ECLI:NL:GHDHA:2024:1803

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.325.473/01 Zaaknummer rechtbank : C/101628241 / HA ZA 21-960 Arrest van 17 september 2024 in de zaak van NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd in Den Haag, appellante in principaal hoger beroep, verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. Booij, kantoorhoudende in Almere, tegen 1HDI GLOBAL SE, rechtsopvolger van de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd in Hannover (Duitsland) en kantoorhoudende in Rotterdam, 2. MS AMLIN INSURANCE SE, gevestigd in Brussel (België) en kantoorhoudende in Amstelveen, geïntimeerden in principaal appel, appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. F.R.A. Schaaf, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal appellante in principaal appel, tevens verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel, aanduiden als NN en geïntimeerden in principaal appel, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel, gezamenlijk als HDI (in enkelvoud). De zaak in het kort Dit geschil gaat over samenloop van verzekeringen. De vraag is of een CAR-verzekeraar op grond van de wet (art. 7:961 lid 3 BW) verhaal kan nemen op een andere CAR-verzekeraar voor de uitkering die hij uit hoofde van de polis heeft gedaan aan een verzekerde. De rechtbank heeft geoordeeld dat het nemen van verhaal in dit geval niet mogelijk is, omdat in de polisvoorwaarden van de verhaalzoekende verzekeraar een zogeheten voor-u-clausule (primaire dekkingsclausule) is opgenomen. Dat in de polisvoorwaarden van de andere verzekeraar ook een (gelijkluidende) voor-u-clausule is opgenomen, doet hier niet aan af. Het hof is het daarmee eens. Het procesverloop in hoger beroep Bij exploot van 1 december 2022 is NN in hoger beroep gekomen van het op 7 september 2022 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven. Bij memorie van grieven heeft NN vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met één productie) heeft HDI de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis, onder aanvoering van twee grieven. NN heeft beide grieven van HDI bestreden bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. De feitelijke achtergrond 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep als zodanig niet in geschil, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Voor zover HDI betoogt dat de rechtbank meer feiten als vaststaand had moeten aanmerken, faalt dit betoog. De rechtbank was niet gehouden meer feiten op te sommen dan die zij nodig achtte ter motivering van de beslissingen. Deze feiten worden hierna onder 1.1 tot en met 1.9 weergegeven. 1.1. De havenautoriteit van Great Yarmouth (Verenigd Koninkrijk; hierna: de opdrachtgever) heeft in 2011 aan Van Oord UK Ltd. (hierna: Van Oord) opdracht gegeven tot het verrichten van grootschalige werkzaamheden aan de pieren van de direct aan zee gelegen haven. 1.2. Ten behoeve van dit project heeft de opdrachtgever via haar makelaar een CAR-verzekering afgesloten bij Delta Lloyd (hierna ook: de projectpolis). Onder deze polis gelden zowel Van Oord als eventuele onderaannemers, als verzekerden. Artikel 5 van de General Conditions luidt als volgt: This Insurance provides primary cover and in case of loss or damage covered by this policy Insurers will indemnify the Insured irrespective as to whether such loss or damage is also recoverable under any other policy of insurance of the Insured. Insurers waive their rights of recovery, if any, against the Insurers of such other policy of Insurance. Op deze polis is Engels recht van toepassing. 1.3. NN is de rechtsopvolgster van Delta Lloyd. 1.4. Van Oord heeft een deel van het werk opgedragen aan haar onderaannemer Volker Steel Foundations Ltd. (hierna: Volker). 1.5. Volker maakt deel uit van het concern van Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS). KVWS heeft ten behoeve van haar concern een doorlopende CAR-verzekering afgesloten (hierna ook: de doorlopende CAR-polis). Op deze polis zijn onder meer de volgende bepalingen van toepassing: 1Begripsomschrijvingen [...1 1.3 Verzekerde 1.3.1 Verzekerden zijn: 1.3.1.1 verzekeringnemer; 1.3.1.2 opdrachtgever en/of bouwdirectie; 1.3.1.3 hoofdaannemer, aannemers, onderaannemers en leveranciers; [...1 4 Dekking 4.1 Primaire dekking Deze verzekering geeft primaire dekking [...]. In geval van een gedekte schade wordt deze vergoed, ongeacht of deze schade eveneens geheel of gedeeltelijk onder enige elders lopende verzekering van een van de verzekerden verhaalbaar is. Verzekeraars doen afstand van enig recht van verhaal op een dergelijke elders lopende verzekering. Op deze polis is Nederlands recht van toepassing. 1.6. In augustus 2011 is Volker met haar werk onder de overeenkomst van onderaanneming begonnen. Daarbij heeft zij onder andere damwandprofielen in de zeebodem aangebracht. 1.7. Op 22 en 23 oktober 2011 is de damwand in aanbouw als gevolg van heftige golfslag zodanig beschadigd geraakt dat het werk als verloren moest worden beschouwd. Volker heeft de beschadigde damwand niet verwijderd en ook overigens het aangenomen werk niet afgemaakt. In opdracht van Van Oord heeft een derde partij werkzaamheden verricht. 1.8. Van Oord heeft haar schade geclaimd onder de projectpolis. Het gaat hier om - kort gezegd - de kosten van berging van het verloren gegane werk. NN heeft een bedrag van GBP 1.565.000,- aan Van Oord uitgekeerd. 1.9. Volker heeft haar eigen schade voortvloeiend uit het Great Yarmouth - project geclaimd onder de doorlopende CAR-polis. HDI heeft, onder betwisting van dekking, een bedrag van GBP 179.655,29 aan Volker uitgekeerd. Het gaat hier om de waarde van het verloren gegane werk dat door Volker was geleverd. 2. NN heeft HDI gedagvaard en gevorderd: a. een verklaring voor recht dat sprake is van samenloop tussen de beide CAR-verzekeringen, zodat HDI moet bijdragen aan de door NN uitgekeerde schade; b. de hoofdelijke veroordeling van HDI tot betaling van € 928.166,43, vermeerderd met de wettelijke rente; c. de veroordeling van HDI in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 2.1. NN heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:961 lid 3 BW. Die bepaling geeft in geval van samenloop van verzekeringen aan de betalende verzekeraar een verhaalsrecht jegens andere verzekeraars. NN stelt dat aan de afstandsclausule die is vervat in art. 5 van de projectpolis voorbij moet worden gegaan. Zij voert aan dat de afstandsclausule niet los gezien kan worden van de primaire dekkingsclausule. Zowel de projectpolis van NN als de doorlopende CAR-polis van HDI bevat een dergelijke primaire dekkingsclausule. Dit heeft volgens NN tot gevolg dat de beide primaire dekkingsclausules tegen elkaar wegvallen en dat in plaats daarvan het wettelijke regime van artikel 7:961 BW geldt, met inbegrip van het verhaalsrecht zoals neergelegd in lid 3 van dat wetsartikel. 2.2. HDI heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de vordering van NN. 2.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van NN afgewezen. Daartoe heeft zij kort gezegd het navolgende overwogen. NN heeft met de afstandsclausule in art. 5 van de projectpolis verklaard afstand te doen van verhaalsrechten op eventuele andere verzekeraars, en HDI mag NN aan die verklaring houden. Hierop loopt de vordering van NN in beginsel stuk. Het stond Van Oord vrij om haar schade volledig te claimen bij NN, en NN kan zich vervolgens niet verhalen op HDI. Het was in zoverre van de keuze van Van Oord afhankelijk wie van de betrokken verzekeraars opdraait voor de financiële lasten van dekking. Dat is een consequentie die NN geacht moet worden te hebben aanvaard door een afstandsclausule zoals hier aan de orde in haar polisvoorwaarden op te nemen. NN kan dus geen aanspraak maken op een bijdrage van HDI in de uitkering die aan Van Oord is gedaan, aldus de rechtbank. De vorderingen in hoger beroep 3. NN is in (principaal) hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de afwijzing door de rechtbank van een deel van het door haar gevorderde. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert hetzelfde als bij de rechtbank. 4. De grieven van NN luiden samengevat als volgt. NN meent dat de rechtbank ten onrechte derdenwerking heeft toegekend aan art. 5 van de projectpolis, althans aan de afstandsclausule als vervat in dat artikel (grief I). Verder is NN van mening dat aan HDI geen beroep toekomt op de voornoemde clausule en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dat wel zo is (grief II). Het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW dient er volgens NN in elk geval toe te leiden dat in dit specifieke geval aan HDI c.s. geen beroep op artikel 5 van de projectpolis toekomt (grief III). Verder is de rechtbank volgens NN ten onrechte niet ingegaan op de hoogte van de bijdrageplicht van HDI c.s., en heeft zij ten onrechte het gevorderde bedrag niet toegewezen en NN in de proceskosten veroordeeld (grieven IV en V). 5. HDI heeft de grieven van NN bestreden en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis. Deze incidentele grieven luiden samengevat als volgt. Aan de vordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW kan volgens HDI pas worden toegekomen indien het op de betreffende polis toepasselijke recht een dergelijke aanspraak mogelijk maakt. Dit is hier niet het geval voor wat betreft de projectpolis. Op die polis is Engels recht van toepassing en HDI heeft betwist dat dit recht een verhaalsaanspraak mogelijk maakt. HDI meent dat de vordering van NN daarop al afstuit (grief 1). Verder is HDI van mening dat Van Oord geen eigen recht op schadevergoeding had onder de doorlopende CAR-polis en dat Volker geen dekking toekwam onder de doorlopende CAR-polis (grief 2). 6. NN heeft de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. 7. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter staat niet ter discussie. Het hof is op grond van artikel 8 Brussel I bis-Vo bevoegd van de zaak kennis te nemen, nu beide geïntimeerden (oorspronkelijk gedaagden, verzekeraars) in Nederland een vestiging hadden ten tijde van het uitbrengen van de oorspronkelijke eis die klaarblijkelijk betrekking heeft op een geschil betreffende de exploitatie daarvan. 8. De grieven I tot en met III in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat zij in de kern dezelfde strekking hebben. Deze grieven treffen geen doel. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en voegt daar het navolgende aan toe. 9. Tussen partijen is niet in geschil dat art. 5 een zogeheten voor-u-clausule is (in de branche ook wel ’primaire dekkingsclausule’ genoemd). De stelling van NN dat aan een dergelijke clausule ondanks haar duidelijke inhoud (verlenen van primaire dekking en afstand doen van het plegen van verhaal jegens andere verzekeraars) geen derdenwerking toekomt, vindt geen steun in de juridische literatuur, zoals door de rechtbank vermeld in rov. 4.10 van het bestreden vonnis, en is ook overigens niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor de stelling dat, nu in de doorlopende CAR-polis een gelijkluidende voor-u-clausule is opgenomen, beide clausules tegen elkaar wegvallen en NN alsnog op grond van art. 7:961 lid 3 BW verhaal mag plegen jegens HDI. Ook dit standpunt staat haaks op de heersende opvattingen in de literatuur. Indien sprake is van meerdere primaire dekkingsclausules, vallen deze clausules niet tegen elkaar weg maar behouden zij al naar gelang de keuze van de verzekerde en met inachtneming van het indemniteitsbeginsel hun werking. Het door NN ingeroepen arrest van het Hof Arnhem van 27 oktober 2009 (ECLI:NL:GHARN:2009:BL7417) biedt geen steun voor haar andersluidende opvatting. Integendeel, in dat arrest wordt nu juist voorop gesteld dat primaire dekkingsclausules elkaar niet opheffen. Voor het overige gaat die zaak over deels anders geformuleerde primaire dekkingsclausules dan de onderhavige clausules, zodat daar verder geen conclusies aan kunnen worden verbonden. 10. NN wijst ter onderbouwing van haar stellingen nog op de strekking van art. 7:961 lid 3 BW, die volgens haar inhoudt dat een verzekerde geen nadeel ondervindt van conflicterende belangen van verzekeraars. Ook dit betoog gaat niet op. Dit brengt namelijk op zichzelf niet mee dat NN ondanks haar afstandsverklaring als vervat in art. 5 van de projectpolis, toch verhaal zou mogen plegen jegens HDI. NN heeft nu eenmaal duidelijk afstand gedaan van het plegen van verhaal op andere verzekeraars en daarmee (juist ook) van de vordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW. Hierbij tekent het hof overigens nog aan dat partijen over de uitleg van de betrokken voor-u-clausules niet van mening verschillen, ook al moet de projectpolis naar Engels recht worden uitgelegd en de doorlopende CAR-polis naar Nederlands recht. Het hof verwijst naar rov. 4.5 van het vonnis, waartegen geen grieven of andere bezwaren zijn gericht. 11. In geval een CAR-verzekeraar ondanks de in haar polis opgenomen voor-u-clausule wel verhaal zou mogen plegen jegens een andere CAR-verzekeraar ex art. 7:961 lid 3 BW, kan een verzekerde, anders dan NN kennelijk meent, daarvan (juist) nadeel ondervinden. Het komt namelijk naar ervaringsregels voor dat een betaling/bijdrage door een (alsnog) aangesproken CAR-verzekeraar door die verzekeraar ten laste wordt gebracht van het schadeverloop van een verzekerde onder de desbetreffende CAR-polis, en in de toekomst wellicht tot een premieverhoging onder diezelfde CAR-polis leidt. Een CAR-verzekerde mag er op grond van de afstandsverklaring dus niet alleen van uit gaan, maar heeft er ook een zeker belang bij dat daadwerkelijk géén verhaal zal plaatsvinden door de (eerst) aangesproken CAR-verzekeraar jegens een andere CAR-verzekeraar. Dat in de andere CAR-polis ook een voor-u-clausule is opgenomen, doet aan een en ander niet af; het betekent in elk geval niet dat de beide voor-u-clausules tegen elkaar wegvallen zodat de wettelijke regeling van art. 7:961 lid 3 BW alsnog van toepassing zou zijn. 12. Verder verdient overweging dat de verplichtingen die bij het wegvallen van de beide voor-u-clausules voor een verzekerde zouden gelden uit hoofde van de samenloopregeling van art. 7:961 BW, op gespannen voet staan met de verwachtingen die de betrokken verzekeraar(s) jegens hem hebben gewekt bij het opnemen van de voor-u-clausules in hun onderscheiden polissen. Immers, de verzekerde krijgt bij het wegvallen van de voor-u-clausules de verplichting, op grond van art. 7:961 lid 1, laatste volzin BW, om de andere verzekering te noemen op straffe van opschorting van de nakoming door de eerst aangesproken verzekeraar. Ook wordt de verzekerde bij het wegvallen van de voor-u-clausules tegenover elk van de verzekeraars afzonderlijk verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan hun onderling verhaal (art. 7:961 lid 3, laatste volzin). Als de verzekerde deze laatste verplichting niet nakomt, kan hij zelfs schadeplichtig worden tegenover de betrokken verzekeraar(s), tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Deze specifieke verplichtingen/nadelen heeft een verzekerde niet wanneer de beide voor-u-clausules integraal in stand blijven. 13. Daarnaast heeft NN aangevoerd dat het beroep van HDI op art. 5 van de projectpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van art. 6:248 lid 2 BW). NN is van mening dat de omstandigheden van dit geval ertoe moeten leiden dat HDI geen beroep kan doen op deze clausule, zodat er wel moet worden afgerekend op grond van samenloop. NN heeft in dit verband gewezen op een aantal door haar aangevoerde omstandigheden, te weten: a. de samenloopregeling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en maakt dus ook een billijkheidscorrectie mogelijk. Diezelfde redelijkheid en billijkheid kan er toe leiden dat ook bij voor-u-clausules, een verdeling tussen verzekeraars plaatsvindt; b. in dit concrete geval is sprake van een uit te voeren werk door Volker en is de schade ook ontstaan tijdens de door Volker uitgevoerde werkzaamheden; c. tussen Volker en Van Oord bestond een duidelijke afspraak dat Volker zorg diende te dragen voor een eigen, voldoende dekkende CAR-verzekering ten behoeve van de door haar uit te voeren werkzaamheden en Volker ook over zo'n verzekering beschikte; d. Volker is na de schade vertrokken; zij heeft de schade niet laten opruimen, noch heeft zij het werk afgemaakt, en HDI (zelf) gaf ook later niet thuis. Dit terwijl NN wel snel liet weten het standpunt in te nemen dat sprake was van samenloop en ook telkens actief trachtte daartoe overleg te hebben; e. anders dan bij de derdenwerking van na-u-clausules is er geen daadwerkelijk nadeel voor de andere verzekeraar (die bij een rechtstreekse aanspraak van Van Oord óók had moeten opkomen voor de schade). 14. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de nodige terughoudendheid geboden is bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uit hoofde van art. 6:248 lid 2 BW. Met HDI is het hof van oordeel dat de door NN genoemde omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat het beroep van HDI op de afstandsverklaring in art. 5 van de projectpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens deze clausule heeft NN uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand gedaan van haar recht om verhaal te nemen op andere verzekeraars (als HDI). De door NN genoemde omstandigheden (wat daar overigens van zij) doen daar op zich niet aan af. Daar komt bij dat Van Oord nu juist geen directe aanspraak op de doorlopende CAR-polis bij HDI heeft gedaan, wat haar in beginsel vrij stond (indien en voor zover die polis dekking bood voor de door Van Oord geclaimde schade, hetgeen door HDI - als gezegd - uitvoerig en gemotiveerd is betwist). Het hof, recht doende in hoger beroep: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 7 september 2022; - veroordeelt NN in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HDI tot op heden begroot op € 5.589,- aan verschotten (griffierecht) en € 5.286,- aan salaris advocaat (1 punt, tarief VII, Liquidatietarief 2024) en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor vermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, R.G.C. Veneman en B.R. ter Haar, en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier. Zie Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Verzekeringsrecht R&P nr. VR7a, 2019, par. 11.3.2.1, Van der Molen, Verzekeringsrecht R&P nr. VR2, 2023, par. 19.11.2, Stadermann & Keijzer-de Korver, Kroniek samenloop van verzekeringen, AV&S 2007/30 en Weterings in: Van Tiggele-van der Velde & Wansink, Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, R&P nr. VR4, 2015, par. 13.9, p. 212. Zie ook Hof Amsterdam 4 juni 1987, ECLI:NL:GHAMS:1987:AJ2220, S&S 1988, 36. Zie de MvT bij art. 7.17.2.24a BW (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 197-198). 17. De conclusie is dat de grieven I tot en met III van NN geen doel treffen. De grieven IV en V, die daarop voortbouwen, delen hetzelfde lot. Het hoger beroep van NN slaagt dus niet. Daardoor is de voorwaarde die aan het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van HDI is gesteld, niet vervuld en komt het hof niet toe aan de behandeling daarvan. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en zal NN als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het (door haar ingestelde) hoger beroep aan de zijde van HDI, als na te melden.