ECLI:NL:GHDHA:2024:1551

Rolnummer: 22-003586-22 Parketnummer: 09-236091-22 Datum uitspraak: 28 mei 2024 VERSTEK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 13 december 2022 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum verdachte] 1995, BRP-adres: [woonadres], [woonplaats], gemeente [gemeente]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Verder is een beslissing genomen over een inbeslaggenomen telefoon. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 17 september 2022 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een minderjarige, [minderjarige], geboren als [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2022, heeft onttrokken aan het wettig over hem gesteld gezag en/of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefende, terwijl die minderjarige beneden de twaalf jaren oud was. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep integraal zal worden bevestigd. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich niet verenigt met de bewezenverklaring. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op of omstreeks 17 september 2022 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een minderjarige, [minderjarige], geboren als [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2022, heeft onttrokken aan het wettig over hem gesteld gezag en/of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefende, terwijl die minderjarige beneden de twaalf jaren oud was;. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359 lid 3, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal dat plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Nadere bewijsoverweging Uit het dossier volgt dat de verdachte op 17 september 2022 naar het huis van aangeefster is gegaan en zijn broer heeft laten aanbellen. Aangeefster was zijn ex-partner en de moeder van zijn destijds drie maanden oude baby [minderjarige]. Nadat aangeefster de deur voor de broer opende, is de verdachte tegen de wil van aangeefster het huis binnengedrongen en heeft [minderjarige] uit de armen van aangeefster getrokken. De verdachte heeft aangeefster daarbij geduwd en zij is daardoor gevallen. Aangeefster en haar moeder – die ook bij het incident aanwezig was - roken een sterke alcohollucht bij de verdachte. De verdachte is vervolgens achter het stuur van de auto van aangeefster gaan zitten en weggereden met zijn broer, neef en [minderjarige] in de auto. Aangeefster heeft vervolgens de politie gebeld en de politie heeft [minderjarige] niet lang daarna in de auto met de verdachte aangetroffen. De politie heeft de verdachte aangehouden en uit de bij hem afgenomen ademtest volgde dat hij op dat moment inderdaad onder invloed van alcohol was. Bij de politie heeft de verdachte, die de Bulgaarse nationaliteit heeft, verklaard dat hij naar Bulgaars recht, nu [minderjarige] zijn achternaam draagt, mede met het gezag over [minderjarige] is belast. Op grond van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is strafbaar hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag. Kennelijk stelt de verdachte zich op het standpunt dat hij mede met het gezag over [minderjarige] was belast en hem daarom niet kon onttrekken aan het wettig over [minderjarige] gestelde gezag. Het hof overweegt hierover het volgende. Uit het dossier volgt dat de verdachte en aangeefster niet waren getrouwd en geen geregistreerd partnerschap hadden. [Minderjarige] is op [geboortedatum] 2022 geboren. Tot 1 januari 2023 gold naar Nederlands recht dat de ongetrouwde moeder uit wie een kind werd geboren van rechtswege het gezag over dat kind kreeg. De vader kon het kind erkennen, maar kreeg daarmee niet automatisch ook gezag. Daarvoor was (schriftelijke) toestemming van de moeder nodig. Aangeefster heeft verklaard dat de verdachte [minderjarige] heeft erkend, maar dat hij geen gezag heeft. Het hof leidt hieruit af dat aangeefster de hiervoor bedoelde toestemming voor (mede)gezag niet aan de verdachte heeft gegeven. De verdachte was naar Nederlands recht dus niet mede met het gezag over [minderjarige] belast. In het standpunt van de verdachte ligt besloten dat vanwege zijn Bulgaarse nationaliteit Bulgaars recht van toepassing zou zijn en dat hij om die reden mede met het gezag over [minderjarige] zou zijn belast. De verdachte zij toegegeven dat naar Bulgaars recht beide ouders – ongeacht of zij getrouwd zijn – gezag hebben over hun kind. Op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag worden gezagsregels echter beheerst door het recht van het land waar een kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Niet ter discussie staat dat [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Daarom zijn de Nederlandse gezagsregels van toepassing en was ten tijde van het gepleegde feit alleen aangeefster met het gezag over [minderjarige] belast. Gelet op het voorgaande was geen sprake van medegezag van de verdachte. Het hof verwerpt het (kennelijke) standpunt van de verdachte hierover. Overigens is het hof gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:302) van oordeel dat onder bepaalde omstandigheden ook degene die mede met het gezag over een minderjarige is belast, die minderjarige kan onttrekken aan het wettig over hem gestelde gezag van een ander in de zin van artikel 279 Sr. Het hof overweegt dat daarbij de volgende omstandigheden relevant zijn. De verdachte heeft zijn drie maanden oude baby met geweld en zonder toestemming van aangeefster meegenomen. [minderjarige] kreeg nog borstvoeding, terwijl door de verdachte niet is nagegaan of en wanneer [minderjarige] (weer) gevoed moest worden. Ook heeft hij geen babyverzorgingsspullen meegenomen. Daarbij had hij geen autostoeltje voor [minderjarige] in zijn auto en is onder invloed van alcohol gaan autorijden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Gelast de teruggave aan de verdachte van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 1 STK Telefoontoestel (omschrijving: Blauw). Dit arrest is gewezen door mr. J.A.M.J. Janssen-Timmermans, mr. A. de Lange en mr. E.R.F. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. E.C. Sjardin. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 28 mei 2024. De situatie was wellicht anders geweest als [minderjarige] ná 1 januari 2023 was geboren. Op die datum trad artikel 1:251b BW in werking waardoor bij erkenning het gezag voortaan van rechtswege ontstaat. Zie artikel 16 van het HKV 1996 (Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen) waarbij zowel Nederland als Bulgarije partij zijn.