ECLI:NL:GHDHA:2024:1378

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.313.633/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/611195 / HA ZA 21-34 Arrest van 30 juli 2024 in de zaak van 1KWS Infra B.V., gevestigd in Vianen, 2. [appellant 2] Infra B.V., gevestigd in Groot-Ammers, appellanten, advocaat: mr. R.J. van Agteren kantoorhoudend in Amsterdam, tegen FCC Construcción S.A., gevestigd in Barcelona (Spanje), verweerster, advocaat: mr. M.B. Klijn, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal partijen hierna noemen KWS c.s. en FCC. 1De zaak in het kort KWS c.s. zijn met (onder meer) FCC een Memorandum of Understanding aangegaan om op exclusieve basis te onderhandelen over de belangrijkste voorwaarden van een (onder)aannemingsovereenkomst, te sluiten indien FCC (althans de vof waarin zij vennoot was) als hoofdaannemer een project inzake grond- en asfaltwerkzaamheden gegund zou krijgen. KWS c.s. vorderen op basis van het Memorandum of Understanding (boete)betalingen nadat het project aan FCC is gegund, maar zij door FCC niet als onderaannemer zijn aangesteld.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 25 april 2022, waarmee KWS c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2022 (hierna: het vonnis); de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, van KWS c.s. met bijlagen; de memorie van antwoord van FCC met bijlage; de producties KM-8 en KM-9 die KWS c.s. ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd; de akte overlegging producties van de zijde van FCC, met bijlagen FCC-34 en FCC-35. 2.2 Op 29 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van het procesdossier. FCC heeft bij brief van 7 mei 2024, en KWS c.s. hebben bij brief van 8 mei 2024 op het proces-verbaal gereageerd. Op de brief van KWS c.s. heeft FCC bij brief van 13 mei 2024 gereageerd. Ook deze brieven maken deel uit van het procesdossier.

3.1 De door de rechtbank in het vonnis van 26 januari 2022 vastgestelde feiten zijn niet in geschil en ook het hof zal daarvan uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. Partijen 3.2 KWS c.s. zijn als aannemers onder andere actief in de grond- en wegenbouw. FCC is een Spaans bouw- en onderhoudsbedrijf en is onder andere werkzaam in infrastructurele projecten. Het Project 3.3 Begin 2018 is Rijkswaterstaat een Europese aanbesteding gestart voor het verbreden en verbeteren van de A9 tussen Badhoeverdorp en Holendrecht. Investeringsbank Macquarie heeft zich voor dit project (“het Project”) ingeschreven met een speciaal daartoe opgerichte vennootschap (special purpose company; de “SPC”). De SPC diende uiterlijk op 15 juli 2019 een inschrijving inclusief financiële bieding in te dienen. Tijdens de aanbestedingsprocedure is Macquarie in onderhandeling getreden met FCC en het Belgische Denys NV (“Denys”) over een Engineering, Procurement en Construction Contract, waarbij FCC en Denys als hoofdaannemers van Macquarie het project zouden moeten realiseren. FCC en Denys hebben vervolgens op hun beurt lokale (onder)aannemers gezocht die onder meer de grond- en asfaltwerkzaamheden (“earthmoving and road construction works”), een onderdeel van het Project, zouden kunnen uitvoeren en zijn in dat kader in onderhandeling getreden met KWS c.s. Memorandum of Understanding 3.4 Nadat zij over de inhoud ervan hebben onderhandeld, hebben FCC en Denys als vennoten in een vennootschap onder firma op 5 juni 2019 met KWS en [appellant 2] , eveneens als vennoten in een vennootschap onder firma, een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als “Memorandum of understanding” (“MoU”). In de MoU wordt de vof tussen FCC en Denys aangeduid als “EPC Contractor” en de vof tussen KWS en [appellant 2] als “Subcontractor”. Het hof neemt die definities over. Overweging 3 bij de MoU beschrijft het doel van de MoU als volgt: “The joint venture consisting of FCC and Denys wishes to discuss the possibility of concluding a subcontract pursuant to which the joint venture consisting of [appellant 2] Infra and KWS Infra (the “ Subcontractor ”) will carry out part of the main contract works, being the earthmoving and road construction works (“ the Subcontract Works ”) and accordingly the Subcontractor wishes to enter into exclusive negotiations with the EPC Contractor pursuant to the terms of this agreement.” 3.5 De MoU bevat bepalingen over een periode waarin partijen op exclusieve basis met elkaar onderhandelen over de totstandkoming van een “Subcontract” (art. 1.1.4) voor het realiseren van de “Subcontract Works” (art. 1.1.5 en de derde overweging). De MoU bepaalt onder andere dat de hier bedoelde periode van exclusief onderhandelen eindigt op 31 december 2020, of indien dat eerder is, op het moment dat partijen, “after negotiating in good faith”, geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs voor de Subcontract Works en de voorwaarden voor het Subcontract (art. 1.1.2 a en b). Artikel 1 MoU luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ 1.0 Interpretation 1.1 In this agreement, except where the context otherwise requires, the following words shall have the following meanings (…) 1.1.2 " The exclusivity period" means the period commencing upon the date of this agreement as first written above and ending at midnight on the earlier of: a) 31 December 2020; b) the date upon which the Parties, after negotiating in good faith, do not reach an agreement on the price for the Subcontract Works and/or on the terms and conditions for the Subcontract; (…) 1.1.4 " The Subcontract” means any contract between the Subcontractor and the EPC Contractor for the detailed engineering, construction and completion of the Subcontract Works. The basic design is the responsibility of the EPC Contractor. 1.1.5 “ The Subcontract Works" has the meaning ascribed thereto in the third recital. (…)” 3.6 Schending van de bepalingen inzake exclusiviteit leidt tot de verschuldigdheid van “liquidated damages” (art. 2.2 en art. 2.5). De exclusiviteitsbepalingen zijn niet van toepassing ingeval de EPC Contractor gebruik maakt van haar contractuele bevoegdheid “to test the market” (art. 2.3 en art. 3.7). Artikel 2 MoU luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ 2.0 Period of Exclusivity 2.1 During the exclusivity period the EPC Contractor and both FCC and Denys individually, shall not and shall procure that none of its associated companies: 2.1.1 enter or seek to enter into negotiations with any party or person other than [appellant 2] Infra and KWS Infra to carry out the Subcontract Works or any part thereof; (…) 2.2 If the EPC Contractor, or FCC or Denys individually, would breach its exclusivity obligations under clause 2.1 above, before appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and the SPC, as preferred bidder, the EPC Contractor shall pay to the Subcontractor liquidated damages in the total maximum amount of EUR 500,000 (five hundred thousand euros). 2.3 The exclusivity obligations under clause 2.1 above does not prejudice the right of the EPC Contractor to test the market after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and/or the SPC, as preferred bidder. 2.4 During the exclusivity period the Subcontractor and both [appellant 2] Infra and KWS Infra individually, shall not and shall procure that none of its associated companies: 2.4.1 enter or seek to enter into negotiations with any party or person other than FCC and Denys to carry out the Subcontract Works or any part thereof; 2.4.2 provide information concerning the Subcontract Works to any party or person other than FCC and Denys; 2.4.3 enter into or agree, seek or purport to agree to enter into a contract for the carrying out of the Subcontract Works or any part thereof with any party or person other than FCC and Denys. 2.5 If the Subcontractor, or [appellant 2] or KWS individually, would breach its exclusivity obligations under clause 2.4 above, than the Subcontractor shall pay to the EPC Contractor liquidated damages in the total maximum amount of EUR 500,000 (five hundred thousand euros). (…)”. 3.7 De artikelen 3.1 en 3.2 MoU bepalen dat de inspanningen van partijen erop gericht moeten zijn dat er een principe-overeenkomst wordt bereikt over het Subcontract. Artikel 3.7 MoU bepaalt dat de EPC Contractor na haar aanwijzing (“appointment”) als EPC Contractor door Macquarie en de SPC, de Subcontractor a right of first refusal (“right of first refusal”) moet bieden (“will grant a right of first refusal”).

6.1 KWS c.s. baseren hun vorderingen in de eerste plaats op nakoming van de MoU. In hoger beroep vorderen zij – behalve de ook in eerste aanleg gevorderde betaling van het in art. 3.9 MoU genoemde bedrag – subsidiair het bedrag genoemd in art. 3.8 van de MoU en meer subsidiair het bedrag genoemd in art. 2.2 van de MoU (zie 5.1 hierboven). 6.2 De rechtbank heeft de vordering van KWS c.s. tot betaling van de in 3.9 MoU genoemde 'fixed and firm termination fee' van € 4.000.000,- onder meer afgewezen omdat – kort gezegd – er niet wordt toegekomen aan het right of first refusal, en daarmee niet aan art. 3.9 MoU, omdat niet is komen vast te staan dat overeenstemming tussen FCC en KWS c.s. is bereikt. De grieven I en VIII tot en met XII richten zich tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank. Het hof ziet aanleiding eerst deze grieven te behandelen. Daarbij gaat het hof er veronderstellenderwijze van uit dat de in de MoU aan de EPC Contractor opgelegde verplichtingen ook op FCC individueel rusten. De contractspartij bij de MoU wordt hierna dan ook aangeduid als FCC. Maatstaf bij uitleg van de MoU 6.3 Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die zien op de te hanteren maatstaf bij de uitleg van de bepalingen van de MoU (rov. 4.3 van het vonnis) en verwijst daarnaar. Verkort weergegeven luiden deze overwegingen als volgt. De MoU betreft een zuiver commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud daarvan hebben onderhandeld, terwijl de MoU ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Dit duidt erop dat grotere waarde moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Voorts zijn van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming (waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door deskundige raadslieden) en de overige bepalingen ervan. Ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 6.4 De rechtbank komt vervolgens tot de conclusie (rov. 4.4) dat grote waarde dient te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de MoU. KWS c.s. zijn het niet eens met die overweging van de rechtbank. Zij hebben in de eerste plaats gesteld dat aan de taalkundige uitleg een minder grote betekenis moet worden toegekend omdat de MoU geen overeenkomst is waarmee partijen hun rechtsverhouding tot in detail hebben willen regelen; de MoU ziet slechts op het proces van totstandkoming van een dergelijke overeenkomst en is naar zijn aard minder gedetailleerd dan een reguliere overeenkomst. 6.5 Het hof merkt daar het volgende over op. Juist is dat de MoU niet de overeenkomst is waarin de rechten en plichten van partijen bij de uitvoering van het werk zijn neergelegd (dat is het voorgenomen Subcontract), en dat de MoU alleen ziet op het proces van onderhandelingen om mogelijk tot gunning van dat werk aan KWS c.s. te komen. De verplichtingen van partijen in die onderhandelingen zijn in de MoU gedetailleerd beschreven. Dat betekent dat er geen reden is om, voor zover het betreft de verplichtingen van partijen gedurende de onderhandelingen, minder betekenis aan de taalkundige uitleg van de MoU toe te kennen. Dat de MoU onder tijdsdruk tot stand is gekomen doet evenmin af aan de aan de tekst toe te kennen waarde: KWS c.s. hebben niet gesteld en uitgewerkt dat de tijdsdruk zodanige invloed heeft gehad op de hierna te bespreken clausules in de MoU dat deze ten gevolge daarvan anders dan taalkundig moeten worden uitgelegd . Dat, – zoals KWS c.s. stellen – aan de zijde van KWS c.s. bij het opstellen van die (gedetailleerde) bepalingen geen advocaten betrokken waren, is op zichzelf genomen geen aanleiding om aan de bepalingen een andere uitleg te geven dan de taalkundige. Daarbij speelt mee dat KWS blijkens de stukken een grote aannemer is, met ervaring in de markt. Doorslaggevend blijft, zoals hiervoor in 6.3 overwogen, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en wat zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tegen die achtergrond zal het hof het geschil tussen partijen over de uitleg van de MoU beoordelen. Uitleg MoU 6.6 Partijen verschillen in essentie van mening over de vraag of KWS c.s. zich kunnen beroepen op toekenning van een right of first refusal als opgenomen in art. 3.7 MoU. KWS c.s. stellen immers dat hen een vergoeding toekomt omdat dat recht ten onrechte niet aan hen is toegekend (art. 3.9 MoU), althans zij niet in staat zijn gesteld hun right of first refusal uit te oefenen waardoor hen de kans is ontnomen als Subcontractor te worden aangesteld (art. 3.8 MoU). FCC voert daartegen aan dat partijen de fase waarin KWS c.s. een right of first refusal toekomt niet hebben bereikt omdat zij, voorafgaande aan de indiening van het bod door de EPC Contractor aan Macquarie (art. 3.2 MoU), te weten 15 juli 2019, (en daarna) geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden en de prijs voor de Subcontract Works. Volgens KWS c.s. volgt uit de MoU dat die overeenstemming pas op een later moment, te weten na de markttoets en eventuele uitoefening van het right of first refusal, hoefde te worden bereikt. Ten tijde van de indiening van het bod door de EPC Contractor aan Macquarie behoefde slechts een ‘quotation’ oftewel prijsvoorstel beschikbaar te zijn. Zij voeren in dat verband aan, kort gezegd, dat de prijsvaststelling op het moment waarop de EPC Contractor haar bod aan Macquarie doet nog niet is voltooid: na de aanstelling van de EPC Contractor door Macquarie zullen nog price optimizations (“price optimizations”) worden doorgevoerd (art. 3.5 MoU) en daarnaast mag de EPC Contractor de aanbieding van KWS c.s. nog toetsen in de markt (art. 3.7 MoU), waarna KWS c.s. hun right of first refusal mogen uitoefenen om de eventueel lagere prijs in de markt te matchen. Prijsovereenstemming is er daarom pas wanneer ofwel KWS c.s. hun right of first refusal uitoefenen en de eventuele lagere prijs in de markt matchen, ofwel de markttoets niet resulteert in een lagere prijs, aldus KWS c.s. 6.7 Naar het oordeel van het hof is voormeld standpunt van KWS c.s. niet in overeenstemming met de artikelen 2.3, 3.2, 3.5 en 3.7 van de MoU, in hun onderlinge samenhang bezien. Uit die bepalingen volgt de navolgende systematiek. Partijen treden op exclusieve basis met elkaar in onderhandeling over het mogelijk uitvoeren door KWS c.s. van de Subcontract Works. Uit art. 3.2 MoU volgt dat de inspanningen van partijen er op gericht moeten zijn om overeenstemming op hoofdpunten te bereiken en vast te leggen, voordat de EPC Contractor zijn bod indient bij Macquarie. Het gaat daarbij niet ‘slechts’ om een prijsvoorstel. Dit volgt uit voornoemd art. 3.2 van de MoU waarin naast het voorgaande is bepaald dat het gaat om ‘an agreement in principle’ ‘reached on the Subcontract, and documented by way of executed and binding heads of terms, including (i) the material terms and conditions, and (ii) a quotation from the Subcontractor as to the scope of the Subcontract Works and related pricing’. Daaruit kan niet anders volgen dan dat de ‘quotation’ onderdeel is van een ‘executed and binding heads of terms” waarin een door partijen bereikt ‘agreement in principle’ is neergelegd.

6.17 De slotsom van het bovenstaande is dat er geen overeenstemming is bereikt (dus noch vóór noch na 15 juli 2019) over het aanbod van KWS c.s. voor het uitvoeren van de Subcontract Works. KWS c.s. hebben daarom geen right of first refusal verkregen. Daarmee wordt niet toegekomen aan toepassing van art. 3.8 of 3.9 MoU. Dat maakt dat vorderingen genoemd onder 1 primair en subsidiair moeten worden afgewezen. Vordering I meer subsidiair 6.18 Het hof overweegt het volgende over de op art. 2.2 MoU gebaseerde vordering tot betaling van € 500.000,-. 6.19 KWS c.s. hebben gesteld dat FCC haar exclusiviteitsverplichtingen als genoemd in art. 2.1.1 en 2.1.3 MoU heeft geschonden door - vóór het einde van de exclusiviteitsperiode (namelijk vanaf april 2020) - in onderhandeling te treden en vervolgens overeenkomsten te sluiten met verschillende derden. Zij wijzen erop dat art. 2.2 MoU bepaalt dat FCC een vergoeding van € 500.000,- verschuldigd is bij schending door haar van de exclusiviteitsverplichtingen in de periode ‘before appointment of the EPC Contractor, through Macquary and the SPC’. Zij stellen dat, als juist is dat in het kader van de MoU alleen de vof tussen FCC en Denys kan worden aangewezen als EPC Contractor (rov 4.6 van het vonnis), heeft te gelden dat FCC niet is benoemd tot EPC Contractor in de zin van de MoU; er is dan helemaal geen EPC Contractor benoemd. Dat betekent volgens hen dat er geen einde is gekomen aan de in art. 2.2 MoU opgenomen periode tot aan de benoeming van de EPC Contractor, zodat KWS c.s. nog steeds aanspraak kunnen maken op de vergoeding vermeld in art. 2.2 MoU. KWS c.s. gronden hun meer subsidiaire vordering dus onder meer op de stelling dat er geen EPC Contractor is benoemd. 6.20 Het hof overweegt dat wanneer er veronderstellenderwijs uit wordt gegaan van de juistheid van het – ten aanzien van hun meer subsidiaire vordering ingenomen – standpunt van KWS c.s. dat er geen EPC Contractor is benoemd, dat met zich brengt dat de MoU is geëindigd voordat FCC met derden in onderhandeling trad, en een beroep op art. 2.2 MoU reeds daarom niet aan de orde is. Het hof licht dit toe. 6.21 Zoals door FCC aangevoerd, eindigt de exclusiviteitsperiode, en daarmee, op grond van art. 17.1 MoU, de MoU, op de dag dat ‘the Parties, after negotiating in good faith’ geen overeenstemming over de prijs en de voorwaarden hebben bereikt (zie art. 1.1.2 aanhef en onder b) MoU). Wanneer in aanmerking wordt genomen dat ‘Parties’ in de MoU (art. 1.1.3) is gedefinieerd als de EPC Contractor en de Subcontractor samen, is de dag dat duidelijk werd dat er nooit een EPC Contractor benoemd zou worden, ook de dag dat duidelijk werd dat de in art. 1.1.2 onder b) bedoelde overeenstemming niet bereikt werd. 6.22 KWS c.s. hebben ter zitting bij het hof nog aangevoerd dat de vof tussen FCC en Denys niet in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven en daarom jegens KWS c.s. geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof overweegt ten overvloede – voornoemde stelling is in strijd met de tweeconclusieregel naar voren gebracht – als volgt. Ongeacht of de vof tussen FCC en Denys op formeel juridische gronden nu wel of niet is geëindigd, kon er - uitgaande van de door KWS c.s. aan hun meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde stellingen - geen prijsovereenstemming worden bereikt tussen KWS c.s. en de EPC Contractor omdat die laatste als gevolg van het opstappen van Denys nooit is benoemd. Daarmee eindigde, zoals hiervoor uiteengezet, de MoU. Overig 6.23 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat de grieven II tot en met VII niet besproken hoeven te worden, omdat zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven XV en XVI die zich richten tegen de afwijzing door de rechtbank van, respectievelijk, de door KWS c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en de proceskosten in conventie, falen omdat de hoofdvorderingen van KWS c.s. ook in hoger beroep worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de grieven XVII tot en met XIX, nu deze (eveneens) tot uitgangspunt nemen dat een van de hoofdvorderingen van KWS c.s. zal worden toegewezen. Grief XX is een ‘veeggrief’ die zich, zonder nadere toelichting, richt tegen het dictum van het vonnis. Daarmee heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en behoeft zij geen nadere bespreking. 6.24 KWS c.s. hebben een bewijsaanbod gedaan. Omdat door hen echter geen feiten zijn gesteld en voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

6.25 De conclusie is dat het hoger beroep van KWS c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal KWS c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.26 Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 11.379,- salaris advocaat € 12.434,- (2 punten × tarief VIII) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 23.991,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2022; veroordeelt KWS c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van FCC, begroot op € 23.991,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als KWS c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; bepaalt dat als KWS c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak hebben voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, KWS c.s. de kosten van die betekening moeten betalen, plus extra nakosten van € 92,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als KWS c.s. deze niet binnen veertien dagen na betekening hebben voldaan; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. P. Volker, mr. M.T. Nijhuis en mr. R.W. Polak en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.

De Subcontractor moet in de gelegenheid worden gesteld om een eventuele “lower subcontract price” van andere aannemers voor hetzelfde werk en met hetzelfde zekerhedenpakket, met een “revised offer” te “matchen” om zo het Subcontract alsnog gegund te kunnen krijgen. De artikelen 3.8 en 3.9 MoU bepalen in dit kader wanneer de EPC Contractor een “fixed and firm termination fee” (“termination fee”) verschuldigd is en de omvang ervan. Artikel 3 MoU luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ 3.0 Good Faith Negotiations 3.1 Throughout the exclusivity period each party shall deal with the other in good faith and use its reasonable endeavours to reach mutual agreement on the price of the Subcontract Works and on the terms and conditions of the Subcontract. 3.2 Each party hereby undertakes to use reasonable endeavors to procure that an agreement in principle is reached on the Subcontract, and documented by way of an executed and binding heads of terms, including (i) the material terms and conditions, and (ii) a quotation from the Subcontractor as to the scope of the Subcontract Works and related pricing, before the EPC Contractor submits its bid and/or quotation to Macquarie. (…) 3.5 The Subcontractor offer will be a mix of lumpsum and unitary rates based on a BoQ submitted by the EPC Contractor, and a phasing and scheduling submitted by EPC Contractor. Further price optimizations will be executed after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and/or the SPC as preferred bidder (based on value engineering). Both parties understand that the current design is not fully elaborated and that some changes are expected after bid submission / preferred bidder stage. If this has as a consequence that the price of Subcontractor changes, it has to be justified in full transparency. Also optimizations in indirect costs for the EPC Contractor will be subject to common agreement before tender submission. 3.6 The Subcontractor has to provide an offer to the EPC Contractor based on market conform prices and standard local conditions, and in compliance with the technical specifications of the DBFM Agreement and the EPC Contractor’s technical bid for the Subcontract Works. A competitive proposal is the goal of the both parties. 3.7 In any case the EPC Contractor, after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and the SPC, as preferred bidder, will grant a right of first refusal to the Subcontractor, The right of first refusal will be based on a comparison of offers for the same scope of the Subcontract Works and the same security package as described in clause 3.3 from similar type / size of companies. This right of first refusal implies that, if the EPC Contractor receives offers for the same scope of the Subcontract Works and the same security package as described in clause 3.3 from similar type /size of companies but with a lower subcontract price, the Subcontractor is entitled to match the lower subcontract price in order to be awarded the Subcontract by the EPC Contractor. The Subcontractor will be awarded the Subcontract by the EPC Contractor, in case the difference between the revised offer of the Subcontractor and the lower subcontract price is within a 3% deviation. 3.8 If the EPC Contractor does not award the scope to the Subcontractor (despite the execution by the Subcontractor of its right of first refusal and the Subcontractor is unable to match the lower subcontract price), then the Subcontractor is entitled to receive a fixed and firm termination fee of EUR 2,000,000 (two million euros). 3.9 If the EPC Contractor does not grant the right of first refusal to the Subcontractor at all, despite the explicit granting of such right in this MoU, then the Subcontractor is entitled to receive a fixed and firm termination fee of EUR 4.000,000 (four million euros). (…)” 3.8 Over de beëindiging van de MoU bepaalt art. 17.1 MoU: “This agreement terminates automatically upon expiry of the exclusivity period”. Onderhandelingen 3.9 Tijdens een bijeenkomst op 24 juni 2019 geven KWS c.s. aan FCC en Denys een kosteninschatting voor de grond- en asfaltwerkzaamheden van € 131.508.816,00. Tijdens een bijeenkomst op 1 juli 2019 presenteren KWS c.s. twee “lumpsum” prijzen voor deze werkzaamheden, namelijk een prijs van € 118.300.000,00 exclusief unit rates en een prijs van € 129.120.000,00 inclusief unit rates. Bij brief van 5 juli 2019 sturen KWS c.s. in lijn met de prijzen van 1 juli 2019, FCC en Denys hun formele prijsaanbieding. 3.10 In reactie hierop verzoeken FCC en Denys KWS c.s. per mail van 10 juli 2019 om de aanbieding “te optimaliseren” en noemen daarbij zelf een bedrag van € 110.900.000,00 voor het lumpsum gedeelte, exclusief unit rates. Daarnaast vragen FCC en Denys KWS c.s. om een bevestiging dat de indexaties van de prijzen óók onderdeel zijn van de door KWS c.s. aangeboden lumpsumprijzen. 3.11 Bij brief van 11 juli 2019, door FCC en Denys ontvangen op (zaterdag) 12 juli 2019, verstrekken KWS c.s. hun “ Best and Final Offer” (“final offer”) van € 116.250.000,00, exclusief indexaties. Daarnaast presenteren KWS c.s. ook een prijs van € 126.000.000,00, maar dan inclusief indexaties. Aan deze laatste prijsaanbieding verbinden KWS c.s. de voorwaarde dat de MoU zodanig wordt aangepast dat FCC en Denys niet langer de bevoegdheid hebben om de markt te testen en dat KWS c.s. worden aangewezen als de exclusieve contractspartij ingeval de SPC de werkzaamheden aan FCC en Denys opdraagt. In hetzelfde weekend, op 12 juli 2019, eindigt de samenwerking tussen FCC en Denys. Prijsaanbieding FCC en gunning Macquarie 3.12 Kort hierna, maar voor 15 juli 2019, biedt FCC Macquarie een prijs van € 118.316.006,00 voor de Subcontract Works. Mede op basis van dit bod van FCC dient Macquarie haar inschrijving in bij Rijkswaterstaat waarna het Project op 26 juli 2019 voorlopig en op 18 september 2019 definitief aan haar (althans de SPC) wordt gegund. Besprekingen 3.13 Op 18 september 2019 vindt er een bespreking plaats tussen FCC en KWS c.s, waarin FCC aangeeft dat de MoU niet langer van kracht is na het uittreden van Denys uit de vof. FCC informeert KWS c.s. over haar aanbieding aan Macquarie en biedt KWS c.s. de mogelijkheid om de prijs te verlagen om zo alsnog een rol te kunnen spelen bij de grond- en asfaltwerkzaamheden. In reactie hierop schrijven KWS c.s. FCC op 25 september 2019 dat wat hen betreft de MoU nog steeds van kracht is en dat FCC daaraan is gebonden. Daarnaast uiten KWS c.s. hun zorgen over het besluit van FCC “to reduce the price of our Subcontract Works in your final offer to the SPC prior to EPC award”.

De termen ‘heads of terms’ en ‘agreement in principle’ duiden op overeenstemming tussen partijen, ook over de price quotation, en niet op (slechts) een eenzijdig prijsvoorstel van KWS c.s. Dat partijen niet meer dan een inspanningsverplichting hebben om tot die overeenstemming te komen maakt dat niet anders; zij kunnen logischerwijze voorafgaand aan de onderhandelingen niet weten of zij overeenstemming zullen bereiken. 6.8 Het doorvoeren van price optimizations als vermeld in art. 3.5 van de MoU (zie 3.7) doet hier niet aan af. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat prijsovereenstemming pas na inschrijving zou worden bereikt. Het artikel bepaalt dat ‘All optimizations in indirect costs for the EPC Constructor will be subject to common agreement before tender submission’. Dat betekent dat (ook) over dat onderdeel van de kosten, voorafgaand aan inschrijving door de EPC Constructor, overeenstemming moet zijn bereikt. Daarnaast bepaalt art. 3.5 MoU dat ‘Further price optimizations will be executed after appointment of the EPC Contractor, through Macquarie and/or the SPC as preferred bidder (based on value engineering).’ Naar FCC onbetwist heeft gesteld houdt value engineering in dat het ontwerp na de inschrijving op kleine punten wordt aangepast om materialen, tijd en/of manuren te besparen of logistiek te optimaliseren. Dat duidt er op dat er vóór inschrijving prijsovereenstemming moet zijn want na de inschrijving is er nog slechts beperkte ruimte om de prijzen aan te passen. 6.9 Het hof volgt KWS c.s. niet in hun stelling dat de hiervoor in 6.7 weergegeven systematiek niet de juiste kan zijn, omdat die voor de EPC Contractor de mogelijkheid zou scheppen om op elk moment ‘de stekker uit de MoU te trekken’ op basis van het argument dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, en aldus te ontkomen aan haar verplichting tot het toekennen van een right of first refusal en de daarop gebaseerde vergoedingen. Die redenering is niet juist omdat in de hiervoor geschetste systematiek van de MoU, een right of first refusal en de daarmee samenhangende vergoedingen pas aan de orde komen, nadat er overeenstemming over de belangrijkste voorwaarden is bereikt. Overeenstemming wordt bereikt door aanbod en aanvaarding zodat de EPC Contractor aanbiedingen kan verwerpen maar wanneer eenmaal overeenstemming als bedoeld in art. 3.2 MoU is bereikt, kan de EPC Contractor niet door “te stellen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt” eenzijdig aan de bereikte overeenstemming voorbij gaan. De MoU laat ook niet toe dat de EPC Contractor de MoU zonder reden eenzijdig beëindigt voordat is getracht overeenstemming als bedoeld in art. 3.2 MoU te bereiken; partijen waren immers gehouden hun best te doen om ‘in good faith’ die overeenstemming te bereiken (zie bijvoorbeeld art. 3.1 MoU: ‘Throughout the exclusivity period each party shall deal with the other in good faith and use its reasonable endeavours to reach mutual agreement on the price of the Subcontract Works and on the terms and conditions of the Subcontract’). 6.10 Van belang is ook dat – zoals FCC heeft aangevoerd – in het geval de door KWS c.s. voorgestane uitleg wordt gevolgd, KWS c.s. een voor de EPC Contractor onaanvaardbaar hoge prijsaanbieding zouden kunnen indienen, en vervolgens – na afwijzing door de EPC Contractor van dat bod en het door haar opvragen van een prijs in de markt – door die prijs niet te matchen, € 2.000.000,- kunnen vorderen. Dat betekent dat de EPC Contractor zich al bij het aangaan van de MoU zou hebben vastgelegd om ofwel het bod van KWS c.s. te aanvaarden, ofwel ten minste € 2.000.000 aan KWS c.s. uit te keren. Die – van de tekst van de MoU afwijkende – uitleg van de MoU, kan, gelet op de onaannemelijkheid dat FCC aan KWS c.s. die mogelijkheid heeft willen geven , redelijkerwijs niet gevolgd worden. KWS c.s. brengen daar tegen in dat zij er, gelet op het winstpotentieel voor hun onderneming, belang bij hadden om een marktconforme prijs in te dienen, maar dat doet aan de hiervoor genoemde mogelijkheid niet af. 6.11 Het hof ziet in hetgeen door KWS c.s. naar voren is gebracht evenmin grond voor het aanvaarden van hun stelling dat de gedachte van partijen bij het opnemen van de (boete)bedragen in de MoU mede was dat, ook indien partijen voor gunning geen principe-overeenkomst zouden bereiken, KWS c.s. recht hadden op een vergoeding voor de door haar voor het uitbrengen van hun bod gemaakte kosten. In de eerste plaats volgt dat niet uit de MoU. In de tweede plaats is in de door KWS c.s. ter onderbouwing van die stelling aangehaalde correspondentie niet opgenomen dat de daarin besproken vergoedingen voor gemaakte kosten ook verschuldigd zouden zijn indien er voor de inschrijving door FCC geen overeenstemming op hoofdlijnen met KWS c.s. zou zijn bereikt. 6.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de prijsvorming, is het standpunt van KWS c.s. dat overeenstemming over de prijs pas hoeft te worden bereikt na het testen van de prijs in de markt ) niet houdbaar. Overigens vormt ook het feit dat KWS c.s. in hun brief van 11 juli 2019 een “Best and Final offer” hebben gedaan (rov 3.11) een aanwijzing dat de prijsonderhandelingen rond 15 juli 2019 in een beslissend stadium waren gekomen. 6.13 Nu het standpunt van KWS c.s. dat prijsovereenstemming pas zou worden bereikt na het uitoefenen van het right of first refusal is verworpen, kan in het midden blijven wat het exacte moment is waarop partijen die overeenstemming wel hadden moeten bereiken. Overeenstemming 6.14 KWS c.s. hebben ter zitting bij het hof gesteld dat partijen wel overeenstemming over de prijs hebben bereikt. FCC heeft daags nadat KWS c.s. hun bod hebben ingediend en zonder tegenbericht aan KWS c.s. een bieding bij Macquarie ingediend. Daarmee is in de visie van KWS c.s. hun bod aanvaard. Het hof overweegt dat voorzover moet worden geoordeeld dat deze nieuwe stelling, in deze fase van de procedure, ondanks de tweeconclusieregel, toch in aanmerking moet worden genomen, KWS c.s. daarin niet kunnen worden gevolgd. Ook indien FCC het bod van KWS c.s. voorafgaand aan haar bieding niet expliciet heeft afgewezen - FCC stelt dit wel te hebben gedaan - mochten KWS c.s. daar geen aanvaarding uit afleiden. Het feit dat FCC haar bod bij Macquarie heeft ingediend is, zeker nu daarvoor een deadline gold, evenmin een omstandigheid waaruit aanvaarding van het bod van KWS c.s. kan worden afgeleid. Dat volgt ook uit het feit dat het Best and Final offer van 11 juli 2019 een nieuwe voorwaarde bevatte, te weten dat de markttest van art. 3.7 (met first right of refusal) geheel wordt geschrapt. Daarmee hadden KWS c.s. een dermate afwijkend aanbod gedaan dat zij er alleen daarom al niet van uit mochten gaan dat dit aanbod met die voorwaarde door FCC aanvaard was doordat het bod niet expliciet was verworpen of doordat een bod aan Macquarie is gedaan. KWS c.s. wijzen op hun brief van 25 september 2019 en stellen dat de MoU toen nog van kracht was en “Dat FCC het ‘final offer’ niet had geaccepteerd doet daaraan niet af”. Dat standpunt grijpt terug op het betoog dat er pas prijsovereenstemming behoeft te zijn na uitoefening van het right of first refusal en is hiervoor al verworpen. Redelijkheid en billijkheid 6.15 Met grief XIV voeren KWS c.s. nog aan dat een beroep van FCC op het ontbreken van prijsovereenstemming voordat zij haar bod bij Macquarie indiende, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit omdat de uiteindelijke onderaannemers (na aanscherping) een bod van 112 miljoen euro hebben gedaan. Dat betekent volgens KWS c.s. dat – na een 3% bijtelling op basis van art. 3.7 MoU - zij hun bod slechts € 200.000,- naar beneden hoefden bij te stellen, om het werk veilig te stellen. Die bijstelling zouden zij zeker hebben gedaan. 6.16 Het hof overweegt als volgt. KWS c.s.

De brief bevat in dit kader, voor zover van belang, nog de volgende passages: “Price of Subcontract Works You advised that during financial negotiations with the SPC you made price reductions to your offer as EPC Contractor including reductions to the Subcontract Works price stated in our final offer dated 11th July 2019 and you require us to reduce our price accordingly. We would like to confirm that at no point between our final offer dated 11th July 2019 and the meeting held on the 18th September 2019 was any revised offer or agreement made or discussed by our respective parties. It is however, following the award of the EPC Contract, within your rights to test the market and that Clauses 3.7 - 3.9 of the MoU provide the opportunity for us to revise our price and/or the termination fee(s) that has been agreed if we are unable to match the lower subcontract price (within 3%) or you do not grant the right of first refusal. (…)” 3.14 Op 22 november 2019 spreken FCC en KWS c.s. elkaar opnieuw waarbij KWS c.s. in een presentatie hun final offer van 11 juli 2019 herhalen en voorstellen om begin januari 2020 weer contact te hebben om hun positie in de “engineering’s phase” te bespreken. Een volgende bespreking vindt plaats op 15 februari 2020 waarbij FCC KWS c.s. meedeelt dat zij het ontwerp heeft uitbesteed aan externe partijen en dat zij, zodra het ontwerp gereed is, de markt wil benaderen, waarbij ook KWS c.s. nog een rol kunnen spelen. Partijen spreken af om in mei 2020 opnieuw met elkaar in contact te treden. 3.15 Op 28 mei 2020 organiseren FCC en de SPC een presentatie over de grond- en asfaltwerkzaamheden waarvoor ook KWS c.s. worden uitgenodigd. KWS c.s. zijn bij de presentatie aanwezig en geven aan geïnteresseerd te zijn in die werkzaamheden. Op 22 juni 2020 spreken FCC en KWS c.s. elkaar over de gunning van de grond- en asfaltwerkzaamheden en de eventuele rol van KWS c.s. daarbij. Partijen verschillen sterk van mening over de inhoud van dit gesprek. Naar aanleiding van deze bespreking schrijven KWS c.s. FCC op 7 juli 2020 per brief, voor zover thans van belang: “Please could you confirm that FCC will not be progressing negotiations and/or are not intending to enter into a subcontract for the earthmoving and road construction works with [appellant 2] /KWS. This will allow the JV to re-plan their tender and project capacity accordingly.” Op deze brief hebben KWS c.s. geen reactie ontvangen. Beroep KWS c.s. op termination fee 3.16 Bij brief van 2 oktober 2020 maken KWS c.s. bij FCC vervolgens aanspraak op betaling van de termination fee van € 4.000.000,00 op grond van art. 3.9 MoU op uiterlijk 16 oktober 2020. Bij brief van 30 oktober 2020 betwist FCC dat zij de termination fee verschuldigd is. Beslagen en bankgarantie 3.17 Op 25 november 2020 leggen KWS c.s. vervolgens ten laste van FCC conservatoir derdenbeslag onder de SPC en vier banken. Bij brief van 10 december 2020 heeft FCC zowel de vof tussen KWS en [appellant 2] als haar vennoten (KWS c.s.) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt en nog zal lijden naar aanleiding van het beslag. Nadat FCC op 30 december 2020 ten behoeve van KWS c.s. een bankgarantie heeft verstrekt voor € 4.680.000,00, heffen KWS c.s. het beslag op. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 KWS c.s hebben FCC gedagvaard en gevorderd dat – verkort weergegeven – de rechtbank voor recht zal verklaren dat FCC hoofdelijk is verbonden aan de verplichtingen onder de MoU; dat FCC zal worden veroordeeld tot betaling van de termination fee van € 4.000.000,00 genoemd in art. 3.9 MoU, te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente; en veroordeling van FCC in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure, waaronder beslagkosten. 4.2 Aan hun vorderingen leggen KWS c.s. ten grondslag dat FCC als schuldenaar hoofdelijk verbonden is aan de MoU omdat de MoU door haar afzonderlijk is ondertekend, FCC de verplichtingen naast de vof is aangegaan en omdat FCC als vennoot op basis van de wet hoofdelijk aansprakelijk is voor verplichtingen van de vof. Omdat FCC KWS c.s. in strijd met de MoU geen right of first refusal heeft verleend, is FCC hen op basis van art. 3.9 MoU de termination fee van € 4.000.000,00 verschuldigd. 4.3 FCC heeft (in reconventie) voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de rechtbank de vordering van KWS c.s. tot betaling van de termination fee geheel zou afwijzen, gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank: (i) voor recht zal verklaren dat KWS c.s. onrechtmatige conservatoire beslagen hebben gelegd ten laste van FCC en aansprakelijk zijn voor de schade die FCC daardoor heeft geleden en lijdt; (ii) KWS c.s. zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 46.308,31 (kosten bankgarantie) en (iii) KWS c.s. zal bevelen de door ING verstrekte bankgarantie te retourneren en de daaraan gehechte dechargeverklaring te ondertekenen en verzenden, op straffe van een dwangsom. 4.4 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van KWS c.s. afgewezen, de vorderingen in reconventie van FCC (grotendeels) toegewezen, en KWS c.s. in de kosten veroordeeld. 4.5 De rechtbank heeft haar oordeel dat FCC de termination fee genoemd in art. 3.9 MoU niet verschuldigd is gebaseerd op twee op zichzelf staande gronden, te weten: (i) in de MoU is de vof tussen FCC en Denys gedefinieerd als ‘EPC Contractor’; omdat vervolgens niet deze vof maar alleen FCC als EPC Contractor is aangewezen, is niet voldaan aan de voorwaarden van art. 3.9 MoU; en (ii) niet is komen vast te staan dat overeenstemming is bereikt over het final offer van KWS c.s van 11 juli 2019, althans over de belangrijkste elementen ervan, waaronder de prijs, waardoor niet wordt toegekomen aan het right of first refusal en dus evenmin aan art. 3.9 MoU . 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 KWS c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben twintig grieven tegen het vonnis aangevoerd en vorderen, na wijziging van eis, de vernietiging van het vonnis en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: “I.