ECLI:NL:GHDHA:2024:199

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.334.448/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/649042 / KG ZA 23-481 Arrest in kort geding van 13 februari 2024 in de zaak van 1Stichting SOVAK, gevestigd in Drimmelen, 2. Stichting Cello, gevestigd in Den Bosch, 3. Stichting Zorg Adullam, gevestigd in Barneveld, 4. Stichting Esdégé-Reigersdaal, gevestigd in Langedijk, 5. Stichting Hoeve Sprey, gevestigd in Bronckhorst, 6. Stichting De Zijlen, gevestigd in Groningen, 7. Stichting Severinus, gevestigd in Veldhoven, 8. Stichting Zozijn Zorg, gevestigd in Voorst, 9. Stichting PSW, gevestigd in Roermond, 10. Stichting Zuidwester, gevestigd in Middelharnis, gemeente Goeree-Overflakkee, 11. Stichting Daelzicht, gevestigd in Maasgouw, 12. Stichting Gemiva-SVG Groep, gevestigd in Gouda, 13. Stichting Dag- en Woonvoorzieningen Verstandelijk Gehandicapten in Westelijk Noord-Brabant, gevestigd in Roosendaal, 14. Stichting Pluryn, gevestigd in Nijmegen, 15. Stichting Pergamijn, gevestigd in Sittard-Geleen, 16. Stichting Bartiméus Sonneheerdt, gevestigd in Zeist, 17. Raphaëlstichting, gevestigd in Bergen (Noord-Holland), 18Stichting Kentalis Zorg, gevestigd in Groningen, 19. Stichting Dichterbij, gevestigd in Gennep, 20. De Seizoenen B.V., gevestigd in Oploo, 21. Stichting Prisma, gevestigd in Waalwijk, 22. Stichting ’s Heeren Loo Zorggroep, gevestigd in Amersfoort, 23. Stichting Lievegoed, gevestigd in De Bilt, 24. Stichting Driestroom, gevestigd in Overbetuwe, 25. Stichting Siza, gevestigd in Arnhem, 26. Stichting Koninklijke Visio, expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, gevestigd in Amsterdam, 27. Stichting Middin, gevestigd in Rijswijk (Zuid-Holland), 28. Stichting Interakt Contour Groep, gevestigd in Nunspeet, 29. Stichting de Twentse Zorgcentra, gevestigd in Enschede, 30. Stichting Estinea, gevestigd in Aalten, 31. Robert Coppes Stichting, gevestigd in Vught, 32. Stichting Cosis, gevestigd in Assen, 33. Stichting OlmenEs, gevestigd in Ooststellingwerf, 34. Stichting Aveleijn, gevestigd in Borne, 35. Stichting Maeykehiem, gevestigd in De Fryske Marren, 36. Stichting Ipse de Bruggen, gevestigd in Alphen aan den Rijn, 37. Stichting Odion, gevestigd in Wormer, 38. Stichting Elver, gevestigd in Doetinchem, 39. Stichting ORO, gevestigd in Helmond, 40. Stichting Vanboeijen, gevestigd in Assen, 41. Stichting Pameijer, gevestigd in Rotterdam, 42. Stichting SIG, Organisatie voor Ondersteuning van mensen met een beperking, gevestigd in Beverwijk, 43. Stichting Nieuw Unicum, gevestigd in Zandvoort, 44. Stichting Sius, gevestigd in Oost Gelre, 45. Stichting Tragel, gevestigd in Hulst, 46. Stichting Triade-Vitree, gevestigd in Lelystad, 47. Stichting de Trans, gevestigd in Aa en Hunze, 48. Stichting Syndion, gevestigd in Gorinchem, 49. Stichting Prezzent, gevestigd in Zaltbommel, 50. Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, gevestigd in Amsterdam, 51. Stichting Koraal, gevestigd in Sittard-Geleen, 52. Stichting Alliade, gevestigd in Heerenveen, 53. Stichting Reinaerde, gevestigd in Utrecht, 54. Stichting Careander, protestants-christelijke stichting voor mensen met een verstandelijke beperking, gevestigd in Harderwijk, appellanten, advocaat: mr. J.J. Rijken, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen 1Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V., gevestigd in Utrecht, 2. VGZ Zorgkantoor B.V., gevestigd in Arnhem, 3. Salland Zorgkantoor B.V., gevestigd in Deventer, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, kantoorhoudend in Amsterdam, 4CZ Zorgkantoor B.V., gevestigd in Tilburg, 5. Stichting Wlz-uitvoerder Zorg en Zekerheid, gevestigd in Leiden, advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, kantoorhoudend in Amsterdam, 6Stichting Zorgkantoor Menzis, gevestigd in Wageningen, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, kantoorhoudend in Enschede, verweersters. Het hof zal partijen hierna noemen: de zorgaanbieders en de zorgkantoren, en de zorgkantoren afzonderlijk: Zilveren Kruis, VGZ, Salland, CZ, ZZ en Menzis. 1De zaak in het kort 1.1 De zorgkantoren kopen ter uitvoering van de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) gehandicaptenzorg in bij de zorgaanbieders. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de tarieven voor deze zorg. In de procedure bij de voorzieningenrechter (hierna ook: de (procedure in) eerste aanleg) hebben de zorgaanbieders onder meer een verbod gevorderd om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij de zorgkantoren de tarieven zouden verhogen en meer inzage zouden geven in de totstandkoming daarvan. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 1.2 In hoger beroep vorderen de zorgaanbieders onder meer inzage in de totstandkoming van de tarieven alsmede een veroordeling om voor 2024 een nieuw richttariefpercentage vast te stellen als basis voor de vaststelling van de tarieven, en daarbij de financieringslasten en -baten te betrekken. Het hof komt in dit arrest tot het oordeel dat de zorgkantoren de vaststelling van het richttariefpercentage voor 2024 onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof veroordeelt de zorgkantoren het richttariefpercentage voor 2024 opnieuw te berekenen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel van tenminste 75% heeft, en daarbij de financieringslasten en -baten te betrekken. Bij de gevorderde inzage in de totstandkoming van de tarieven hebben de zorgaanbieders dan geen (spoedeisend) belang meer.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de spoedappeldagvaarding, met producties, van 2 november 2023, waarmee de zorgaanbieders in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2023 (hierna: het (bestreden) vonnis); de memorie van antwoord van Zilveren Kruis, VGZ en Salland van 5 december 2023; de memorie van antwoord van CZ en ZZ van 5 december 2023; de memorie van antwoord van Menzis van 5 december 2023, met producties; 2.2 Op 17 januari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1 De Wlz regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening. De Wlz-zorg wordt voor een groot deel gefinancierd uit inkomensafhankelijke premies die worden ingehouden op loon of uitkering, en uit eigen bijdragen van de verzekerden. 3.2 De zorgaanbieders bieden (onder meer) gehandicaptenzorg in natura aan, zoals die op grond van de Wlz wordt verleend. 3.3 De zorgkantoren regelen de langdurige zorg voor de regio waarvoor zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. De zorgkantoren hebben een zorgplicht. Ter uitvoering daarvan sluiten zij overeenkomsten met zorgaanbieders die verzekerde Wlz-zorg kunnen verlenen. 3.4 Daarbij zijn de zorgkantoren en de zorgaanbieders gebonden aan de tariefregulering van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de Wlz-zorg in natura. Deze zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek. De door de NZa vastgestelde maximumtarieven worden jaarlijks geïndexeerd. In 2025 worden deze opnieuw vastgesteld. Verder houdt de NZa toezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorgaanbieders. 3.5 Op 1 juni 2023 hebben de zorgkantoren hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd. Elk zorgkantoor heeft daarbij twee categorieën inkoopdocumenten gepubliceerd. De eerste categorie betreft inkoopdocumenten van Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN). Deze zijn (inhoudelijk) bij elk zorgkantoor in beginsel aan elkaar gelijk. De tweede categorie bestaat uit de inkoopdocumenten die elk zorgkantoor zelfstandig heeft opgesteld. 3.6 In Bijlage 7 bij de inkoopdocumenten van ZN van 1 juni 2023, genaamd “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz” (hierna: Bijlage 7), wordt een landelijk tariefmodel beschreven. In Bijlage 7 staat onder meer het volgende: “Waarom een landelijk tarief model? Om de toegang tot kwalitatief goede zorg op een doelmatige manier te waarborgen hebben zorgkantoren een landelijk tariefmodel ontwikkeld. Dit landelijke tariefmodel dient als uitgangspunt voor de zorgkantoren in hun tariefafspraak richting zorgaanbieders. Door te kiezen voor een landelijk tariefmodel dragen zorgkantoren bij aan duidelijkheid en transparantie over de gemaakte modelkeuzes. Tegelijkertijd behouden we hierbij ruimte voor maatwerk binnen de regio. Het landelijke tariefmodel biedt een onderbouwd richttariefpercentage op basis waarvan zorgkantoren binnen de regio afspraken kunnen maken met zorgaanbieders. Landelijk richttariefpercentage per sector als uitgangspunt (…) De richttariefpercentages per sector zijn nadrukkelijk géén gemiddelde, minimum, basis of maximumtarief. Het is het uitgangspunt van de zorgkantoren bij het vormgeven van hun inkoopbeleid. In de praktijk worden, binnen de regio, afspraken gemaakt over de tarieven waarbij dat tarief op zorgaanbiedersniveau hoger of lager kan liggen dan het richttariefpercentage, afhankelijk van het inkoopbeleid. Evenals voorgaande jaren hanteren de zorgkantoren een hardheidsclausule. Net als afgelopen jaren maakt de hardheidsclausule onderdeel uit van de tariefsystematiek bestaand uit het landelijk richttariefpercentage als uitgangspunt, verdere differentiatie en uitwerking in het inkoopbeleid van ieder zorgkantoor en een hardheidsclausule. Doorontwikkeling t.o.v. voorgaande jaren en gehanteerde uitgangspunten (…) Richting 2024 hebben de zorgkantoren stappen gemaakt in de doorontwikkeling van het model om voor alle sectoren een goed onderbouwde, transparante en uitlegbare systematiek te hebben. Hierbij zijn de volgende uitgangspunten in acht genomen:  De onderbouwing is transparant en uitlegbaar.  Er hoeven geen tarieven te worden vergoed die voor elke zorgaanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste zorgaanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen.  Het tarief mag niet zodanig laag zijn dat dit ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg.  Zorgkantoren moeten rekening houden met bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw.  Er moet rekening worden gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen. Welke bronnen zijn gebruikt? Voor de onderbouwing van het richttariefpercentage gebruiken de zorgkantoren drie bestaande databronnen: 1. De meest recent beschikbare jaarverslagen (2021) van zorgaanbieders binnen de Wlz (V&V, GZ en GGZ). 2. Declaratiegegevens van alle zorgkantoren over 2021. Hiervoor wordt per zorgaanbieder het aantal declaraties en het gedeclareerde bedrag per prestatie dat is ingediend bij het zorgkantoor aangegeven. Voor zorgaanbieders die bovenregionaal werken (d.w.z. met meerdere zorgkantoren) worden alle declaraties meegenomen. Er wordt dus gerekend met het totaal per zorgaanbieder (en niet per regio of per zorgkantoor). 3. De NZa maximumtarieven (uit de beleidsregels) van 2021. De data zijn gecontroleerd op basis van een outlier analyse waarbij zorgkantoren afwijkende waardes hebben bekeken en, indien nodig, uitgesloten. Er is geen aanvullende uitvraag gedaan bij zorgaanbieders om de administratieve lasten te beperken. Toelichting op het tariefmodel Het tariefmodel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste deel is op zorgaanbieder niveau en bepaalt per zorgaanbieder een kostenpercentage op basis van de kosten die zij hebben gemaakt voor de levering van Wlz zorgprestaties. Het tweede deel rekent met behulp van deze kostenpercentages een richttariefpercentage uit voor iedere sector (…) Deel 1 : Bepalen zorgaanbieder percentage (kostenpercentage) (…) Stap 1: bepalen Wlz ZiN kosten Vanuit de jaarrekeningen per zorgaanbieder is geen onderscheid te maken tussen de kosten die aan de Wlz zijn gerelateerd en kosten uit andere domeinen. In deze eerste stap kennen we een gedeelte van de kosten toe aan de Wlz, specifiek aan de Zorg in Natura (ZiN). Hiervoor gebruiken we de omzetratio door te kijken naar het deel van de totale omzet dat behaald is binnen de Wlz (o.b.v. declaratiegegevens) t.o.v. de totale omzet. Hierbij hanteren we, evenals o.a. de NZa in haar berekeningen doet voor kosten die zij (…) niet specifiek kunnen toekennen aan de Wlz, de aanname dat de verhouding tussen de Wlz ZiN- omzet en de totale omzet een betrouwbare benadering is voor de verhouding tussen de Wlz ZiN-kosten en de totale kosten. Alle Wlz zorgaanbieders zijn meegenomen in de berekening, ongeacht de hoogte van de omzet die zij genereren binnen Wlz. Hierdoor kunnen alle zorgaanbieders zich herkennen in het model. (…) Stap 2: 100% NZa maximum tarief scenario De kosten van een zorgaanbieder worden uitgedrukt in een percentage ten opzichte van de omzet die een zorgaanbieder behaald zou hebben o.b.v. het maximum NZa-tarief.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de bezwaren van de zorgaanbieders is dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op de inkoopprocedure. Deze beginselen brengen mee dat de zorgkantoren op grond van het proportionaliteitsbeginsel reële tarieven moeten vergoeden en dat de onderbouwing van het tariefsysteem transparant en uitlegbaar moet zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben de zorgkantoren, op twee onderdelen van het inkoopbeleid van Menzis na, deze verplichtingen niet (evident) geschonden. De zorgaanbieders hebben geen spoedeisend belang bij hun vorderingen voor zover deze zien op het inkoopbeleid voor de jaren 2025 en daarna. De voorzieningenrechter heeft zich beperkt tot een beoordeling van het inkoopbeleid voor het jaar 2024. De tariefsystematiek van de zorgkantoren is al bij een eerdere beoordeling door de voorzieningenrechter aanvaardbaar geacht, waaronder het gebruikte model en de vaststelling van het richttariefpercentage op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat behaalt. De zorgkantoren hebben in het voorgestane inkoopbeleid in de kern dezelfde vergoedingssystematiek gehanteerd, met enkele aanpassingen zoals een richttariefpercentage per sector, een uitvoeriger onderbouwing van de totstandkoming, meer regionale tariefdifferentiatie en een nadere invulling van de hardheidsclausule. Daarmee hebben de zorgkantoren voldaan aan hun motiveringsplicht en hun tariefsystematiek op transparante wijze onderbouwd, zodat deze niet evident onjuist en onrechtmatig wordt geacht. Aangezien de zorgkantoren op basis van de beschikbare jaarrekeningen van de zorgaanbieders over 2022 - op het moment van de herberekening was voor ongeveer 90% van de zorgaanbieders de jaarrekening over 2022 beschikbaar - en declaratiegegevens uit 2022 de richttariefpercentages opnieuw hebben berekend, vervalt het oorspronkelijke bezwaar van de zorgaanbieders tegen het hanteren van gegevens over 2021. Deze herberekening heeft voor de gehandicaptenzorg geleid tot een hoger richttariefpercentage (96% in plaats van 95,7%). De zorgkantoren hebben toegezegd binnen een week na de zitting een aangepaste Bijlage 7 aan de zorgaanbieders te verstrekken. De voorzieningenrechter is er vanuit gegaan dat hieruit zal blijken dat niet alleen het richttariefpercentage is vastgesteld op het niveau waarbij het tarief voor 75% van de zorgaanbieders kostendekkend voor de Wlz is, maar ook dat het gezamenlijke marktaandeel van deze zorgaanbieders niet beduidend lager uitvalt dan 75%. De keuze van de zorgverzekeraars om geen rekening te houden met de financieringslasten van de zorgaanbieders is verdedigbaar, omdat de belangrijkste huisvestingskosten al worden vergoed via de NHC en in het model ook de financieringsbaten buiten beschouwing worden gelaten. De hardheidsclausule maakt een integraal onderdeel uit van de tariefsystematiek. Met behulp van deze clausule kan rekening worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen. Inherent aan deze clausule is dat niet exact kan worden aangegeven wanneer een beroep hierop kan worden gehonoreerd. Het is redelijk om met toepassing van deze clausule het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur in aanmerking te nemen. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 De zorgaanbieders zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. De zorgaanbieders hebben hun eis gewijzigd en vorderen nu het volgende (naast vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter): de zorgkantoren te gebieden binnen twee weken na het te wijzen arrest de volgende documenten openbaar te maken: (i) een lijst van de zorgaanbieders waarvan de zorgkantoren de financiële gegevens hebben gebruikt bij het berekenen van het richttariefpercentage, (ii) een lijst van de zorgaanbieders waarvan de zorgkantoren bij het berekenen van het richttariefpercentage de financiële gegevens niet hebben gebruikt omdat de zorgkantoren hen beschouwen als outliers, (iii) het rekenmodel waarvan de Zorgkantoren bij het berekenen van het richttariefpercentage gebruik hebben gemaakt, met inbegrip van de gebruikte formules maar zonder de daarin ingevulde financiële gegevens, en (iv) het validatierapport van PwC over de berekening van het richttariefpercentage; de Zorgkantoren te gebieden het richttariefpercentage opnieuw te berekenen en op basis van het opnieuw berekende richttariefpercentage tarieven vast te stellen en deze opnieuw vastgestelde tarieven te vergoeden op de met ingang van 1 januari 2024 verleende Wlz-zorg, op zodanige wijze dat: (i) na herberekening van het richttariefpercentage de groep aanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel (op basis van Wlz-ZiN omzet) van ten minste 75% heeft, en (ii) in het resultaat dat bij de herberekening van het richttariefpercentage wordt gehanteerd financieringsbaten en -lasten zijn meegenomen; de zorgkantoren te gebieden de hardheidsclausule op een zodanige wijze aan te passen dat: (i) daarin uitsluitend duidelijke, precieze en ondubbelzinnige toepassingsvoorwaarden worden gehanteerd, (ii) daarin niet het eigen vermogen noch de organisatiestructuur van de aanvragende zorgaanbieder worden meegewogen, en (iii) de zorgaanbieders gedurende ten minste drie weken na de publicatie van de overeenkomstig deze vordering gewijzigde hardheidsclausule in de gelegenheid worden gesteld daarop alsnog een beroep te doen; e zorgkantoren hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad; met dien verstande dat de vorderingen onder a t/m e worden ingesteld: tegen Zilveren Kruis door: Stichting Bartiméus Sonneheerdt, Stichting Cosis, De Seizoenen B.V., Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Ipse de Bruggen, Stichting Kentalis Zorg, Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Stichting Middin, Stichting Odion, Stichting OlmenEs, Stichting Pluryn, Stichting Raphaëlstichting, Stichting Reinaerde, Stichting SIG Organisatie voor Ondersteuning van mensen met een beperking, Stichting Sius, Stichting Siza, Stichting Alliade, Stichting De Trans, Stichting Driestroom, Stichting Gemiva-SVG Groep, Stichting Interakt Contour Groep, Stichting Koninklijke Visio Expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, Stichting Lievegoed, Stichting Maeykeheim, Stichting Nieuw Unicum, Stichting Pameijer, Stichting Zorg Adullam, Stichting Zozijn Zorg, Stichting Triade-Vitree, Stichting Vanboeijen en Stichting Zuidwester; tegen VGZ door: Stichting Cello, De Seizoenen B.V., Stichting Ipse de Bruggen, Stichting Kentalis Zorg, Stichting Koraal, Stichting Middin, Stichting Pluryn, Stichting 's Heeren Loo Zorggroep, Stichting Prezzent, Stichting PSW, Stichting Raphaëlstichting, Stichting Robbert Coppes, Stichting Siza, Stichting Daelzicht, Stichting Dichterbij, Stichting Driestroom, Stichting Esdégé-Reigersdaal, Stichting Gemiva-SVG Groep, Stichting Koninklijke Visio expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, Stichting Pergamijn, Stichting Prisma, Stichting Zorg Adullam, Stichting Zozijn Zorg, Stichting Syndion; tegen CZ door: Stichting Cello, De Seizoenen B.V., Stichting Ipse de Bruggen, Stichting Koraal, Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, Stichting Middin, Stichting ORO, Stichti

Formele verweren 6.1 De zorgkantoren voeren een aantal formele verweren aan, die het hof eerst zal bespreken. 6.2 CZ en ZZ stellen dat zorgaanbieders die met hen geen overeenkomst hebben en/of niet hebben ingeschreven op een overeenkomst met CZ of ZZ, geen belang hebben bij hun vorderingen en in hun hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Dit verweer is ongegrond. De zorgaanbieders hebben in de appeldagvaarding aangegeven welke zorgaanbieders de vorderingen hebben ingesteld tegen CZ en ZZ. CZ en ZZ stellen niet dat zij met deze zorgaanbieders geen overeenkomst hebben, dan wel dat deze zorgaanbieders niet ingeschreven hebben op een overeenkomst met CZ en ZZ. Het valt dan ook niet in te zien waarom deze zorgaanbieders niet ontvankelijk zouden zijn in hun vorderingen tegen CZ en ZZ. De overige zorgaanbieders hebben tegen CZ en ZZ geen vorderingen ingesteld, zodat het ook niet mogelijk is hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren. 6.3 CZ werpt verder de vraag op of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, aangezien niet alle zorgaanbieders die in eerste aanleg als eiseres zijn opgetreden en te kennen hebben gegeven met haar een overeenkomst te willen sluiten, hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis. Volgens CZ zou sprake kunnen zijn van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de zorgaanbieders die met haar een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten en in het vonnis hebben berust, enerzijds, en de zorgaanbieders die met haar een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten en hoger beroep hebben ingesteld, anderzijds. Naar het oordeel van het hof doet dit probleem zich niet voor. Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het noodzakelijk is dat eenzelfde beslissing wordt gegeven ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen. In dat geval moeten alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen aan de procedure deelnemen. Die noodzaak ontbreekt hier. De zorgaanbieders die met CZ een overeenkomst hebben gesloten of willen sluiten hebben ieder een eigen rechtsverhouding met CZ. Als in deze procedure een voorlopige voorziening wordt getroffen ten aanzien van de zorgaanbieders die hoger beroep tegen het vonnis hebben ingesteld, heeft dat geen directe gevolgen voor de rechtsverhoudingen van CZ met de zorgaanbieders die in het vonnis hebben berust. Het gelijkheidsbeginsel (waar de zorgkantoren in deze inkoopprocedure aan gebonden zijn, zie hierna onder 6.6) kan meebrengen dat CZ voorwaarden die zij aanbiedt aan bepaalde zorgaanbieders, ook aan andere zorgaanbieders moet aanbieden, maar dat maakt de rechtsverhoudingen tussen CZ en de zorgaanbieders met wie zij overeenkomsten sluit, niet processueel ondeelbaar. 6.4 CZ en ZZ leiden uit punt 17 van de appeldagvaarding af dat de zorgaanbieders de rechtsstrijd in hoger beroep hebben beperkt tot de drie punten die daar worden genoemd (de transparantie van de onderbouwing van de financieringssystematiek, een herberekening van het richttariefpercentage en de hardheidsclausule). Daarom kunnen de zorgaanbieders volgens CZ en ZZ de tariefsystematiek en de keuzes die daarbij zijn gemaakt - waaronder de keuze om het 75e percentiel te bepalen op basis van het aantal zorgaanbieders en niet op basis van omzet - niet meer ter discussie stellen. Daarin volgt het hof CZ en ZZ evenmin. Voor een beperking van de rechtsstrijd in de door CZ en ZZ bedoelde zin is een ondubbelzinnige verklaring nodig waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust. Een dergelijke verklaring kan niet worden gelezen in genoemd punt 17, waarin de zorgaanbieders niet meer aangeven dan het zwaartepunt van het hoger beroep. Uit de appeldagvaarding als geheel blijkt niet dat de zorgaanbieders hebben berust in de tariefsystematiek. Integendeel, de vorderingen van de zorgaanbieders zijn erop gericht dat het richttariefpercentage volgens een gewijzigde systematiek wordt bepaald, waarbij ook het marktaandeel in aanmerking wordt genomen. 6.5 De zorgkantoren stellen onder verwijzing naar het Xafax-arrest van de Hoge Raad (arrest van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638) dat de vorderingen van de zorgaanbieders niet toewijsbaar zijn omdat op het moment dat het hof arrest zal wijzen, Menzis, CZ en ZZ reeds overeenkomsten gesloten zullen hebben met de zorgaanbieders. Menzis, CZ en ZZ zien echter over het hoofd dat aan de regel uit het Xafax-arrest ten grondslag ligt het met de Aanbestedingswet 2012 beoogde “evenwicht tussen de verschillende (…) betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden”. Anders dan in het Xafax-arrest, gaat het in het onderhavige geval niet om een verliezende inschrijver die een overeenkomst tot stand gekomen tussen de aanbestedende dienst en een winnende inschrijver aan wil tasten, maar om zorgaanbieders die vorderen dat de tarieven opgenomen in de overeenkomsten die zij zelf met de zorgkantoren hebben gesloten, op een andere grondslag worden berekend. Het in het Xafax-arrest bedoelde evenwicht wordt door toewijzing van die vorderingen niet aangetast. Uitgangspunten bij de verdere beoordeling 6.6 Het hof neemt tot uitgangspunt dat de zorgkantoren bij het inkopen van Wlz-zorg gebonden zijn aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Op grond van het transparantiebeginsel zijn de zorgkantoren verplicht een tariefsysteem te hanteren dat vooraf bekend, inzichtelijk en controleerbaar is. Verder brengt dit beginsel mee dat de zorgkantoren moeten motiveren dat hun tarieven voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Uit het proportionaliteitsbeginsel vloeit voort dat de zorgkantoren gehouden zijn een reële vergoeding te betalen voor de zorg die zij inkopen, die redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieders in staat stelt hun kosten te dekken. Daarbij moet acht worden geslagen op organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Verder moet rekening worden gehouden met onderbouwde regionale kostenverschillen. De tarieven hoeven niet voor elke zorgaanbieder kostendekkend te zijn, omdat dan de duurste zorgaanbieder de maatstaf zou worden en een belangrijke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen. Anderzijds mogen de tarieven niet zodanig laag zijn dat zij ten koste gaan van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg. 6.7 De zorgkantoren bestrijden niet dat zij deze aanbestedingsrechtelijke beginselen in hun inkoopbeleid in acht moeten nemen. Volgens Bijlage 7 hebben de zorgkantoren rekening gehouden met deze beginselen bij de ontwikkeling van het landelijke tariefmodel (zie Bijlage 7, onder het kopje “Doorontwikkeling t.o.v. voorgaande jaren en gehanteerde uitgangspunten”). Zij verwijzen er ook naar in hun inkoopdocumenten (zie bijvoorbeeld het inkoopdocument van Zilveren Kruis, versie 7 juli 2023, pagina 32). 6.8 Het hof stelt verder vast dat de zorgaanbieders geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, voor zover deze zien op het inkoopbeleid van de zorgkantoren voor de jaren 2025 en volgende. De voorzieningenrechter heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de toezegging van de zorgkantoren ieder jaar opnieuw onderzoek te zullen doen naar (de juistheid van) het richttariefpercentage en dit percentage zo nodig naar aanleiding daarvan tussentijds aan te passen. Daarom zal het hof de vorderingen van de zorgaanbieders tot herberekening van het richttariefpercentage en aanpassing van de hardheidsclausule (de vorderingen genoemd onder b. en c.

6.33 De conclusie is dat het hoger beroep van de zorgaanbieders gegrond is voor zover het betreft de vaststelling van het richttariefpercentage, omdat het is vastgesteld op een niveau dat de redelijke kosten van de Wlz-zorg onvoldoende weerspiegelt. De zorgaanbieders hebben gevorderd om de zorgkantoren te gebieden het richttariefpercentage opnieuw vast te stellen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel van ten minste 75% heeft. Het is in beginsel aan de zorgkantoren om een tariefsystematiek te ontwikkelen waarvan de uitkomsten voldoende representatief zijn. Zolang de zorgkantoren de tariefsystematiek beschreven in het landelijk tariefmodel (Bijlage 7) hanteren, acht het hof echter een aanpassing van die tariefsystematiek geboden, in die zin dat ter verzekering van de representativiteit ook wordt aangeknoopt bij het marktaandeel van 75%. Daarom zal het hof de zorgkantoren opdragen om, als zij op basis van deze tariefsystematiek in 2024 een korting op de maximumtarieven van de NZa willen toepassen, het richttariefpercentage opnieuw vast te stellen op zodanige wijze dat de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel op basis van Wlz Zin-omzet van tenminste 75% heeft. Verder zal het hof de zorgkantoren opdragen om in de kosten en opbrengsten die in 2024 bij de vaststelling van het richttariefpercentage in aanmerking worden genomen, de financieringslasten en -baten mee te nemen. De overige vorderingen van de zorgaanbieders zullen worden afgewezen. Het hof zal de zorgkantoren in de proceskosten van beide instanties veroordelen omdat de zorgkantoren hoofdzakelijk in het ongelijk worden gesteld.

Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2023, voor zover het betreft de beslissingen in 6.4, 6.6 en 6.8 van het dictum; bekrachtigt dit vonnis voor het overige;en opnieuw rechtdoende: gebiedt ieder van de zorgkantoren jegens de zorgaanbieders die deze vordering tegen hen hebben ingesteld om, als de zorgkantoren in 2024 conform het landelijke tariefmodel beschreven in Bijlage 7 bij de inkoopdocumenten van Zorgverzekeraars Nederland een korting toepassen op de maximum tarieven voor Wlz-zorg vastgesteld door de NZa, het richttariefpercentage opnieuw te berekenen en op basis van het opnieuw berekende richttariefpercentage tarieven vast te stellen en deze opnieuw vastgestelde tarieven te vergoeden voor de met ingang van 1 januari 2024 verleende Wlz-zorg, op zodanige wijze dat: (i) na herberekening van het richttariefpercentage de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel op basis van Wlz-ZiN omzet van ten minste 75% heeft, en (ii) in het resultaat dat bij de herberekening van het richttariefpercentage wordt gehanteerd financieringsbaten en -lasten zijn meegenomen; veroordeelt de zorgkantoren hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties, aan de zijde van de zorgaanbieders begroot op, in eerste aanleg, € 690,69 aan kosten voor de dagvaardingen, € 676,- aan griffierecht en € 1.079,- aan salaris voor de advocaat, en in hoger beroep, € 129,14 aan kosten voor de dagvaarding, € 783,- aan griffierecht en € 3.642,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen van de datum van dit arrest, indien betaling van deze bedragen niet binnen deze termijn heeft plaatsgevonden; veroordeelt de zorgkantoren hoofdelijk tot terugbetaling aan de zorgaanbieders van de ter uitvoering van het vonnis door de zorgaanbieders betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen van de datum van dit arrest, indien betaling van deze bedragen niet binnen deze termijn heeft plaatsgevonden; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. G.C. de Heer en mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier. De outlier analyse wordt standaard uitgevoerd en afwijkende waardes (>2 * stdev van de mediaan) zijn handmatig gecontroleerd door de zorgkantoren. Indien de bevindingen daar aanleiding toe geven (als er bijzondere uitgaven of inkomsten aan ten grondslag liggen) worden correcties doorgevoerd. Outliers die na twee correctierondes buiten de gestelde grens vielen zijn uitgesloten bij de bepaling van het sectorpercentage (deel 2 model). NHC staat voor normatieve huisvestingscomponent, NIC staat voor normatieve investeringscomponent.

Hiervoor berekenen we de omzet op basis van het 100% NZa maximum tarief scenario. (…) Stap 3: bepalen kostenpercentage zorgaanbieders Het kostenpercentage wordt bepaald door de ZiN gerelateerde Wlz kosten af te zetten tegen het NZa maximum tarief scenario. (…) Deel 2 : Bepalen sectorpercentage (…) Stap 4: Zorgaanbieders toewijzen naar sectoren en bepalen kostenpercentage per zorgaanbieder Om tot een percentage per sector te komen worden de zorgaanbieders opgesplitst in de 3 sector groepen (GGZ, GZ & V&V). De sector waarin een zorgaanbieder hoofdzakelijk werkzaamheden verricht (o.b.v. totale omzet) in de Wlz is leidend voor de sector waarin deze wordt ingedeeld. Stap 5: Bepaling 75e percentiel Het richttariefpercentage wordt vastgesteld op het niveau waarbij het tarief voor 75% van de zorgaanbieders kostendekkend voor de Wlz is. Dit is identiek aan voorgaande jaren. Wij hebben hiervoor gekozen omdat het richttariefpercentage o.b.v. het 75e percentiel voor het merendeel van de zorgaanbieders voldoende moet zijn om goede zorg te kunnen verlenen, maar ook om doelmatigheid te kunnen stimuleren.” 3.7 In Bijlage 7 is opgenomen dat het richttariefpercentage voor de gehandicaptenzorg (GZ) is bepaald op 95,7%. Het document vermeldt hierover onder meer: “Bij een richttariefpercentage van 95,7% heeft 75% van Wlz-aanbieders een neutrale of positieve marge. 54% heeft een marge van meer dan 2% en 12% een negatief resultaat van meer dan 2%.” 3.8 Veel zorgaanbieders hebben op 14 en 15 juni 2023 vragen ingediend en ook bezwaar gemaakt tegen het inkoopbeleid. De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 een landelijke Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Hierin hebben de zorgkantoren de gestelde vragen beantwoord. Voor dit geding is relevant dat de zorgkantoren op meerdere vragen het volgende antwoord hebben gegeven (vgl. de akte nadere onderbouwing van de zorgaanbieders, productie 42, (antwoord op) vraag 426, in iets andere bewoordingen vraag 429): “De tariefsystematiek bestaat uit drie delen: 1. de landelijke richttariefpercentages, 2. zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en 3. de hardheidsclausule. Met deze systematiek verwachten zorgkantoren tot reële tariefafspraken te komen. Het richttariefpercentage is het onderliggende uitgangspunt voor de tariefbepaling. In de regionale inkoopstukken van de zorgkantoren staat vermeld hoe het beleid voor regionale aanpassingen is vormgegeven. Als blijkt dat voor een individuele zorgaanbieder het tarief niet toereikend is kan een zorgaanbieder een beroep doen op de hardheidsclausule opgenomen in het zorginkoopbeleid. De toekenning van de hardheidsclausule moet in beginsel passen binnen het macrokader en de maximumtarieven.” 3.9 Verder hebben de zorgkantoren in antwoord op een vraag van de zorgaanbieders naar de externe validatie van de onderbouwing van de richttariefpercentages per sector in de Nota van Inlichtingen het volgende opgemerkt: “Zorgkantoren hebben PwC gevraagd voor deze externe validatie. Toelichting PwC: “PwC heeft de ‘conceptual soundness’ van het Model Tariefonderbouwing Wlz 2024 beoordeeld. Dat betekent dat PwC een wiskundige validatie heeft uitgevoerd op het model dat een landelijk sectorspecifiek tariefpercentage berekent. PwC doet geen uitspraak over de implementatie en over impact van het model in de praktijk door zorgkantoren, zoals regionale of aanbieder specifieke factoren. Ook kan PwC geen uitspraak doen over het model in verhouding tot de andere modellen van bijvoorbeeld zorgaanbieders (relatieve kwaliteit) maar wel ten opzichte van het model 2021. PwC geeft geen overall kwalificatie van de opzet van het model.” 3.10 De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 ook een gewijzigde versie van Bijlage 7 gepubliceerd. Daarin is in aanvulling op de versie van 1 juni 2023 bij de resultaten per sector het marktaandeel van het 75e percentiel (75% van de zorgaanbieders) exclusief outliers voor de drie aanbiedergroepen vermeld. Voor de aanbiedergroep Verpleging & Verzorging (V&V) is dit marktaandeel 79,23%, voor de aanbiedergroep GZ is dit marktaandeel 75,22% en voor de aanbiedergroep GGZ is dit marktaandeel 83,94%. 3.11 Op 13 september 2023 hebben de zorgverzekeraars nog een Nota van Wijziging gepubliceerd. Daarin is vermeld: “Zorgaanbieders hebben duidelijke signalen gegeven over financiële tekorten die zij in 2024 verwachten. Om er zeker van te zijn dat de eerder vastgestelde en gepubliceerde richttariefpercentages voor het jaar 2024 passend zijn en voldoen aan de uitgangspunten die de zorgkantoren hebben vastgesteld, is de geplande analyse op basis van de beschikbare data van de jaarrekening 2022 eerder dan oorspronkelijk voorzien uitgevoerd. Uit deze analyse, die op basis van dezelfde methodiek is uitgevoerd als bij de publicatie in juni 2023, blijkt dat de vastgestelde percentages aanpassing behoeven om te voldoen aan de uitgangspunten van de tariefsystematiek.” Het in deze nota genoemde herziene richttariefpercentage voor het jaar 2024 voor de sector gehandicaptenzorg is 96,0%. In de nota staat dat het gepubliceerde regionale beleid van de zorgkantoren inclusief op- en afslagen voor 2024 verder ongewijzigd blijft. 3.12 Op 5 oktober 2023 hebben de zorgkantoren een Addendum bij Bijlage 7 bekendgemaakt met nadere informatie over de resultaten per sector op basis van de voorlopige cijfers over 2022, waaronder de marktaandelen exclusief outliers van het 75e percentiel voor de verschillende aanbiedergroepen. Voor de aanbiedergroep V&V is het marktaandeel 78,25%, voor de aanbiedergroep GZ is het marktaandeel 60,16% en voor de aanbiedergroep GGZ is het marktaandeel 73,29%. 4Procedure bij de voorzieningenrechter 4.1 De zorgaanbieders hebben de zorgkantoren gedagvaard en, samengevat, gevorderd de zorgkantoren te verbieden op basis van de inkoopprocedures langdurige gehandicaptenzorg voor de periode 2024-2026 in te kopen en de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij: de zorgkantoren de tarieven met bepaalde percentages verhogen; de zorgkantoren op transparante wijze toelichten onder welke omstandigheden zorgaanbieders in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie; de zorgkantoren voor alle prestaties 100% van de NHC/NIC vergoeden; Menzis zorgaanbieders in staat stelt ieder jaar bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage; en de zorgkantoren op transparante wijze de voorwaarden voor toepassing van de hardheidsclausule toelichten; een en ander met veroordeling van de zorgkantoren in de proceskosten. 4.2 De zorgaanbieders hebben in een eiswijziging gespecificeerd welke zorgaanbieders bij welk zorgkantoor hebben ingeschreven en hun eis gewijzigd in die zin dat alleen die zorgaanbieders de vordering instellen tegen het desbetreffende zorgkantoor. 4.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen, behalve de vorderingen met betrekking tot Menzis. De voorzieningenrechter heeft Menzis verboden om in haar inkoopbeleid voor bepaalde zorgprestaties een maximum te stellen aan het aantal verblijfsdagen, en Menzis geboden de zorgaanbieders in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het volgende jaar. De zorgaanbieders zijn door de voorzieningenrechter in de proceskosten veroordeeld. 4.4

in 5.1 van dit arrest) slechts in overweging nemen voor zover deze betrekking hebben op het jaar 2024. Openbaarmaking van documenten 6.9 Met grief 2 betogen de zorgaanbieders dat de onderbouwing van het richttariefpercentage in strijd is met het transparantiebeginsel. In het verlengde hiervan vorderen de zorgaanbieders in hoger beroep de zorgkantoren te gebieden deze gegevens openbaar te maken teneinde die onderbouwing te kunnen controleren (de vordering genoemd onder a. in 5.1 van dit arrest). Volgens de zorgaanbieders brengt het transparantiebeginsel mee dat de zorgkantoren de lijst van zorgaanbieders waarvan de financiële gegevens zijn gebruikt bij de berekening van het richttariefpercentage, de lijst van zorgaanbieders die als outliers zijn aangemerkt, het gebruikte rekenmodel en het validatierapport van PwC openbaar moeten maken. 6.10 Zilveren Kruis, VGZ en Salland voeren aan dat de zorgaanbieders hun rechten om openbaarmaking van de documenten te vorderen, hebben verwerkt, omdat zij niet tijdig hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt en voor het eerst in hoger beroep openbaarmaking hebben gevorderd. Verder bestrijden de zorgkantoren dat de tariefsystematiek onvoldoende transparant is. Zij betogen onder meer dat het transparantiebeginsel niet zo ver reikt dat de zorgaanbieders recht hebben op alle door de zorgkantoren gehanteerde gegevens en in staat moeten worden gesteld de gemaakte berekeningen over te doen. Verder voeren zij aan dat bekend is welke zorgaanbieders zij hebben meegenomen in de herberekening van het richttariefpercentage en dat het mededingingsrecht zich ertegen verzet dat zij openbaar maken welke zorgaanbieders als outliers zijn aangemerkt. Het gebruikte model is volgens de zorgkantoren volledig beschreven in Bijlage 7. Het validatierapport van PwC kunnen de zorgkantoren niet openbaar maken omdat PwC geheimhouding heeft bedongen. 6.11 Het hof volgt Zilveren Kruis, VGZ en Salland niet in hun rechtsverwerkingsverweer. Voor rechtsverwerking is nodig dat een standpunt uitdrukkelijk wordt prijsgegeven. Dat hebben de zorgaanbieders niet gedaan. De zorgaanbieders hebben er terecht op gewezen dat zij in een vroeg stadium, onder meer door het indienen van bezwaren binnen de daarvoor gestelde uiterlijke datum van 15 juni 2023, om meer inzicht in de totstandkoming van de tarieven hebben gevraagd. Bovendien hebben zij reeds in eerste aanleg een nadere toelichting bij onderdelen van de inkoopprocedures gevorderd. De zorgkantoren hebben dus aan de opstelling van de zorgaanbieders niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij hun aanspraken op transparantie prijs gaven. 6.12 Met betrekking tot de transparantie van de tariefsystematiek overweegt het hof als volgt. Het transparantiebeginsel vereist dat de vaststelling van het door de zorgkantoren toegepaste richttariefpercentage controleerbaar is voor de zorgaanbieders. Controleerbaar houdt in dat de zorgaanbieders in staat moeten worden gesteld na te gaan hoe de zorgkantoren tot de vaststelling van het richttariefpercentage zijn gekomen. Daarvoor is nodig dat de zorgaanbieders inzicht hebben in het landelijke tariefmodel en in de gegevens die de zorgkantoren hebben gebruikt bij de toepassing van dit model. Het landelijke tariefmodel is beschreven in Bijlage 7. De gebruikte gegevens zijn vermeld op pagina 3 van Bijlage 7. De zorgaanbieders stellen echter dat daarmee niet de vereiste transparantie is geboden, omdat zij niet in staat zijn om aan de hand van het model en de gebruikte gegevens zelf het kostenpercentage van een zorgaanbieder uit te rekenen. 6.13 Een van de problemen waar de zorgaanbieders zeggen tegenaan te lopen is dat zij niet kunnen nagaan hoe de zorgkantoren hebben bepaald welk deel van de kosten van de zorgaanbieders is toegerekend aan het Wlz ZiN-segment. Volgens het tariefmodel hebben de zorgkantoren aan de hand van de verhouding tussen de omzet behaald binnen het Wlz ZiN-segment en de totale omzet van de zorgaanbieders bepaald welke kosten aan het Wlz ZiN-segment kunnen worden toegerekend. Volgens de zorgaanbieders valt echter niet zonder meer uit de declaratiegegevens af te leiden welke omzet binnen het Wlz ZiN- segment is behaald. 6.14 Verder is volgens de zorgaanbieders onduidelijk wie van hen door de zorgkantoren zijn meegenomen in de herberekening van het richttariefpercentage. De zorgkantoren stellen dat zij alle zorgaanbieders hebben meegenomen die op het moment van herberekening hun jaarrekening over 2022 hadden gepubliceerd. De zorgaanbieders kunnen echter niet nagaan welke zorgaanbieders dat zijn, onder meer omdat niet bekend is op welk moment de herberekening is uitgevoerd. Uit Bijlage 7 kan ook niet worden opgemaakt welke zorgaanbieders op grond van de outlier analyse zijn uitgesloten. Het criterium wordt wel beschreven (er is sprake van outliers als kosten of opbrengsten van zorgaanbieders meer dan twee x de standaarddeviatie afwijken van de mediaan, zie voetnoot 2 op pagina 3 van Bijlage 7, hiervoor aangehaald op pagina 6), maar in de beschrijving is ook sprake van correcties en het is niet duidelijk hoe deze correcties tot stand zijn gekomen. 6.15 Al met al is het naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk dat de zorgaanbieders over onvoldoende informatie beschikken om de berekening van het richttariefpercentage te controleren. Volgens de zorgkantoren is dat ook niet nodig, omdat zij de zorgaanbieders niet in staat hoeven te stellen de berekening over te doen. Dat zou volgens hen de inventiviteit en creativiteit van de zorgaanbieders kunnen beknotten. Ook beroepen de zorgkantoren zich op een overweging van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in een recent vonnis met betrekking tot de tarieven voor ouderenzorg (ECLI:NL:RBDHA:2023:16336, rechtsoverweging 4.26). Het valt echter niet in te zien hoe de inventiviteit en creativiteit van de zorgaanbieders zou kunnen worden gestimuleerd door hen gegevens te onthouden waarmee zij de berekening van het richttariefpercentage kunnen controleren. De overweging van de voorzieningenrechter heeft in het bijzonder betrekking op bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Dat speelt hier niet, aangezien het gaat om gegevens die aan de jaarrekeningen en declaratiegegevens van de zorgaanbieders zijn ontleend. Voor zover het gegevens betreft waarvan de openbaarmaking de mededinging tussen de zorgaanbieders onderling zou kunnen beïnvloeden, kunnen maatregelen worden getroffen om dat te voorkomen, zoals de inschakeling van accountants die aan de zorgaanbieders op geaggregeerd niveau verslag uitbrengen. Alleen het validatierapport van PwC is niet van de zorgaanbieders afkomstig. De zorgkantoren stellen dat zij dat niet kunnen verstrekken omdat PwC geheimhouding heeft bedongen. Als aan de zorgaanbieders geen inzage in dit validatierapport kan worden verstrekt, dan is dat een reden te meer om van de zorgkantoren te verlangen dat zij nadere inzage geven in de berekening van het richttariefpercentage. Uit het transparantiebeginsel volgt dat de berekening van het richttariefpercentage controleerbaar moet zijn. De zorgaanbieders kunnen de berekening van het richttariefpercentage niet (laten) controleren zolang zij niet weten welke gegevens de zorgkantoren bij die berekening hebben gebruikt. 6.16 Het is echter niet nodig om in dit kort geding te bepalen welke gegevens de zorgkantoren nog aan de zorgaanbieders moeten verstrekken. Zoals hiervoor overwogen, staan in dit kort geding alleen de tarieven in 2024 ter discussie. Om redenen die het hof hierna uiteen zal zetten, zal het hof het gevorderde gebod tot herberekening van het richttariefpercentage voor de tarieven van 2024 toewijzen. De zorgaanbieders hebben onvoldoende onderbouwd welk spoedeisend belang zij nog hebben bij openbaarmaking van de documenten als die vordering wordt toegewezen.

Het hof gaat er overigens vanuit dat de zorgkantoren, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 6.15 is overwogen in het kader van het transparantiebeginsel, bij de vaststelling van het richttariefpercentage voor 2025 en volgende jaren, de benodigde gegevens aan de zorgaanbieders zullen verstrekken teneinde hen in staat te stellen de berekening te (laten) controleren. 6.17 De slotsom is dat grief 2 niet slaagt. Herberekening van het richttariefpercentage met inachtneming van het marktaandeel 6.18 Grief 3 heeft betrekking op het vastgestelde landelijke richttariefpercentage van 96,0%. Volgens de zorgaanbieders leidt dit niet tot reële, kostendekkende tarieven, omdat de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders die bij dit richttariefpercentage een neutraal of positief bedrijfsresultaat behaalt, slechts een marktaandeel van 60,16% in het Wlz ZiN-segment heeft. Zij vorderen een gebod aan de zorgkantoren om een nieuw richttariefpercentage vast te stellen op zodanige wijze dat de groep zorgaanbieders met een neutraal of positief bedrijfsresultaat een marktaandeel van tenminste 75% in het Wlz ZiN-segment heeft. 6.19 De zorgkantoren voeren aan dat zij duidelijk hebben aangegeven in Bijlage 7 dat de norm voor de vaststelling van het landelijke richttariefpercentage is gebaseerd op 75% van de zorgaanbieders gemeten naar aantal, en dus niet naar marktaandeel. Zij wijzen er op dat het marktaandeel van 60% van de groep van 75% van het aantal aanbieders met een neutraal of positief bedrijfsresultaat, kan worden verklaard door de aanwezigheid van vijf grote zorgaanbieders in de groep van 25%, waarvan één zorgaanbieder een marktaandeel heeft van 10%. Zij betogen dat vaststelling van het richttariefpercentage op basis van aantallen zorgaanbieders evenredig is, omdat in dat geval iedere zorgaanbieder even zwaar telt. Als het marktaandeel tot uitgangspunt wordt genomen, hebben de grote zorgaanbieders een onevenredig groot effect op het richttariefpercentage. Verder voeren de zorgkantoren aan dat het landelijke richttariefpercentage niet op zichzelf moet worden bezien, maar in samenhang met de regionale aanpassingsmogelijkheden en de hardheidsclausule. In dat verband merken zij op dat zij een zeer beperkt aantal aanvragen hebben ontvangen voor toepassing van de hardheidsclausule. Daaruit leiden zij af dat de financiële problemen in de groep van 25% kennelijk niet zo groot zijn. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij nog aangevoerd dat het jaar 2024 nog maar net is begonnen en het te vroeg is om nu al er vanuit te gaan dat een groot deel van de markt verlies zal lijden. 6.20 Het hof stelt voorop dat uit de eerder genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen volgt dat de tarieven de redelijke kosten van de zorg moeten dekken. Dat sluit niet uit dat de zorgkantoren een prikkel inbouwen voor efficiënt handelen door een korting toe te passen op de maximumtarieven van de NZa. Dat hebben de zorgkantoren gedaan door een richttarief te hanteren voor de redelijke kosten op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat behaalt. Volgens de uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2021 in een procedure van GGZ-aanbieders tegen Zilveren Kruis, VGZ, Salland, CZ en ZZ (ECLI:NL:RBDHA:2021:11368), waarnaar door de zorgkantoren is verwezen, is deze vaststelling van het richttariefpercentage verdedigbaar en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig. In die uitspraak is er echter van uitgegaan dat deze groep van 75% representatief is voor de redelijke kosten van de zorg. In de uitspraak is in dat verband verwezen naar de nadere analyse die de zorgkantoren hebben gemaakt van de groep van 25% verlieslatende aanbieders (vgl. rechtsoverweging 4.20). In het bestreden vonnis is de voorzieningenrechter er bij de beoordeling van de onderbouwing van het richttariefpercentage van uitgegaan dat het marktaandeel van de groep van 75% “niet beduidend lager uitvalt” dan 75,22%. Ook de in het tariefmodel opgenomen hardheidsclausule veronderstelt dat het richttariefpercentage is gebaseerd op de kosten van een representatieve groep zorgaanbieders. De hardheidsclausule beoogt immers te voorzien in uitzonderlijke gevallen (onderstreping van het hof) waarbij het richttariefpercentage voor een bepaalde zorgaanbieder niet kostendekkend is. 6.21 Het aantal zorgaanbieders waarvan de kosten in aanmerking zijn genomen is niet de enige mogelijke maatstaf voor representativiteit. Marktaandeel kan eveneens als maatstaf voor representativiteit dienen, zeker in een markt van honderden zorgaanbieders waar de grootste zorgaanbieder een marktaandeel heeft van niet meer dan 10%, en de tien grootste zorgaanbieders een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 40% (vgl. punt 37 van de memorie van antwoord van Zilveren Kruis c.s.) Anders dan de zorgkantoren stellen, bestaat er bij een dergelijke marktverdeling geen serieus risico dat de kosten van de grootste zorgaanbieders een onevenredig zwaar effect hebben op het richttariefpercentage. Het hof wijst er in dit verband op dat ook de zorgkantoren marktaandeel als een maatstaf voor representativiteit hebben beschouwd. Zo heeft Menzis in eerste aanleg nog gesteld dat de zorgkantoren menen dat met het gegeven dat 75,22% van de markt wordt bediend door aanbieders die behoren tot de 75% groep “ook cijfermatig wordt aangetoond dat het richttariefpercentage voor de GZ-sector voldoende representatief is” (conclusie van antwoord van Menzis, punten 41 en 42). 6.22 Het hof is voorshands van oordeel dat als de groep van 75% van het aantal zorgaanbieders waarbij het richttariefpercentage kostendekkend is voor de Wlz-zorg, een marktaandeel heeft van 60%, de kosten van deze groep niet zonder meer representatief kunnen worden geacht voor de redelijke kosten van de zorg. Als het richttariefpercentage wordt vastgesteld op basis van de kosten van deze groep, heeft toepassing van dat richttariefpercentage bij gelijkblijvende kosten tot gevolg dat 40% van de Wlz-zorg tegen verlieslatende tarieven moet worden verricht. Dat is een zo groot deel van de Wlz-zorg dat het niet langer gerechtvaardigd is om op basis van een modelmatige benadering, zonder nader onderzoek naar de kosten van de zorg en de mogelijkheden om die kosten te beperken door doelmatiger werken, een korting van 4% toe te passen op de maximumtarieven vastgesteld door de NZa. 6.23 De stelling van de zorgkantoren dat zij in Bijlage 7 hebben aangegeven dat het landelijke richttariefpercentage is gebaseerd op de kosten van 75% van de zorgaanbieders gemeten naar aantal, en dus niet naar marktaandeel, zegt mogelijk iets over de transparantie, maar is voor de proportionaliteit van deze norm niet van belang. Hetzelfde geldt voor de informatie die de zorgkantoren hebben gegeven over de samenstelling van de groep van 25%: het feit dat de grootste zorgaanbieder met een marktaandeel van 10% en nog enkele andere grote zorgaanbieders zich in die groep bevinden, rechtvaardigt niet dat het richttariefpercentage wordt vastgesteld op een niveau waarbij de kosten van deze groep met een marktaandeel van 40% in de Wlz ZiN zorg niet zijn gedekt. De zorgkantoren hebben verder gewezen op de regionale aanpassingsmogelijkheden, maar zij hebben niet toegelicht hoe die regionale aanpassingsmogelijkheden ertoe kunnen leiden dat de korting op de maximumtarieven alsnog wordt vastgesteld op basis van de redelijke kosten van een voldoende representatief deel van de zorgaanbieders. De hardheidsclausule is een voorziening voor uitzonderlijke situaties en kan niet dienen als compensatie voor een tariefkorting voor alle zorgaanbieders die onvoldoende rekening houdt met de redelijke kosten van de zorg.

Het is juist dat op dit moment niet geheel kan worden voorzien hoe de kosten zich in 2024 zullen ontwikkelen, maar voor de beoordeling van een tariefsystematiek die uitgaat van kosten die in 2022 zijn gemaakt is dat niet van belang. 6.24 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in de omstandigheden van het geval de kosten van Wlz-zorg van 75% van de zorgaanbieders gemeten naar aantal, onvoldoende representatief zijn voor de redelijke kosten van de zorg. Daarom resulteert de korting die zorgkantoren toepassen op de maximumtarieven van de NZa in tarieven die onvoldoende zijn om de redelijke kosten van Wlz-zorg te dekken, en is het door de zorgkantoren vastgestelde richttariefpercentage naar voorshands oordeel onrechtmatig. Grief 3 is dus gegrond. Financieringslasten en -baten 6.25 Met grief 5 komen de zorgaanbieders op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het verdedigbaar is dat de zorgkantoren de financieringslasten en -baten van de zorgaanbieders buiten beschouwing hebben gelaten. Zij wijzen erop dat het saldo van deze lasten en baten ook onderdeel uitmaakt van de redelijke kosten van de zorg. Zij stellen verder dat de zorgkantoren de financieringslasten en -baten eenvoudig kunnen overnemen uit hun jaarrekening, omdat zij die moeten opmaken volgens een door de overheid vastgesteld sjabloon waarin separaat moet worden vermeld wat de financieringslasten en -baten zijn. 6.26 De zorgkantoren hebben aangevoerd dat de belangrijkste financieringslasten al worden vergoed via de NHC. Dat is echter geen rechtvaardiging om bij de vaststelling van het richttariefpercentage de overige financieringslasten buiten beschouwing te laten. De zorgkantoren hebben niet weersproken dat de marges van de zorgaanbieders gering zijn. Bij die stand van zaken kan ook het buiten beschouwing laten van geringe lasten leiden tot verlieslatende tarieven. De zorgkantoren hebben hun stelling dat het in aanmerking nemen van de financieringslasten en -baten tot een onevenredige administratieve belasting zou leiden, onvoldoende onderbouwd tegenover de stelling van de zorgaanbieders dat deze lasten en baten separaat moeten worden vermeld in hun jaarrekening. Daarnaast is er ook een meer principiële reden waarom deze stelling niet opgaat. Het is de beslissing van de zorgkantoren om een korting op de maximumtarieven toe te passen op basis van het richttariefpercentage. Het toepassen van deze korting is in beginsel gerechtvaardigd in een streven naar meer doelmatigheid. De zorgkantoren kunnen echter de administratieve belasting van een door henzelf gekozen tariefsystematiek niet aan de zorgaanbieders tegenwerpen om bepaalde kosten van redelijke zorg buiten beschouwing te laten. 6.27 Deze grief slaagt. De hardheidsclausule 6.28 Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot aanpassing van de hardheidsclausule. De zorgaanbieders betogen dat de hardheidsclausule in strijd is met het transparantiebeginsel, omdat zij niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Verder stellen zij dat de hardheidsclausule in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, omdat bij de toepassing daarvan het eigen vermogen en de organisatiestructuur van een zorgaanbieder in aanmerking worden genomen. 6.29 De hardheidsclausule is als volgt geformuleerd: “Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Onder onvoorzien verstaan wij dat in een specifieke situatie voor een individuele aanbieder door toepassing van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden) een onredelijk benadelend effect optreedt. De term onvoorzien wordt hier dus uitgelegd als een onverwacht effect van de tariefsystematiek. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u momenteel op een doelmatige manier de zorg levert en dat het tariefpercentage dat geldt voor uw organisatie niet kostendekkend is. Wij nemen uw financiële positie en organisatiestructuur mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Bij de financiële positie kijken we onder meer naar het eigen vermogen van de organisatie. Wij betrekken daarbij ook de financiële reserves van de zorgaanbieder. Bij de afweging om de hardheidsclausule toe te passen nemen we ook de zorgplicht en het perspectief voor de langere termijn mee. Hiermee beoordelen we of de hardheidsclausule op u van toepassing is. Als dit het geval is, dan kijken we welke afspraken we maken gebaseerd op deze clausule.” 6.30 De hardheidsclausule beoogt te voorzien in uitzonderlijke situaties waarin de toepassing van de tariefsystematiek voor een zorgaanbieder onvoorziene gevolgen heeft, waardoor zij tot onredelijke uitkomsten voor die zorgaanbieder leidt. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat inherent aan een hardheidsclausule is dat niet op voorhand exact kan worden aangegeven onder welke voorwaarden een beroep op deze clausule kan worden gedaan. Als dat mogelijk zou zijn, dan zouden deze voorwaarden in de tariefsystematiek kunnen worden opgenomen. Het gaat juist om situaties waarin die tariefsystematiek níet heeft voorzien. Naar het voorlopig oordeel van het hof biedt de formulering van de hardheidsclausule voldoende aanknopingspunten voor de zorgaanbieders om een inschatting te kunnen maken of het zinvol kan zijn om een beroep op deze clausule te doen. Het hof acht het voorshands ook niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel om in voorkomende gevallen rekening te houden met het eigen vermogen en de organisatiestructuur van een zorgaanbieder. Blijkens de formulering van de hardheidsclausule wordt de organisatiestructuur meegenomen om te beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Als dat het geval is, kan een nadelig effect van de tariefsystematiek worden opgevangen door doelmatiger te werken, en zal toepassing van de hardheidsclausule in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. In een dergelijk geval is het naar voorshands oordeel ook niet onrechtmatig om van de zorgaanbieder te verlangen dat hij een nadelig effect van de tariefsystematiek opvangt vanuit zijn financiële reserves, totdat de operationele verbeteringen tot lagere kosten hebben geleid. Deze grief faalt. Overige grieven en bewijsaanbiedingen 6.31 Gelet op het slagen van grief 3 kunnen de overige aangevoerde grieven onbesproken blijven. Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling, die hierna aan de orde komt. 6.32 De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd reeds omdat deze kortgedingprocedure zich niet leent voor bewijslevering.