ECLI:NL:GHDHA:2024:178

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.318.394/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/621099 / HA ZA 21-1028 Arrest van 6 februari 2024 in de zaak van [appellante] , wonend in [woonplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. Vijftigschild, kantoorhoudend in Leidschendam, tegen [geïntimeerde] , wonend in [woonplaats] , verweerder in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. G.T. Poot, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en [geïntimeerde] . 1De zaak in het kort 1.1 [appellante] en [geïntimeerde] hebben een overeenkomst gesloten voor de bouw van software en het op de markt brengen van de tot stand te brengen software. [appellante] heeft de overeenkomst beëindigd en [geïntimeerde] vordert nu (onder andere) de kosten die hij heeft gemaakt voor het inhuren van Bulgaarse programmeurs die de software bouwden. [appellante] vindt dat [geïntimeerde] ernstig tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst zodat zij die kon beëindigen zonder verplichting de kosten van [geïntimeerde] te vergoeden. 1.2 Het hof oordeelt dat [appellante] verplicht is de kosten te voldoen die [geïntimeerde] heeft gemaakt voor de Bulgaarse programmeurs op grond van de overeenkomst. Omdat [geïntimeerde] niet tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst, geldt die verplichting onverkort. Daarnaast heeft [geïntimeerde] recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Hij heeft geen recht op de andere geldvorderingen die hij heeft ingesteld. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank daarmee grotendeels.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 28 oktober 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2022; de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen; de memorie van antwoord in principaal appel tevens van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde] , met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante] , met bijlagen; de akte uitlating van [geïntimeerde] ; de antwoord akte van [appellante] .

3.1 Tussen partijen is op 15 mei 2018 een overeenkomst gesloten, met de titel ‘Samenwerkings Overeenkomst’ (hierna: de overeenkomst). Partijen wilden software ontwikkelen die zij de ‘Self Decision Workbench’ noemden (hierna: SDWB-software) op basis van ideeën en algoritmen van [echtgenoot] , de echtgenoot van [appellante] (hierna: [echtgenoot] ). Een deel van de te bouwen software was bedoeld voor gebruik bij aanbestedingen en zal hierna de Aanbestedings-SDWB-software worden genoemd. De overeenkomst is aangegaan tussen [appellante] (in de overeenkomst aangeduid als [appellante] ), [geïntimeerde] (in de overeenkomst aangeduid als [geïntimeerde] ) en het Bulgaarse bedrijf Enterprise Architect Software Development EOOD (in de overeenkomst aangeduid als OPDRACHTNEMER en hierna: EASD). 3.2 De overeenkomst bevat de volgende overwegingen en bepalingen: Overwegende: A. dat [appellante] (hierna te noemen [appellante] ) IE-eigenaar is van het 'Self Decision Workbench Concept' en de daarmee samenhangende IE's (ideeën, concepten, modellen, algoritmen etc, alsmede alles wat daarvan de basis is voor de bij partijen bekende SDWBsoftware' en daarmee de software die ontwikkeld wordt) die reeds ontwikkeld zijn en nog zullen worden ontwikkeld, alsmede het volledige publicatierecht van vorenstaande heeft; B. dat [appellante] het volledige recht heeft om de SDWB commercieel uit te baten en alles wat daar direct en indirect mee samenhangt en ook wat in samenhang met onderhavige overeenkomst wordt afgesproken; echter: zulks behoudens de rechten die [geïntimeerde] (hierna te noemen [geïntimeerde] ) heeft m.b.t, de zogenaamde 'Aanbestedings-versie' van de SDWB (zie hierna), welke rechten te allen tijden door [appellante] zullen worden gerespecteerd; C. dat [appellante] de bouw van de SDWB, de bouw van een website, het servicen van de SDWB en van de website, alsmede het commercieel uitbaten via e-commerce, wenst uit te besteden; D. dat [geïntimeerde] die bouw en service van de SDWB en de website, en het commercieel uitbaten zal doen in een 'Nieuwe Vennootschap' waarvan hij direct of indirect eigenaar zal zijn; E. dat partijen in onderstaande artikelen de intentie hebben verbijzonderd en deze overeenkomsten zullen uitwerken in: één licentie-overeenkomst tussen de Nieuwe Vennootschap en [appellante] , m.b.t. het uitbaten van de SDWB als geheel; één licentie-overeenkomst tussen [geïntimeerde] (c.q. zijn 'Aanbestedings-SDWB-vennootschap') en [appellante] t.b.v. het uitbaten van een specifieke versie van de SDWB, de zogenaamde 'Aanbestedings-versie van de SDWB'; F. dat onderhavige overeenkomst op hoofdlijnen vastlegt wat de doelstellingen van partijen zijn m.b.t. het ontwikkelen en vercommercialiseren van de Self Decision Workbench en dat partijen vóór een 'Nieuwe Vennootschap' is opgericht, zowel een concrete uitwerking m.b.t. de bouw van de SDWB (in details, gekwantificeerde mile stones enz.) als een markt/marketingplan zullen hebben opgesteld en gefiatteerd, alsmede de licentiecontracten zullen hebben opgesteld en ondertekend; G. dat partijen willen benadrukken dat genoemde plandata intenties zijn, met name omdat in de opstartfase veel zaken nog onbekend zijn, of nog benoemd of gepland moeten worden. H. Dat [geïntimeerde] deze overeenkomst tevens ondertekent namens "ENTERPRISE ARCHITECT SOFTWARE DEVELOPMENT" EOOD (hierna te noemen 'OPDRACHTNEMER'), (...). 1. Duur van de overeenkomst 1.1. Deze overeenkomst omvat een 'overeenkomst voor onbepaalde duur'; 1.2. Deze overeenkomst is automatisch, zonder tussenkomst van de rechter beëindigd, indien 'EXIT' (zie art. 7) of art. 9.3 aan de orde is. 2. Intellectueel eigendom van het concept, de software en naamgevingen 2.1. Alle ideeën, concepten en wat daar direct en indirect mee samenhangt die door [appellante] worden aangeleverd aan [geïntimeerde] c.s. en OPDRACHTNEMER en alle software die daarvan het resultaat is, behoren per definitie tot het IE van [appellante] . Daartoe behoort ook de website die door OPDRACHTNEMER gebouwd wordt. Voor de 'Aanbestedings-versie van de SDWB" geldt onderstaande (art. 2.2.). 2.2. De Aanbestedingsversie bestaat uit een SDWB-'Quick Scan' en een Basis-SDWB-versie (zie de gewisselde documentatie en de bijlage van deze overeenkomst) die loopt van een mini-('Quick-Scan')SDWB-module, tot een Maxi-SDWB-module. Alle onderwerp-specifieke ideeën, concepten m.b.t. de opzet, structuur, vragen enz. die de 'Aanbestedings-versie van de SDWB" typeren, behoren tot het IE van [geïntimeerde] , alsmede het IE van eventuele specifieke software voor die 'versie', voor zover dat geen onderdeel is van de (totale) SDWB en het SDWB-IE. (...) 2.4. Bij beëindiging van de samenwerking en/of de licentie-overeenkomst(en) enlof de EXIT zullen [geïntimeerde] c.s. en OPDRACHTNEMER alle software hebben overgedragen aan [appellante] en zullen zij na de overdracht daarvan geen copie achterhouden, noch het IE daarvan gebruiken (behoudens wat in art. 4.4 is overeengekomen en aldus gerespecteerd wordt). (...) 3. De bouw van de software en de website De bouw van de software wordt in essentie als volgt getypeerd: 3.1. [geïntimeerde] zal de software en de website van de SDWB laten bouwen door OPDRACHTNEMER, zonder daarvoor kosten bij [appellante] in rekening te brengen; die kosten dienen wel als basis voor de minimale vergoeding aan [geïntimeerde] bij beëindiging van de samenwerking en/of EXIT (zie ook hierna) (...) 3.4. [geïntimeerde] heeft geïndiceerd dat — als [appellante] de specificaties e.d. tijdig aanlevert, c.q. [appellante] in het bouwen niet de vertragende factor is en zonder onvoorziene omstandigheden — deze Quick Scan-module, annex demonstratie-SDWB met 2-3 maanden operationeel kan zijn, alsmede een le ontwerp van de website van de SDWB(vennootschap) operationeel kan zijn; (...) 6 Wederzijdse inspanningen, de doelen en vergoedingen 6.1 Elke partij werkt voor eigen rekening en risico m.b.t. de samenwerking en uitvoering daarvan. maar ook dat partijen de opbrengsten en kosten uit de samenwerking zullen delen, zoals in onderhavige overeenkomst is vastgelegd; 6.2 Partijen verplichten zich om zich tot het uiterste in te spannen om intenties en doelen qua inhoud en planningen te realiseren, met als doelen, - het starten met het bouwen van een 'Onderzoeks Quick Scan'-versie van de Aanbestedings- SDWB. annex 'pilot-demo-SDWB-module' en uitvoeren van een 'pilotproject'. - de eerste QuickScan- en Basismodules van de SDWB op de markt te brengen (o.a. t.b.v. de MKB-markt); Voor de impact van voornoemde SDWB-versies, wordt verwezen naar de bijlage; - in de tweede helft van 2018 de gehele SDWB via internet op de markt te brengen; - het totale concept/recht in een EXIT aan een derde partij te verkopen; behoudens de 'Aanbestedings SDWB' (waar [geïntimeerde] ook bij een EXIT zijn rechten op behoudt). 6.3.

Vergoeding voor kosten EASD 6.1 [appellante] heeft op 22 mei 2020 de overeenkomst tussen partijen beëindigd met een beroep op het verval van de overeenkomst zoals bepaald in artikel 9.3. Daarmee eindigde de overeenkomst tussen partijen, ook in de visie van [geïntimeerde] (zie onder meer in punt 1 van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ). Artikel 3.1 van de overeenkomst bepaalt dat [appellante] in geval van beëindiging van de overeenkomst een (minimale) vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt voor de werkzaamheden van EASD, dienen volgens artikel 3.1 als basis voor de berekening van die vergoeding. 6.2 In hoger beroep stelt [appellante] dat partijen in april 2020 een afwijkende afspraak hebben gemaakt, die in de plaats is getreden van artikel 3.1 van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de in 3.7 weergegeven mailcorrespondentie van 2 april 2020 blijkt niet dat partijen een nieuwe overeenkomst hebben gesloten die in de plaats is gekomen van artikel 3.1 van de overeenkomst. Op een voorstel van [appellante] over vergoeding van kosten, reageert [geïntimeerde] met bezwaren tegen dat voorstel. Van een aanvaarding van het voorstel waardoor een overeenkomst tot stand kwam is geen sprake, nog los van de vraag wat het voorstel precies behelsde en of artikel 3.1 daarmee kwam te vervallen. 6.3 [appellante] stelt daarnaast dat de betalingsverplichting uit artikel 3.1 van de overeenkomst niet van toepassing is in geval van wanprestatie, omdat in dat geval artikel 9.3 het bepaalde in artikel 3.1 ‘blokkeert’. Het hof kan in het midden laten of de toepasselijkheid van de wanprestatieregeling in artikel 9.3 [appellante] ontslaat van haar betalingsverplichting, omdat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] . Om die reden kan een beroep op die wanprestatieregeling [appellante] niet baten. Daarvoor is het volgende redengevend. Geen tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] 6.4 [appellante] stelt dat [geïntimeerde] op een aantal manieren de overeenkomst niet is nagekomen. In de eerste plaats heeft hij bepaalde ‘milestones’ voor het voltooien van (delen van) de SDWB-software niet gehaald. In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] onvoldoende commerciële activiteiten ontplooid. Met name heeft hij een kans om de SDWB-software te presenteren aan een federatie, waar circa 500 ondernemingen lid van zijn, gedwarsboomd. Ten derde heeft [geïntimeerde] al in 2019 een strategie gevoerd om [appellante] te dwarsbomen, door achter de rug van [appellante] om samen te spannen met de curator in het faillissement van [echtgenoot] . Dat is in strijd met de geest van de samenwerking. 6.5 Ten aanzien van de eerste gestelde tekortkoming, geldt het volgende. De vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming hangt af van de inhoud van de overeenkomst. Bij het bepalen daarvan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 6.6 Anders dan [appellante] betoogt, kunnen partijen in deze zaak worden aangemerkt als gelijkwaardig. [appellante] werd bij het aangaan van de overeenkomst bijgestaan door [echtgenoot] , die volgens [geïntimeerde] de overeenkomst heeft opgesteld en evenals [geïntimeerde] een ervaren ondernemer is en ervaring had met het (laten) programmeren van software. Daardoor heeft een gebrek aan ervaring bij [appellante] niet geleid tot een onevenwichtige verhouding bij het aangaan van de overeenkomst. 6.7 Partijen hebben in de overeenkomst opgenomen dat er eerst een Quick Scan gebouwd zou worden en vervolgens de volledige SDWB-software. In artikel 3.4 van de overeenkomst is vermeld:‘ [geïntimeerde] heeft geïndiceerd dat — (...) zonder onvoorziene omstandigheden — deze Quick Scan-module, annex demonstratie-SDWB met 2-3 maanden operationeel kan zijn, alsmede een 1e ontwerp van de website van de SDWB(vennootschap) operationeel kan zijn’In artikel 6.2 hebben partijen bepaald dat de planning was dat de complete software in de tweede helft van 2018 op de markt gebracht kon worden. Artikel 6.2 merkt de verplichting van [geïntimeerde] om de planning te halen verder aan als een inspanningsverplichting. Tot slot is in overweging G benadrukt dat het om een planning ging, omdat er nog veel onduidelijk was in mei 2018. 6.8 Het voorbehoud over de planning in overweging G, het vermelden van ‘geïndiceerde’ data in artikel 3.4 en de inspanningsverplichting in artikel 6.2, wijzen er niet op dat de genoemde termijnen fatale termijnen waren. De tekst van de overeenkomst duidt derhalve op een niet-bindende planning. 6.9 Daar komt bij dat artikel 9.3 van de overeenkomst als voorwaarde stelt voor het inroepen van het verval bij een niet-nakoming, dat de milestones in redelijkheid en billijkheid niet worden gehaald. Ook de toets aan de redelijkheid en billijkheid duidt niet op termijnen die strikt nageleefd dienden te worden. 6.10 Andere omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat de in artikel 3.4 en 6.2 genoemde termijnen wel fataal waren. Beide partijen waren vanaf 2018 tot en met mei 2020 actief betrokken bij de ontwikkeling van de SDWB-software. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] of EASD voor de e-mail van 22 mei 2020 heeft aangemaand of in gebreke heeft gesteld voor het niet halen van ‘milestones’ of het niet voldoen aan de genoemde artikelen. Die houding is moeilijk te rijmen met de stelling dat de in de overeenkomst genoemde termijnen meer dan een voorlopige planning vormden. 6.11 Op 5 januari 2020 schrijft [echtgenoot] aan [geïntimeerde] dat hij veel heeft nagedacht over de planning. Hij doet voorstellen voor taken van de programmeurs in de periode daarna (zie 3.5). Vervolgens heeft [geïntimeerde] in het voorjaar van 2020 gecorrespondeerd met [echtgenoot] over de planning, waarbij zij een planning hebben besproken voor voltooiing van de Quick Scan (eind maart 2020) en de Large Scan (eind september 2020), zoals blijkt uit de e-mail van [echtgenoot] van 3 maart 2020 (zie 3.6). In het voorjaar van 2020 waren de termijnen beschreven in de overeenkomst derhalve niet meer aan de orde, terwijl in de mail van [echtgenoot] van 5 januari 2020 geen (voldoende duidelijke) aanmaning is te lezen. 6.12 Gelet op deze omstandigheden zijn de in de overeenkomst genoemde periodes in 2018 voor oplevering van de Quick Scan en de volledige software geen termijnen die de strekking hadden dat [geïntimeerde] in verzuim raakte door overschrijding daarvan. Het enkele feit dat Van Welyde in de overeenkomst genoemde data voor voltooiing van de Quick Scan en de SDWB-software niet zijn gehaald, kan dan ook niet als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] worden aangemerkt. 6.13 [appellante] betoogt daarnaast dat er sprake is van een wanprestatie omdat de voltooiing van de SDWB software veel te lang heeft geduurd en dat dit aan [geïntimeerde] te wijten is, althans voor zijn rekening en risico komt. Dit betoog slaagt ook niet. 6.14 Het feit dat de SDWB-software in mei 2020 nog niet volledig voltooid was, vormt geen tekortkoming van [geïntimeerde] waarvan hij in verzuim verkeerde. Artikel 6.2 van de overeenkomst bevat, zoals hiervoor overwogen, een inspanningsverplichting zonder vaststaande einddatum voor voltooiing van de SDWB-software. [appellante] stelt niet dat [geïntimeerde] zich niet tot het uiterste heeft ingespannen voor het voltooien van de SDWB-software.

Voorschot [programmeur 2] 7.1 [geïntimeerde] vordert naast het hiervoor besproken bedrag van € 61.490,67 voor kosten van EASD, ook betaling van € 10.000 voor voorgeschoten kosten van programmeur [programmeur 2] . Het zou gaan om kosten die al waren gemaakt voordat de overeenkomst was gesloten. [geïntimeerde] baseert deze vordering op artikel 6.7 van de overeenkomst dat als volgt luidt: ‘6.7. Tevens zal [appellante] de activa alleen kunnen verkopen bij een EXIT tegen een prijs van vijf keer de R&D-kosten die [geïntimeerde] maakt (te vermeerderen met € 20.000 die [geïntimeerde] al ooit betaald/geleend heeft (bij partijen bekend); partijen schatten op dit moment die R&D kosten op ca. € 10.000.’ 7.2 Het hof zal deze vordering afwijzen, om de volgende redenen. In de eerste plaats duidt de tekst van artikel 6.7 eerder op een schatting van toekomstige R&D kosten dan op het vastleggen van op dat moment al gemaakte kosten. In de laatste zin wordt met ‘die R&D kosten’ kennelijk verwezen naar de R&D kosten in de eerste zin, die de basis vormen voor de berekening van de vergoeding van [geïntimeerde] bij een EXIT. Het ligt niet voor de hand dat alleen kosten die al gemaakt zouden zijn, vermeld worden in een schatting die bedoeld is ter bepaling van de EXIT-vergoeding voor [geïntimeerde] aan de hand van alle kosten. 7.3 Ook overweging A van de overeenkomst’(zie 3.2) bevestigt de uitleg van artikel 6.7 door [geïntimeerde] niet. [geïntimeerde] citeert te selectief uit overweging A. Waar wordt gesproken over ‘die reeds ontwikkeld zijn’ wordt gedoeld op ‘het 'Self Decision Workbench Concept' en de daarmee samenhangende IE's’, niet op de tussen haakjes in een opsomming vermelde software. Deze overweging ondersteunt daarmee niet de uitleg dat er, vooruitlopend op het sluiten van de overeenkomst, al kosten zijn gemaakt die door [appellante] vergoed zouden worden. 7.4 In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] op geen enkele wijze onderbouwd dat [programmeur 2] al werkzaamheden had verricht voor de bouw van de SDWB-software voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, laat staan dat die werkzaamheden een bedrag van € 10.000 vertegenwoordigen. Gelet op de betwisting door [appellante] dat [programmeur 2] al was begonnen met programmeren voor 15 mei 2018, had het wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen om dit te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van facturen en onderliggende urenstaten. 7.5 Onder deze omstandigheden dient het bepaalde in artikel 6.7 zo uitgelegd te worden, dat het bedrag van € 10.000 een inschatting vormt van kosten die [geïntimeerde] na het sluiten van de overeenkomst zou gaan maken. 7.6 Het beroep van [geïntimeerde] op de regeling voor overeenkomsten van opdracht, baat hem niet. Voor het loon en de kosten van [geïntimeerde] zijn partijen, met de in de overeenkomst opgenomen bepalingen over vergoedingen voor [geïntimeerde] , afgeweken van de regeling in de artikelen 7:405, 7: 406 en 7:411 BW. Nu uit de overeenkomst geen betalingsverplichting voor deze post voortvloeit, staat dat in de weg aan toepassing van deze wetsbepalingen. Lening € 20.000 7.7 In artikel 6.7 van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat de verschuldigde EXIT-vergoeding verhoogd zal worden met een bedrag van € 20.000 ‘die [ [geïntimeerde] ] al ooit betaald/geleend heeft (bij partijen bekend)’. 7.8 [geïntimeerde] erkent dat de betreffende lening los staat van de overeenkomst en een lening uit het verleden betreft. [appellante] betwist dat zij degene is die dat bedrag aan hem verschuldigd is. Volgens [appellante] had dit bedrag te maken met een project waar [echtgenoot] en [geïntimeerde] lang geleden bij betrokken waren. Zij betwist overigens ook dat haar man dit bedrag verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat dit bedrag ter verificatie in het faillissement van [echtgenoot] is ingebracht. 7.9 De lening en het bedrag worden in de overeenkomst alleen genoemd in artikel 6.7 bij de bepaling van de EXIT-vergoeding voor [geïntimeerde] . De vermelding van deze lening in artikel 6.7 vormt daarmee slechts een verbintenis van [appellante] tot voldoening van het bedrag van € 20.000 in geval van een EXIT. 7.10 Dat [appellante] zich verplicht heeft om dit bedrag ook in een ander geval aan [geïntimeerde] te voldoen, kan niet uit de tekst van de overeenkomst, noch uit andere omstandigheden van het geval worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst gesloten met [appellante] en niet met [echtgenoot] . [geïntimeerde] mocht er niet vanuit gaan dat zij daarbij zonder uitdrukkelijke en duidelijke schriftelijke vastlegging (vermeende) schulden van [echtgenoot] tot de hare zou maken. De toezegging om € 20.000 te betalen in geval de SDWB-software in een EXIT succesvol verkocht zou worden, betekent dan ook niet dat [appellante] ook in andere situaties een verplichting tot betaling daarvan heeft aanvaard. De vordering tot betaling van € 20.000 is dan ook niet toewijsbaar. Uren [geïntimeerde] 7.11 vordert verder een vergoeding voor de tijd die hij zelf heeft gestoken in de ontwikkeling van de SDWB-software. Hij heeft daar een bedrag van € 8.280 voor berekend. Hij baseert deze vordering op artikel 3.1 van de overeenkomst. Met [appellante] is het hof echter van oordeel dat artikel 3.1 slechts een verplichting inhoudt voor [appellante] om kosten van EASD te vergoeden, omdat artikel 3.1 de bouw van de SDWB-software door EASD beschrijft. Het artikel bevat tevens een regeling voor de vergoeding van de kosten van EASD. Het is niet evident dat door [geïntimeerde] gederfde inkomsten ook aangemerkt kunnen worden als ‘kosten’ in de zin van artikel 3.1. In de artikelen 6.1 en 6.4 hebben partijen bepaald dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico inspanningen verricht ter uitvoering van de overeenkomst. Die artikelen zouden zinloos zijn als artikel 3.1 ook betrekking zou hebben op de tijd die [geïntimeerde] zelf aan de bouw van de SDWB-software zou besteden. 7.12 Dit geldt zeker als deze bepalingen worden gelezen in samenhang met de artikelen 6.5 en 6.6 van de overeenkomst. In artikel 6.5 is bepaald op welke momenten [geïntimeerde] een vergoeding krijgt ‘voor zijn inspanningen’. In artikel 6.6 is bepaald dat [geïntimeerde] ‘[v]oor het kostenrisico’ dat hij loopt de exclusieve rechten krijgt om de Aanbestedings-SDWB-software te vermarkten. 7.13 Met de artikelen 6.1 en 6.4 tot en met 6.6 zijn partijen ook uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:411 BW. Ook het beroep van [geïntimeerde] op die bepaling kan hem dus niet helpen. Of er sprake is van een overeenkomst van opdracht hoeft daarom ook niet beoordeeld te worden. 7.14 De slotsom is dat [appellante] geen vergoeding verschuldigd is aan [geïntimeerde] voor de tijd die hij zelf heeft besteed aan de SDWB-software. Geen verbod tot verkoop of exploitatie 7.15 [geïntimeerde] vordert een verbod tot verkoop of exploitatie van de SDWB-software voor minder dan € 499.995. Volgens [geïntimeerde] kan de overeenkomst alleen eindigen door een EXIT of een voortijdige beëindiging als bedoeld in artikel 9.3. Van een EXIT kan geen sprake meer zijn bij een voortijdige beëindiging en dus is het [appellante] niet toegestaan de SDWB-software te verkopen. Hij wijst daarbij op artikel 6.7 van de overeenkomst en stelt dat de R&D kosten ten minste € 99.999 bedragen. 7.16 Het hof kan de stellingname van [geïntimeerde] niet volgen. Artikel 6.7 van de overeenkomst geeft, met artikel 7.2, een regeling voor de vergoeding van [geïntimeerde] in geval van een EXIT. Partijen zijn het er echter juist over eens dat een EXIT niet heeft plaatsgevonden.

8.1 De conclusie is dat de grieven van [appellante] niet slagen. [appellante] zal in het principaal hoger beroep als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, omdat proceskosten niet onder het bereik van artikel 6:119a BW vallen. Het hof zal wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW toewijzen. 8.2 Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt deels. Daarom zal het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigen en voor het overige bekrachtigen. Het hof zal de kosten in het incidenteel hoger beroep compenseren omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof: bekrachtigt de onderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2022; vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2022, voor zover daarin in onderdeel 5.4 de vorderingen tot betaling van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen; en te dien aanzien opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het in het vonnis van 31 augustus 2022 toegewezen bedrag van € 61.490,67 vanaf 15 oktober 2020 tot aan de dag van volledige voldoening; veroordeelt [appellante] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.389,91; bepaalt dat het totaal door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag uit hoofde van het bekrachtigde deel van het vonnis van 31 augustus 2022 en dit arrest, maximaal € 99.999 bedraagt; veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.157 advocaatkosten en € 783 griffierecht, derhalve in totaal € 2.940, en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening; compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; en bekrachtigt onderdeel 5.4 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2022 voor het overige. Dit arrest is gewezen door mrs. F.M. Bus, M.Y. Bonneur en R.S. Le Poole en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier. De markering in het citaat is door [geïntimeerde] in de productie aangebracht. Zie voetnoot 1. Akte uitlaten producties van 20 juli 2022, Memorie van grieven, randnummer 38.

[appellante] stelt ter beschikking- en dat voor eigen rekening en risico- alle benodigde (IE-beschermde) concepten, functionaliteiten, modellen, algoritmen, teksten etc. van de SDWB; dus alles wat de basis is van de bouw van de SDWB-software en SDWB-website (inclusief voor het via internet/e-commerce kunnen exploiteren van de SDWB); 6.4. [geïntimeerde] levert voor eigen rekening en risico de in 'De overwegingen' en artikelen 1 t/m 5 genoemde inspanningen (producten en diensten) en is direct of indirecte eigenaar en onbezoldigd directeur van de bedoelde op te richten Nieuwe Vennootschap; 6.5. [geïntimeerde] krijgt voor zijn inspanningen, a) bij oprichting van de aanstaande vennootschap het recht op 4% van de EXIT-som, b) tevens in fasen nog (extra)16 % van de EXIT-som (aldus totaal 20%), n.a.v. door hem geleverde inspanningen en concrete, toetsbare resultaten van die inspanningen; bij elke afsluiting van een 'inspanningsfase' wordt vastgelegd welke inspanningen gepleegd en accoord bevonden zijn en welk percentage van de EXIT alsdan rechtsgeldig van [geïntimeerde] is; 6.6. Voor het kostenrisico dat [geïntimeerde] loopt, krijgt hij de exclusieve rechten om met eigen inspanningen en voor eigen risico de Aanbestedings SDWB te vermarkten (desgewenst vanuit SDWB). 6.7. Tevens zal [appellante] de activa alleen kunnen verkopen bij een EXIT tegen een prijs van vijf keer de R&D-kosten die [geïntimeerde] maakt (te vermeerderen met € 20.000 die [geïntimeerde] al ooit betaald/geleend heeft (bij partijen bekend); partijen schatten op dit moment die R&D kosten op ca. € 10.000. 6.8. [geïntimeerde] krijgt samenvattend (als alle fasen van de te leveren inspanningen correct zijn verlopen) 20% van de activa (EXIT)-koopsom en [appellante] 80% en als de Exit partij naast voornoemde rechten ook de Nieuwe Vennootschap koopt, behoudt [geïntimeerde] 20% van de aandelenverkoopsom en betaalt [geïntimeerde] 80% van de aandelenkoopsom door aan LHDB; (...) 7 Exit 7.1. Dit artikel verwijst nadrukkelijk naar wat in artikel 6 is overeengekomen; 7.2. Indien zich een partij aanbiedt die de activa (IE/software e.d.) van [appellante] wenst te kopen (de zogenaamde EXIT, al dan niet incl. de Nieuwe Vennootschap), dan heeft [appellante] zowel het recht als het veto om een EXIT al dan niet te doen plaatsvinden; (...) 9 Typering van deze overeenkomst 9.1. Onderhavige overeenkomst moet gezien worden als een ‘1e versie' overeenkomst tussen partijen die uitgangspunten vastlegt en die o.a. in komende licentie- of andere overeenkomsten zal worden geupdate en gedetailleerd; 9.2. Deze overeenkomst is een overeenkomst met een wederzijdse inspannings- en resultaatverplichting waarbij partijen alles zullen doen en laten om de samenwerking en het ontwikkelen van de SDWB en het commercieel uitbaten daarvan, tot een succes te maken; 9.3. Deze overeenkomst vervalt van rechtswege, zonder dat daarvoor een gerechtelijke uitspraak nodig is: - Als de uiteindelijke samenwerkingsovereenkomst getekend is, - als één der partijen haar verplichtingen van deze overeenkomst niet nakomt, w.o. als de bedoelde mile stones (en daaraan verbonden data) in redelijkheid en billijkheid niet worden gehaald, of door één der partijen niet wordt nagekomen wat in de ‘overwegingen' of in de artikelen of in door partijen opgestelde 'uitvoeringsplannen' is overeengekomen, dan wel wat is overeengekomen, door een partij onmogelijk wordt gemaakt; - als één der partijen in staat van faillissement is verklaard; - als beide partijen besluiten de samenwerking niet voor te zetten: - als partijen een vervangende overeenkomst sluiten, die gelijktijdig, impliciet en expliciet onderhavige overeenkomst beëindigt. 3.3 Programmeurs van EASD hebben in ieder geval vanaf juli 2018 tot en met mei 2020 gewerkt aan de bouw van de SDWB-software. [geïntimeerde] begeleidde de software bouwers, maar zij kregen evenzo instructies van [echtgenoot] . 3.4 Het bedrijf van [echtgenoot] is in februari 2017 failliet verklaard en in augustus 2017 is hij ook persoonlijk failliet verklaard. 3.5 Op 5 januari 2020 schrijft [echtgenoot] aan [geïntimeerde]: 3.6 Op 3 maart 2020 schrijft [echtgenoot] aan [geïntimeerde]: 3.7 Op 2 april 2020 voerden [geïntimeerde] en [echtgenoot] de volgende e-mail correspondentie, waarbij het bericht van [echtgenoot] in ‘gewoon’ lettertype is weergegeven en de reactie van [geïntimeerde] cursief is weergegeven: Van de omzet die vanaf 1 april gemaakt wordt, tot de workbench (1e release) klaar is, ontvang jij 100% van de kosten van personeel wat aan de Workbench werkt. Als de 1e release van de workbench klaar is, dan ontvang jij (na aftrek van noodzakelijk kosten, zoals [programmeur 1] , oprichtingen BV etc. als die al nodig zijn voor de 1e release van de Grote Workbench) 50% van de omzet voor de personeelskosten van 2018 tot 1 april 2020 en wij ook 50%. Dan moeten we dus de personeelskosten bepalen. Daarnaast trek je de noodzakelijke kosten aan jouw kant eraf terwijl ik mijn huurkosten, kosten voor boekhouder etc. niet kan aftrekken... Nadat die kosten van 2018 tot 1-4-2020 betaald zijn, ontvang jij van de omzet (minus vaste/variabele kosten, zoals voor [programmeur 1] , maar ook onderhoudskosten van jouw personeel) 30% en wij 70%.Conform eerdere overeenkomst. 3.8 Op 15 mei 2020 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] : We have decided that, until further notice, we will no prolong with the development of SDWB/QS. 3.9 Op 22 mei 2020 reageerde [appellante] als volgt: (...)(...) 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [appellante] wordt veroordeeld om hem € 99.999,- te betalen en dat [appellante] wordt verboden de SDWB software en bijbehorende intellectuele eigendomsrechten aan een derde aan te bieden of te verkopen voor minder dan € 499.995. 4.2 [geïntimeerde] stelt dat hij een vordering heeft die het gevorderde bedrag overtreft, die bestaat uit de volgende posten:- € 61.490,67 kosten die hij heeft gemaakt voor software ontwikkeling door EASD;- € 10.000 voor ontwikkelingskosten die al voor het sluiten van de overeenkomst waren gemaakt;- € 20.000 voor een lening die [geïntimeerde] had verstrekt;- € 8.280,- voor de uren die [geïntimeerde] zelf aan de ontwikkeling heeft besteed;- buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. 4.3 [geïntimeerde] stelt dat hij op grond van de overeenkomst recht heeft op betaling van bovengenoemde posten door [appellante] . Omdat de overeenkomst aangemerkt kan worden als een overeenkomst van opdracht, heeft hij (subsidiair) op grond van de wet recht op loon. Op grond van de overeenkomst is het [appellante] ook niet toegestaan de SDWB software voor minder dan € 499.995 te verkopen, zodat hij recht heeft op een verbod om dat te doen. 4.4 [appellante] voert als verweer onder andere aan dat zij geen betalingsverplichting heeft omdat [geïntimeerde] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Bovendien is er geen sprake van een overeenkomst van opdracht.

Gezien de hoeveelheid tijd die EASD en hijzelf in de ontwikkeling hebben gestoken en de kosten die [geïntimeerde] daarbij heeft gemaakt, valt dat uit de processtukken ook niet zonder meer af te leiden. Bovendien heeft [appellante] niet gesteld dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze verplichting in verzuim is komen te verkeren. Een ingebrekestelling waarin [geïntimeerde] is aangemaand de software op een bepaalde datum op te leveren, bij gebreke waarvan hij in verzuim raakt, ontbreekt in ieder geval. 6.15 Als tweede tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst stelt [appellante] dat [geïntimeerde] geen commerciële activiteiten heeft ondernomen. De verplichting van [geïntimeerde] om de software commercieel uit te baten is in de overeenkomst niet nader geconcretiseerd. Het aan de man brengen van de SDWB-software veronderstelt echter dat die software gereed is. Nu de overeenkomst is beëindigd voordat dat het geval was, kan van het niet-nakomen van de overeenkomst door geen commerciële activiteiten uit te voeren, geen sprake zijn. 6.16 [geïntimeerde] heeft ook niet in strijd met zijn verplichtingen uit de overeenkomst gehandeld door in mei 2020 de bouw van de Quick Scan tijdelijk op te schorten totdat hij weer over liquide middelen beschikte, terwijl [echtgenoot] een presentatie wilde geven van de Quick Scan. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op dat moment geen geld had om programmeurs aan het project te laten werken. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] eerder al had gewaarschuwd dat hij liquiditeitsproblemen had. [appellante] had zelfs aangeboden hem een lening te verstrekken als zij zelf weer beschikte over liquide middelen. Onder deze omstandigheden is er geen sprake van het niet-nakomen van een inspanningsverplichting en handelde [geïntimeerde] ook niet in strijd met de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Daarbij kan in het midden blijven of [appellante] een toezegging had gedaan om [geïntimeerde] geld te lenen. Als [appellante] geen verplichting had om [geïntimeerde] geld te lenen, dan nog vormt het tijdelijk opschorten van de werkzaamheden door [geïntimeerde] tot hij weer geld had geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. 6.17 [appellante] stelde aanvankelijk als derde tekortkoming dat [geïntimeerde] in strijd met de essentie van de overeenkomst had gehandeld, door in 2019 in overleg met de curator in het faillissement van [echtgenoot] en de vennootschap waarvan hij bestuurder was, een ‘plan B’ op te stellen. Nadat [geïntimeerde] gemotiveerd had bestreden dat hij in 2019 contact had gehad met deze curator, heeft [appellante] in een akte de conclusie getrokken dat er in 2019 inderdaad geen contact is geweest tussen [geïntimeerde] en deze curator. Van het door [appellante] beschreven ‘plan B’ van [geïntimeerde] is dus geen sprake. Daarmee mist haar stellingname over deze tekortkoming een feitelijke basis. 6.18 In de memorie van grieven somt [appellante] nog andere handelingen op die, als het hof het goed begrijpt, volgens haar tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst vormen. Zo stelt [appellante] dat [geïntimeerde] medio mei 2020 niet met haar in overleg wilde treden. Uit de correspondentie tussen partijen uit mei 2020 blijkt dat zij van mening verschilden over de vraag of een overleg zin zou hebben in de ontstane financiële situatie. Waarom de eenmalige weigering van [geïntimeerde] om een gesprek te voeren een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst vormt, heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt. 6.19 Daarnaast zou [geïntimeerde] de gewerkte uren van de programmeurs niet goed hebben berekend. Als het hof [appellante] goed begrijpt, stelt zij dat [geïntimeerde] niet alle uren in rekening heeft gebracht. Dat is natuurlijk geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De overeenkomst bevat geen verplichting voor [geïntimeerde] om alle gewerkte uren in rekening te brengen. 6.20 Tot slot zou [geïntimeerde] artikel 9.2 van de overeenkomst niet zijn nagekomen doordat er geen software is voltooid. Hiervoor is al overwogen dat er op 22 mei 2020 geen sprake was van het niet-nakomen van een verplichting doordat er nog geen software was opgeleverd. Vervolgens is de overeenkomst beëindigd. Daarmee is de verplichting van [geïntimeerde] om werkende SDWB-software te voltooien komen te vervallen. Van een tekortkoming in de nakoming van de in artikel 9.2 benoemde resultaatsverplichting door [geïntimeerde] of EASD is dus geen sprake. 6.21 [appellante] beroept zich in hoger beroep ook op het niet nakomen door [geïntimeerde] van de in artikel 9.2 neergelegde algemene inspanningsverplichting van partijen om alles te doen om de samenwerking, het ontwikkelen van de SDWB-software en het commercieel uitbaten daarvan tot een succes te maken. Uit de voorgaande overwegingen (6.5 tot en met 6.20) volgt dat er ook geen sprake is van het niet-nakomen van die algemene verplichting. 6.22 Het is ook niet zo dat [geïntimeerde] de nakoming door [appellante] onmogelijk heeft gemaakt of in strijd met de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. De slotsom is dat er van een toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] geen sprake is. Er zijn derhalve geen gronden voor het inroepen van de wanprestatieregeling van artikel 9.3 van de overeenkomst. Als er, veronderstellenderwijs, vanuit wordt gegaan dat een geslaagd beroep op die regeling in de weg staat aan een betalingsverplichting op grond van artikel 3.1, is er in dit geval dus geen grond voor een dergelijke blokkering. 6.23 Het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] ook geen recht heeft op vergoeding van zijn kosten in geval van ‘onbepaalbaarheid’ of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming, kan niet slagen. Op [appellante] rust de stelplicht dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en de wanprestatieregeling van artikel 9.3 ingeroepen kan worden. Uit het voorgaande volgt dat zij daarin niet is geslaagd. 6.24 Zoals al overwogen in rov. 6.1, tweede volzin, moet het er voor worden gehouden dat partijen gezamenlijk hebben besloten de samenwerking niet voort te zetten na 22 mei 2020. Bij deze stand van zaken is het bepaalde over een gezamenlijke beëindiging in gedachtestreepje vier van artikel 9.3 van toepassing. [appellante] heeft niet gesteld dat van een ‘blokkerende werking’ ook sprake zou zijn in die situatie en dat ligt ook niet voor de hand. 6.25 [appellante] heeft ook een beroep gedaan op ‘blokkering’ van artikel 3.1 door artikel 6.5 van de overeenkomst. Artikel 6.5 heeft betrekking op een ‘EXIT’, maar partijen zijn het er over eens dat er in mei 2020 geen ‘EXIT’ aan de orde was. Het hof vat de stellingen van [appellante] in hoger beroep dan ook zo op, dat zij stelt dat van een vergoedingsplicht op grond van artikel 3.1 pas sprake kon zijn als er geld verdiend zou zijn met de verkoop van de SDWB-software, omdat [geïntimeerde] er mee bekend was dat [appellante] geen geld had. In artikel 3.1 wordt echter gesproken over een vergoeding van kosten ‘bij beëindiging van de samenwerking en/of EXIT’. Noch uit deze tekst, noch uit een andere bepaling in de overeenkomst of andere omstandigheden volgt dat de vergoedingsregeling beperkt is tot een beëindiging van de overeenkomst nadat er inkomsten zijn ontvangen. 6.26 De overeenkomst bepaalt dat alle intellectuele eigendomsrechten op de software aan [appellante] toebehoren. Met [geïntimeerde] meent het hof dat het commercieel niet logisch is dat [appellante] de mogelijkheid zou hebben om de overeenkomst te beëindigen vlak voordat de software voltooid was, waarbij zij de auteursrechten daarop tot haar beschikking zou krijgen, maar [geïntimeerde] alle kosten zou dragen.