 2023 € 119,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de moeder moet betalen; voor wat betreft de nog te verschijnen termijnen telkens te voldoen voor de eerste van de maand; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.F. Mollema en K.T.J.M. Pijls-olde Scheper bijgestaan door mr. S. Richtersz als griffier en is op 14 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het enkele feit dat de vader in 2016 bij een andere werkgever een hoger salaris heeft gehad, vindt het hof onvoldoende om in redelijkheid ook nu nog van de man te verwachten om ditzelfde inkomen te verdienen. Voor de periode vóór 1 juni 2022 sluit het hof wat dit betreft aan bij de motivering van de rechtbank. 5.15 Het hof gaat tevens voorbij aan de stelling van de moeder dat de vader zwarte inkomsten heeft. Hoewel ter zitting is besproken dat de vader ook al voor 1 januari 2024 werkzaamheden bij [huidige werkgever] verrichtte, is niet komen vast te staan dat hij daarmee daadwerkelijk inkomsten heeft verworven. De vader heeft ter zitting toegelicht dat hij meerdere keren per week meehielp in de keuken bij [huidige werkgever] , in ruil voor een maaltijd en drankje. De moeder heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht om te kunnen concluderen dat de vader daadwerkelijk substantiële zwarte inkomsten heeft gehad alvorens hij hier (weer) in dienst is getreden. Daar komt bij dat de vader thans fulltime bij [huidige werkgever] werkt. 5.16 De vader heeft recht op de algemene heffingskorting en arbeidskorting. Met deze gegevens heeft het hof berekend dat de vader in 2022 een netto besteedbaar inkomen had van € 2.181,- per maand. Het hof berekent de draagkracht van de vader aan de hand van de zogenoemde ‘draagkrachtformule’ die de Landelijke Expertgroep Alimentatie van de Rechtspraak heeft ontwikkeld. In die formule wordt ervan uitgegaan dat iemand 30% van zijn netto besteedbaar inkomen aan woonlasten mag uitgeven. Dat komt hier neer op (30% van 2.181 =) € 654,- per maand. Daarnaast wordt rekening gehouden met een minimumbedrag voor overige vaste lasten van € 1.020,- per maand. 5.17 Het hof zal tevens, conform het verzoek van de vader, rekening houden met € 250,- per maand aflossing op schulden. De moeder heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Zij vindt dat de schulden verwijtbaar en/of vermijdbaar zijn, en dat het in ieder geval verwijtbaar is dat de vader de schulden nog niet helemaal heeft afgelost. Volgens de moeder had de vader de schulden kunnen aflossen met het aan hem uitgekeerde spaardepot van € 12.000,-. De vader stelt dat hij een deel van zijn schulden ook met het spaardepot heeft afgelost, maar dat hij daarmee niet alles heeft kunnen aflossen en hij heeft er ook nieuwe schulden bijgekregen. 5.18 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in beginsel met alle schulden rekening te houden. Dit kan anders zijn als een schuld verwijtbaar of vermijdbaar is. Net als de rechtbank, is het hof van oordeel dat de schulden van de vader niet verwijtbaar en niet vermijdbaar zijn. Het hof verwijst naar de motivering van de rechtbank, en neemt die over. In aanvulling daarop overweegt het hof als volgt. Anders dan de moeder, vindt het hof het aannemelijk dat de vader de € 12.000,- uit het spaardepot heeft gebruikt voor het aflossen van schulden zodat het ook niet verwijtbaar is dat de schulden nog niet volledig zijn afgelost. In eerste aanleg heeft de vader onbetwist gesteld dat zijn schuldenlast medio november 2021 ruim € 52.000,- bedroeg. Uit de afrekening van de verkoop van de echtelijke woning blijkt dat uit het aandeel van de vader in de overwaarde van de woning € 31.150,54 is afgelost op schulden van de vader, in het kader van een op de woning gelegd executoriaal beslag. De vader heeft in eerste aanleg een schuldenoverzicht overgelegd, waaruit blijkt dat hij op 28 december 2021 nog een schuldenlast had van € 18.818,70. Het bedrag van € 12.000,- is op 18 december 2021 overgemaakt van de gezamenlijke rekening van partijen naar de privérekening van de vader. In hoger beroep heeft de vader een nieuw schuldenoverzicht overgelegd, met een schuldenlast van € 9.245,91. De schulden die er na 2021 bijgekomen zijn, zien in ieder geval op € 1.592,33 aan advocaatkosten en € 1.180,- aan terug te betalen zorgtoeslag voor het jaar 2020 (de aanslag dateert van 28 april 2022). Het hof acht deze nieuwe schulden ook niet verwijtbaar en niet vermijdbaar. De vader heeft ter zitting gesteld dat hij in totaal € 250,- per maand moet aflossen. Gelet op de schuldenlast, acht het hof dit een redelijk bedrag. 5.19 Van het netto besteedbaar inkomen van de vader blijft dan een bedrag van (2.181 -/- 654 -/- 1.020 -/- 250 =) € 257,- over. Daarvan is volgens de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatie 70% beschikbaar voor kinderalimentatie, dus € 180,- per maand. De overige 30% mag de vader vrij besteden (de ‘vrije ruimte’). 5.20 Het hof heeft berekend (zoals hierna blijkt) dat de ouders samen onvoldoende draagkracht hebben om alle kosten van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te betalen. Het hof zal daarom in afwijking van de forfaitaire rekenwijze aan de zijde van de vader uitgaan van zijn duurzaam aanmerkelijk lagere woonlasten, van € 400,- per maand. De vader heeft bij het hof ter zitting verklaard dat hij bij iemand inwoont, en daarvoor € 400,- per maand betaalt. De vader heeft al sinds de echtscheiding geen eigen woonruimte en heeft ook niet gesteld dat hij op zoek is naar eigen woonruimte. Het hof gaat er daarom van uit dat zijn woonlasten duurzaam aanmerkelijk lager zijn. Uitgaande van woonlasten van € 400,- per maand, blijft er van het netto besteedbaar inkomen van de vader (2.181 -/- 400 -/- 1.020 -/- 250 =) € 511,- over. Daarvan is volgens de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatie 70% beschikbaar voor kinderalimentatie, dus € 358,- per maand. De overige 30% mag de vader vrij besteden (de ‘vrije ruimte’). 5.21 De vader heeft aangetoond dat hij € 125,- per maand kinderalimentatie heeft betaald aan de moeder van [Kind 1] en [Kind 2] . Nu [Kind 1] inmiddels 21 jaar is geworden, hoeft hij enkel nog kinderalimentatie voor [Kind 2] te betalen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de rechter bij een tekort aan draagkracht, de draagkracht van een ouder die kinderen uit verschillende relaties heeft in beginsel gelijkelijk over alle kinderen verdelen, tenzij er een duidelijk verschil in behoefte bestaat. Het hof heeft hiertoe de behoefte van [Kind 1] en [Kind 2] gelijk gesteld met die van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Nu op deze wijze reeds rekening wordt gehouden met de onderhoudsplicht van de vader voor ( [Kind 1] en) [Kind 2] , zal het hof geen rekening houden met de kinderalimentatie die de vader daadwerkelijk voor [Kind 1] en [Kind 2] heeft betaald en nu voor [Kind 2] betaalt. Dat betekent dat de vader tot 1 juli 2023 een draagkracht heeft van (358 / 4 = ) afgerond € 90,- per kind per maand, en dat de vader vanaf 1 juli 2023 een draagkracht heeft van (358 / 3 = ) afgerond € 119,- per kind per maand. Draagkracht van de moeder 5.22 Nu de vader een draagkracht heeft van hooguit € 119,- per kind per maand, terwijl de behoefte van de kinderen € 715,- per kind per maand bedraagt, is op voorhand al duidelijk dat de ouders samen onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien. De moeder heeft enige jaren een werkeloosheidsuitkering ontvangen, en krijgt op dit moment een bijstandsuitkering. Of de moeder over de periode vanaf 1 juni 2022 in staat zou zijn geweest om het inkomen te verdienen dat zij voorheen bij [werkgever] verdiende, is niet relevant, omdat de draagkracht van de moeder ook in dat geval niet zal leiden tot een lagere door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Verdeling van de kosten van de kinderen 5.23 Nu de ouders samen onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien, moeten zij ieder hun volledige draagkracht besteden aan de kosten van de kinderen.