ECLI:NL:GHDHA:2024:1340

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.315.827/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/599536 / HA ZA 20-901 Arrest van 28 mei 2024 in de zaak van Accord Uitzendbureau B.V., gevestigd in Huizen, appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.P. Wijers, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen 1Securitas Beveiliging B.V., gevestigd in Badhoevedorp, 2. Securitas Transport & Aviation Security B.V., gevestigd in Haarlemmermeer, 3. Securitas O.V. Services B.V., gevestigd in Assen, 4. Securitas Alert Services B.V., gevestigd in Geldrop, 5. Alert Teleservices B.V., gevestigd in Geldrop, verweersters in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van der Ploeg, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna Accord en Securitas c.s. noemen. 1De zaak in het kort Accord heeft gedurende meerdere jaren payrolldiensten verleend aan Securitas c.s. De tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst voorzag over en weer in exclusiviteit, maar bevatte geen expliciete (minimum)afnameverplichting voor Securitas c.s. De per 1 januari 2020 in werking getreden Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB), die de payrollovereenkomst niet langer kwalificeerde als uitzendovereenkomst, heeft Securitas c.s. aanleiding gegeven om voor de resterende looptijd van de samenwerkingsovereenkomst geen nieuwe payrolldiensten meer af te nemen van Accord. Accord komt hier vergeefs tegenop. 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 5 juli 2022, waarmee Accord in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 april 2022; de memorie van grieven van Accord, met bijlagen 49-69; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Securitas c.s., met bijlage 26 (genummerd, kennelijk bij vergissing, als 22); de memorie van antwoord in incidenteel appel van Accord; de akte overlegging producties tevens eisvermindering van Accord, met bijlagen 70-72. 2.2 Op 29 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 3.1 Accord is een uitzendonderneming. Securitas c.s. is een van de grootste beveiligingsbedrijven van Nederland. 3.2 Partijen hebben sinds 1996 samengewerkt. In 2014 hebben zij een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten, voor de duur van drie jaar (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag in het door Accord aan Securitas c.s. ter beschikking stellen van payrollwerknemers (door Securitas c.s. zelf geworven arbeidskrachten die formeel bij Accord in dienst kwamen, maar voor Securitas c.s. gingen werken) en reguliere uitzendkrachten (geworven door Accord). In dit kader golden exclusiviteitsafspraken: Securitas c.s. mocht voor de duur van de overeenkomst geen payrolldiensten betrekken van anderen dan Accord, en Accord mocht geen payroll- of reguliere uitzenddiensten verlenen aan andere beveiligingsbedrijven dan Securitas c.s. De overeenkomst bepaalde verder dat Securitas c.s. gerechtigd was om haar met onmiddellijke ingang op te zeggen ‘indien enige wet of regelgeving daartoe aanleiding [gaf]’. 3.3 De overeenkomst, die partijen vrijwel uitsluitend met payrolling invulden, bood Securitas c.s. de door haar gewenste flexibiliteit in de inzet van arbeidskrachten. De payrollovereenkomst kwalificeerde destijds (vóór de invoering van de WAB) als uitzendovereenkomst, met als belangrijk kenmerk dat tussen arbeidskracht en payrollbureau (Accord) het zogenaamde uitzendbeding kon worden overeengekomen (gedurende maximaal 78 weken). Bij beëindiging van de tewerkstelling bij (en door) de inlener (Securitas c.s.), eindigt dan automatisch de arbeidsovereenkomst tussen arbeidskracht en uitzendbureau (Accord). Afgezien hiervan kon Accord op grond van de toepasselijke uitzend-CAO achtereenvolgens méér tijdelijke contracten afsluiten met arbeidskrachten (zes in plaats van drie), en ook over een langere periode (vier in plaats van twee jaar), dan volgens het wettelijk regime (ketenregeling). Hierdoor kon Accord Securitas c.s. inzet van arbeidskrachten aanbieden met dienovereenkomstige flexibiliteit (tot 5,5 jaar flexibel). In de samenwerkingsovereenkomst werden, uitgaande van de toepasselijkheid van het uitzendbeding en de verruimde ketenregeling op grond van de uitzend-CAO, drie fasen onderscheiden voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (met afnemende flexibiliteit):Fase A: de periode waarin tussen Accord en de arbeidskracht een uitzendbeding geldt;Fase B: de periode daarna, waarin tussen Accord en de arbeidskracht de verruimde ketenregeling geldt;Fase C: de periode daarna, waarin de arbeidskracht in vaste dienst is bij Accord. 3.4 De overeenkomst is in 2016 verlengd voor de duur van vier jaar tot 31 december 2020, en in december 2018 met nog eens drie jaar, tot 31 december 2023. In het kader van deze laatste verlenging heeft Accord Securitas c.s. een vergoeding betaald van € 1,5 miljoen (betrokkenen spraken in dit verband zowel van een ‘signing fee’ als van credit of verrekening) en haar payrolltarieven met ingang van 1 januari 2019 verlaagd. 3.5 Per 1 januari 2020 is de WAB in werking getreden. Onder de WAB kwalificeert de payrollovereenkomst niet langer als uitzendovereenkomst. Het uitzendbeding en de verruimde ketenregeling (hiervoor, 3.3) zijn hierdoor niet langer beschikbaar voor payroll. Van een uitzendovereenkomst met de bijbehorende flexibiliteitsvoordelen kan alleen nog sprake zijn als de werving en de selectie in handen zijn van de uitzendonderneming (hier: Accord) en de terbeschikkingstelling van werknemers aan de inlener (hier: Securitas c.s.) niet op basis van exclusiviteit plaatsvindt (vgl. de definitie van de payrollovereenkomst in art. 7:692 BW). 3.6 Met het oog op deze inwerkingtreding van de WAB hebben partijen in de tweede helft van 2019 contact met elkaar gehad over hun verdere samenwerking. Zij zagen onder ogen dat bij voortzetting onder de WAB op basis van payrolling, de flexibiliteit van het uitzendregime niet meer zou gelden (hiervoor, 3.5). Bij voortzetting op basis van reguliere uitzending zouden werving en selectie van nieuwe arbeidskrachten niet meer in handen van Securitas c.s. kunnen blijven, en zou Securitas c.s. de van Accord bedongen exclusiviteit moeten opgeven (om niet onder de definitie van payrolling in art. 7:692 BW te vallen). 3.7 Op 4 oktober 2019 heeft Securitas c.s. aan Accord medegedeeld de samenwerking niet te willen voortzetten op basis van reguliere uitzending, en te willen stoppen met ‘flex en payroll’. Daarna hebben partijen nog verder contact met elkaar gehad over de vraag hoe zou worden omgegaan met de bestaande populatie arbeidskrachten. Op 10 december 2019 heeft Accord alle door haar aan Securitas c.s. uitgeleende fase A-arbeidskrachten ontslag aangezegd per einddatum 24 december 2019. Na overleg tussen partijen heeft Accord deze ontslagaanzegging gerectificeerd en omgezet in een ontslagaanzegging per einddatum 29 december 2019. In dat kader heeft Securitas c.s. € 34.670 (ex btw) – de feestdagenvergoeding die Accord aan deze ontslagen fase A-arbeidskrachten (alsnog) moest betalen – aan Accord voldaan. De arbeidsovereenkomsten van fase B-arbeidskrachten en bijbehorende uitleenovereenkomsten Accord-Securitas c.s. zijn alle uitgediend, tot in de loop van 2020. 4Procedure bij de rechtbank; vorderingen in hoger beroep 4.1 Accord heeft Securitas c.s. gedagvaard en veroordeling gevorderd tot betaling van in hoofdsom € 22.340.772, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Securitas c.s. heeft verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van in hoofdsom € 34.670. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen over en weer afgewezen, met veroordeling van Accord in de kosten in conventie, en Securitas c.s. in die in reconventie. 4.3 Accord vordert in het principaal hoger beroep, na eiswijziging, samengevat vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen en (alsnog) veroordeling van Securitas c.s. tot betaling van primair € 15.681.772, subsidiair € 6,8 miljoen, meer subsidiair € 2.099.000 en uiterst subsidiair datzelfde (laatstgenoemde) bedrag, maar dan gecombineerd met vernietiging van de overeenkomst inzake de signing fee en de tariefverlaging van december 2019 (hiervoor, 3.4), steeds vermeerderd met rente en kosten. 4.4 Securitas c.s. vordert in het incidenteel hoger beroep samengevat vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen en (alsnog) toewijzing van haar vordering in reconventie. primaire vordering: afnameverplichting 5.1 Als grondslag van haar primaire vordering voert Accord aan dat: Securitas c.s. onder de overeenkomst zonder meer verplicht was om op gelijke basis als in het verleden nieuwe beveiligers via Accord in dienst te nemen (en dus niet over te stappen op het aanstonds in dienst nemen van al haar nieuwe beveiligers), dan wel zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd, ter gelegenheid van de verlenging van de overeenkomst in december 2018, dat Securitas c.s. de onder i) bedoelde afnameverplichting (alsnog) op zich nam, ongeacht de aanstaande invoering van de WAB. 5.2 Volgens Accord heeft Securitas c.s. de bedoelde afnameverplichting geschonden door vanaf 2020 de eerder via Accord ingehuurde arbeidskrachten zelf in dienst te nemen en geen nieuwe arbeidskrachten meer via haar in te huren. De schade die zij hierdoor stelt te hebben geleden, vordert Accord van Securitas c.s. 5.3 Het hof volgt Accord niet in deze stellingname, en licht dit als volgt toe. i. afnameverplichting zonder meer 5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de samenwerkingsovereenkomst niet met zoveel woorden voorzag in een afnameverplichting voor Securitas c.s. De stellingen van Accord houden echter in dat de door haar bedoelde afnameverplichting (stilzwijgend) in de overeenkomst lag besloten en/of volgde uit de samenwerking die partijen bij de uitvoering van de overeenkomst in de praktijk hadden ontwikkeld, dan wel voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Zij voert hiertoe samengevat het volgende aan: Tussen partijen bestond een langdurige samenwerking. Sedert in elk geval 2010 nam Securitas c.s. vrijwel al haar nieuwe beveiligers in dienst via Securitas c.s. Accord was voor haar omzet vrijwel volledig (95%) afhankelijk van Securitas c.s. (en die wist dat). Specifieke bepalingen van de overeenkomst impliceerden een afnameplicht voor Securitas c.s.:- Het is niet begrijpelijk waarom de overeenkomst specifieke opzeggingsgronden (artikel 10.4) voor Securitas c.s. zou bevatten als het haar op elk moment zou vrijstaan om geen diensten meer af te nemen;- Voor Accord bestond geen rechtvaardiging om gebonden te zijn aan de overeengekomen exclusiviteit (artikel 2.2) als zij niet op afname van diensten door Securitas c.s. kon rekenen. De in de loop der tijd steeds neerwaarts bijgestelde tarieven van Accord waren gebaseerd op de veronderstelling dat het volume gedurende de verdere looptijd van de overeenkomst niet significant zou dalen. De schade voor Accord die beëindiging van de afname door Securitas c.s. zou meebrengen, was disproportioneel ten opzichte van de kostenbesparing die Securitas c.s. (wellicht) kon realiseren met het direct zelf in dienst nemen van beveiligers. 5.5 Het hof oordeelt hierover als volgt. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)). Voor de aan een overeenkomst te geven uitleg kunnen verder ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn (bijv. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572). 5.6 Bij de beoordeling van het standpunt van Accord dat voor Securitas c.s. zonder meer een afnameverplichting gold, tegen de achtergrond van de hiervoor in 5.5 weergegeven maatstaf, neemt het hof in aanmerking dat beide partijen ondernemers zijn, die zich bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst hebben bediend van deskundige bijstand. Verder is onweersproken, althans – mede gelet op de gedetailleerde inhoud van de overeenkomst – niet voldoende gemotiveerd weersproken, dat partijen er destijds bewust voor hebben gekozen om geen afnameverplichting in de overeenkomst op te nemen. Het – bewust – niet opnemen van een afnameverplichting in de overeenkomst, waarin bovendien een entire agreement-clausule was opgenomen (artikel 14.2), levert een sterke aanwijzing op dat partijen ook overigens niet (stilzwijgend) enigerlei afnameverplichting beoogden, althans dat Accord er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Securitas c.s. met een dergelijke verplichting instemde. Het hof acht hierbij mede van belang dat als onweersproken vaststaat dat Accord zich sinds het begin van de samenwerking nooit eerder op het standpunt heeft gesteld dat Securitas c.s. een afnameverplichting had, terwijl Securitas c.s. naast Accord ook reguliere uitzendbureaus inschakelde, personeel rechtstreeks in dienst nam en de door Securitas c.s. bij Accord afgenomen volumes van jaar tot jaar sterk fluctueerden. 5.7 De (verdere) gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst bieden ook geen steun voor de door Accord gestelde afnameverplichting. De overeenkomst werd voor bepaalde tijd aangegaan. Verlengingen vonden niet stilzwijgend plaats, maar expliciet en schriftelijk. Ook bij die verlengingen bediende Accord zich van deskundige bijstand. Voor zover Accord heeft willen betogen dat zij zich er bij die verlengingen niet (meer) van bewust was dat in de (te verlengen) overeenkomst geen afnameverplichting voor Securitas c.s. was opgenomen en dat Securitas c.s. van iets anders ook niet mocht uitgaan, passeert het hof die stelling als onvoldoende gemotiveerd. 5.8 Ad a. Tegen deze achtergrond kunnen de hiervoor in 5.4 genoemde stellingen van Accord haar niet baten. Om te beginnen levert de omstandigheid dat de samenwerking tussen partijen al vele jaren gaande was, dat Securitas c.s. sedert in elk geval 2010 vrijwel al haar nieuwe beveiligers in dienst nam via Securitas c.s. en dat Accord voor haar omzet vrijwel volledig afhankelijk was geworden van Securitas c.s. (en dat die dat wist) (hiervoor, 5.4 onder a), onvoldoende aanwijzing op dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst dan wel op enig moment nadien stilzwijgend een afnameverplichting voor Securitas c.s. zijn overeengekomen. Als Accord een afnameverplichting voor Securitas c.s. wilde, dan had zij dat (tijdig) bij haar ter sprake moeten brengen. De omstandigheid dat in de loop van de samenwerking er steeds sprake is geweest van een groei in het aantal werknemers dat Securitas c.s. met een payroll-constructie in dienst nam, laat onverlet dat Accord ook rekening ermee heeft kunnen en moeten houden dat Securitas c.s. het aantal werknemers dat zij middels payrolling in dienst had, op enig moment weer zou willen reduceren. De gestelde afhankelijkheid van Accord ten opzichte van Securitas c.s. (en Securitas c.s.’ bekendheid daarmee) maakt het voorgaande niet anders, omdat deze afhankelijkheid het gevolg was van commerciële keuzes van Accord. 5.9 Ad b. De artikelen 2.2 en 10.4 van de overeenkomst (hiervoor, 5.4 onder b) dwingen niet tot de door Accord bepleite uitleg dat hierin tóch, impliciet, een afnameverplichting voor Securitas c.s. is opgenomen. Artikel 2.2 voorziet in wederzijdse exclusiviteit van de samenwerking, behalve voor zover het de inhuur van reguliere uitzendkrachten door Securitas c.s. betreft. Artikel 10.4 voorziet in specifieke opzeggingsmogelijkheden voor Securitas c.s. Beide artikelen hebben, anders dan Accord betoogt, wel degelijk betekenis zonder een afnameverplichting. 6.1 Het incidenteel hoger beroep betreft de afwijzing van de vordering in reconventie, die ziet op de hiervoor in 3.7 beschreven gang van zaken rond de betaling door Securitas c.s. aan Accord van € 34.670. Securitas c.s. stelt zich op het standpunt dat Accord tegenover haar wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld door de feestdagenvergoeding voor de ontslagen fase A-arbeidskrachten tweemaal in rekening te brengen bij Securitas c.s. Securitas c.s. stelt dat zij door Accord bewust in een dwangpositie is gebracht, waarin zij geen andere keuze had dan gehoor te geven aan het verzoek van Accord. In artikel 4.3 van het document van 31 december 2019 waarin de afspraken en wederzijdse standpunten van partijen over de rectificatie van het ontslag door Accord en de betaling van het bedrag door Securitas c.s. zijn vastgelegd (productie 18 van Securitas c.s.) heeft Securitas zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om het betaalde feestdagentarief terug te vorderen op de gronden (i) dat Accord niet gerechtigd was de dienstverlening ter zake van de fase A-medewerkers te doen eindigen op 24 december 2019 en (ii) dat krachtens de samenwerkingsovereenkomst reeds een premie voor de feestdagentoeslag was inbegrepen in de door Accord aan Securitas c.s. te factureren tarieven. De rechtbank heeft de hierop gebaseerde reconventionele vordering van Securitas c.s. (strekkende tot terugbetaling van het door Securitas c.s. aan Accord betaalde bedrag van € 34.670) afgewezen op de grond dat Securitas c.s. op grond van voornoemd document van 31 december 2019 – dat volgens de rechtbank een vaststellingsovereenkomst behelsde – gehouden was de feestdagentoeslag voor haar rekening te nemen. Met grief 1 in het incidentele appel komt Securitas c.s. hiertegen op. 6.2 Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet (meer) in geschil – beide partijen hebben dit op de mondelinge behandeling in het hoger beroep beaamd – dat Accord op grond van de overeenkomst in beginsel, dat wil zeggen afgezien van de door haar aangevoerde omstandigheden, niet gerechtigd was om op 10 december 2019 de door Securitas c.s. aan haar gegeven opdracht tot het ter beschikking stellen van fase A-arbeidskrachten eerder dan tegen 1 januari 2020 te beëindigen. Daarom was zij in zoverre evenmin gerechtigd om haar arbeidsovereenkomsten met die fase A-arbeidskrachten met als einddatum 24 december 2019 op te zeggen, zoals zij heeft gedaan (hiervoor, 3.7); dat frustreerde immers de terbeschikkingstelling van deze arbeidskrachten voor de rest van het jaar, waartoe zij tegenover Securitas c.s. op zichzelf gehouden was. 6.3 De omstandigheden die Accord aanvoert ter rechtvaardiging van haar handelen zijn samengevat de volgende: Securitas c.s. zou per januari 2020 geen fase A-arbeidskrachten meer via Accord inhuren, maar Accord verzuimde om status en wensen per arbeidskracht aan Accord mede te delen; Accord moest daarom deze fase A-arbeidskrachten ontslaan, om te voorkomen dat ze bij Accord in dienst zouden blijven (zonder dat er werk voor hen was bij Securitas c.s.); Bij schrijven van 6 december 2019 heeft Accord bij Securitas c.s. aangekondigd dat zij op 10 december 2019 alle fase A-arbeidskrachten zou ontslaan met een opzegtermijn van 14 dagen; Securitas c.s. protesteerde daartegen toen niet; Accord heeft op 10 december 2019 het ontslag, zoals aangekondigd, aangezegd bij alle fase A-arbeidskrachten, en dit aan Securitas c.s. bevestigd; Partijen zijn daarop overeengekomen dat de ontslagaanzegging met als einddatum 24 december 2019 zou worden gerectificeerd/omgezet in een ontslag met als einddatum 29 december 2019, onder de voorwaarde dat Securitas c.s. het bedrag van de feestdagenvergoeding dat Accord hierdoor (alsnog) aan de fase A-arbeidskrachten verschuldigd werd, aan Accord zou vergoeden. 6.4 Accord meent dat zij gerechtigd was om de hier bedoelde voorwaarde te stellen. Door de feitelijke beëindiging van de samenwerking door Securitas c.s. (geen fase A-arbeidskrachten meer inhuren per 1 januari 2020 en de inhuur van fase B-arbeidskrachten niet verlengen na afloop van de tijdelijke contracten in de loop van 2020) leed Accord al veel schade. Die zou nog hoger zijn als zij ook nog de feestdagenvergoeding 2019 voor haar fase A-arbeidskrachten zelf zou moeten dragen. De betaling door Securitas c.s. aan Accord van deze feestdagenvergoeding is niet onverschuldigd. Zij is immers overeengekomen, aldus – nog steeds – Accord. 6.5 Deze omstandigheden en argumenten leveren geen deugdelijk verweer op tegen de vordering van Securitas c.s. Niet in geschil is dat Accord genoodzaakt was om haar fase A-arbeidskrachten ontslag aan te zeggen, in verband met de mededeling van Securitas c.s. dat zij met ingang van 1 januari 2020 deze fase A-arbeidskrachten niet meer via Accord wilde inhuren. Er was echter geen noodzaak om dat ontslag aan te zeggen tegen einddatum 24 december 2019 (i.p.v. ultimo 2019), integendeel: dat was tegenover Securitas c.s. ongeoorloofd (hiervoor, 6.2). De enkele omstandigheid dat Accord dit voorgenomen ontslag per die datum bij Securitas c.s. had aangekondigd en dat deze daartegen op dat moment niet protesteerde, doet hieraan niet af. 6.6 Securitas c.s. voert als grondslag van haar vordering aan dat zij op grond van de oorspronkelijke overeenkomst niet gehouden was om het bedrag van de feestdagenvergoeding aan Accord te betalen, en dat Accord ongeoorloofde dwang heeft uitgeoefend door aan de rectificatie/omzetting van de ontslagaanzegging – waartoe zij tegenover Securitas c.s. toch al gehouden was – de voorwaarde te verbinden dat Securitas c.s. die betaling zou verrichten. Die grondslag is terecht voorgesteld. De omstandigheid dat het document dat de betalingsafspraak vastlegde (met daarin de hiervoor in 6.1 genoemde voorbehouden) is gefinaliseerd op 31 december 2019 toen de dwang al niet meer werkte, doet hieraan niet af: het document beoogde de afspraken weer te geven zoals die op of rond 11 december 2019 waren gemaakt, toen de dwang nog wel werkte. De schade is het bedrag van de betaling. 6.7 De conclusie is dat het incidenteel hoger beroep slaagt. Daarom zal het hof het vonnis wat de reconventie betreft vernietigen en de vordering in reconventie alsnog toewijzen. Het hof zal Accord als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie en die van het incidenteel hoger beroep. 6.8 De proceskosten van de eerste aanleg in reconventie begroot het hof aan de zijde van Securitas c.s. op € 721 (2 punten × 0,5 × tarief III eerste aanleg (datum vonnis)). Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in het incidenteel hoger beroep te begroten op basis van de hoogte van de vordering in reconventie. Deze kosten begroot het hof daarmee aan de zijde van Securitas c.s. tot op heden op € 1.571 (2 punten × 0,5 × tarief III hoger beroep). 6.9 De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal het hof toewijzen zoals de beslissing vermeldt. Het niet of minder afnemen van diensten laat de overige inhoud van de overeenkomst immers onverlet, in het bijzonder het exclusiviteitsbeding ten gunste van Accord. Als Securitas c.s. ervoor kiest om minder of geen payrolldiensten meer van Accord af te nemen, dan staat het haar ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst niet vrij, gedurende de (resterende) looptijd van de overeenkomst, vergelijkbare diensten bij een ander af te nemen. Zolang payroll als zodanig een commercieel aantrekkelijke dienst is voor Securitas c.s., heeft Accord dus – voor de duur van de overeenkomst – een sterke positie, en heeft Securitas c.s. bijgevolg potentieel belang bij een opzeggingsmogelijkheid. Een en ander betekent tevens dat de overeengekomen exclusiviteit ten laste van Securitas c.s. voor Accord van belang blijft, ook als Securitas c.s. minder of geen payrolldiensten meer van haar afneemt. Het exclusiviteitsbeding ten gunste van Securitas c.s. is evenmin betekenisloos zonder afnameverplichting. Ook bij minder of geen afname van diensten zou gebondenheid van Accord aan het exclusiviteitsbeding nog steeds een commercieel belang voor Securitas c.s. kunnen hebben voor zover het althans gaat om reguliere uitzending, omdat in zoverre sprake zou kunnen zijn van concurrentie aan de vraagkant op de arbeidsmarkt. Voor het geval dat Securitas c.s. geheel afziet van afname van payrolldiensten voor de resterende duur van de overeenkomst (ook van derden), zou Securitas c.s. mogelijk minder of geen belang hebben bij (handhaving van) het exclusiviteitsbeding wat betreft die payrolldienstverlening. Maar dat dwingt niet tot de uitleg dat Securitas c.s. tot afname is verplicht. Voor deze gevallen voorziet artikel 2.2 er bovendien in dat Securitas c.s. ermee kan instemmen dat Accord geheel of gedeeltelijk uit de exclusiviteit wordt ontslagen, en laat zich denken dat die instemming niet zonder redelijke grond c.q. zonder redelijk belang mag worden geweigerd. 5.10 Ad c. De stelling van Securitas c.s. dat de in de loop der tijd steeds neerwaarts bijgestelde tarieven van Accord waren gebaseerd op de veronderstelling dat het volume niet significant zou dalen (hiervoor, 5.4 onder c), leidt evenmin tot de door Accord bepleite uitleg. Naar het hof begrijpt, doelt Accord in dit verband in elk geval op de tariefcomponent ‘contractverplichtingen’, die bij het sluiten van de overeenkomst van 2014 werd gesteld op 2,2% van de bruto loonsom, waar voordien 2,4% gold, en die met ingang van 1 januari 2019 werd verlaagd naar 1,2% (voor fase A-arbeidskrachten) (voor fase B-arbeidskrachten: van 3,6% naar 2,6% per laatstgenoemde datum). Of Accord ook doelt op de vervanging, bij het sluiten van de overeenkomst van 2014, van de voorheen geldende ‘bureaumarge’ (€ 0,17 per uur) door de ‘opslag marge en risico’ (2%) is het hof niet duidelijk, maar het maakt voor de beoordeling niet uit. Tussen partijen is niet in geschil dat de tariefcomponent ‘contractverplichtingen’ betrekking had op vaste kosten van Accord (die niet evenredig meebewogen met de omzet). Accord stelt zich op het standpunt dat het hier om vaste c.q. onderhandelde tarieven gaat, en niet om stelposten die aanspraak gaven op aanpassing al naar gelang de werkelijke kosten waarvoor deze tarieven dekking beoogden te bieden, afgezet tegen de omzet, in werkelijkheid lager (of hoger) zouden blijken te liggen. Het hof gaat veronderstellenderwijs van de juistheid van dat standpunt uit. Commercieel gezien zou dan het tegendeel van wat Accord stelt evengoed moeten gelden: de tarieven waren gebaseerd op de veronderstelling (of verwachting) – maar dan bij Securitas c.s. – dat het volume niet significant zou stijgen. Uiteindelijk kunnen deze tariefcomponenten worden begrepen als commerciële afspraak, met (dienovereenkomstige) risico’s voor beide partijen. Een afnameverplichting is er niet uit af te leiden. 5.11 Ad d. De subsidiaire vordering van Accord wil ingang doen vinden dat Securitas c.s. op de grondslag van redelijkheid en billijkheid is (was) gehouden tot inachtneming van een redelijke opzegtermijn en -vergoeding, mede gelet op de (hoge) omvang van de schade van Accord in geval van snelle(re) beëindiging, in verhouding tot het belang van Securitas c.s. Het hof zal hierna (5.19-5.20) oordelen dat deze subsidiaire vordering niet toewijsbaar is, omdat de aangevoerde grondslag ontoereikend is. Dit brengt mee dat de nog veel verdergaande primaire vordering, die ingang wil doen vinden dat Securitas c.s. voor de gehele resterende (verlengde) looptijd van de overeenkomst verplicht was tot afname (met daaraan gekoppeld ook een veel hoger schadebedrag), op diezelfde grondslag (hiervoor, 5.4 onder d) evenmin kan worden toegewezen. 5.12 Ook in onderlinge samenhang bezien leiden de hiervoor in 5.4 samengevat weergegeven stellingen van Accord niet tot het aannemen van een afnameverplichting voor Securitas c.s. onder de overeenkomst. De tussen partijen gesloten overeenkomst en de wijze waarop hun samenwerking zich in de loop van de tijd feitelijk heeft ontwikkeld, rechtvaardigen niet de conclusie dat Securitas c.s. zonder meer verplicht was om op gelijke basis als in het verleden nieuwe beveiligers via Accord in dienst te nemen. ii. afnameverplichting in het kader van de verlenging van december 2018 5.13 Ter onderbouwing van haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Securitas c.s. in december 2018 (alsnog) een afnameverplichting op zich nam, ongeacht de aanstaande invoering van de WAB, voert Accord samengevat het volgende aan: Accord was slechts bereid de vergoeding van € 1,5 miljoen (door Securitas c.s. destijds ook aangeduid als signing fee) en de tariefkorting per 1 januari 2019 (die volgens Accord toen een verwachte waarde vertegenwoordigde van € 1,1 miljoen over de jaren 2019-2020) overeen te komen omdat zij verwachtte dat Securitas c.s. tijdens de (verlengde) looptijd van de overeenkomst nieuwe beveiligers niet zelf in dienst zou nemen, maar via Accord zou laten instromen zoals zij dat al jaren deed; Accord had geen enkele aanleiding om te vermoeden dat Securitas c.s. na de invoering van de WAB zou willen stoppen met payrollen. Sterker nog: [naam CEO Securitas], destijds de CEO van Securitas c.s., degene met wie Accord de verlengingsafspraak had gemaakt, had aangegeven dat hij een groot fan was van payrolling en gezegd dat partijen ‘er samen wel uit zouden komen’. 5.14 Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de WAB ingrijpende gevolgen meebracht voor payrolling. De payrollovereenkomst kwalificeert onder de WAB niet langer als uitzendovereenkomst. Uitzendbeding en verruimde ketenregeling zijn hierdoor onder de WAB niet meer beschikbaar voor payrolling. Onder de WAB zou Accord geen fase A-arbeidskrachten (met de flexibiliteit van het uitzendbeding) meer kunnen aanbieden, noch fase B-arbeidskrachten met een flexibeler ketenregeling dan voor Securitas c.s. zelf zou gelden als zij de betreffende arbeidskrachten zelf in dienst zou nemen. In december 2018 was Accord bekend met het wetsvoorstel WAB. Naar eigen zeggen was voor haar toen al evident dat en hoe de wetgeving met betrekking tot payroll zou gaan veranderen. Zij moest er dus ook mee bekend zijn dat ongewijzigde invoering van de WAB (voor zover van belang) de hier bedoelde ingrijpende gevolgen zou hebben voor haar dienstverlening aan Securitas c.s. Bij voortzetting op basis van payroll zou de flexibiliteit van het uitzendregime niet meer gelden. Bij voortzetting op basis van reguliere uitzendovereenkomst zouden werving en selectie van nieuwe arbeidskrachten niet meer in handen van Securitas c.s. kunnen blijven, en zou Securitas c.s. de van Accord bedongen exclusiviteit moeten opgeven. 5.15 Deze omstandigheden, in combinatie met het ontbreken van een afnameverplichting voor Securitas c.s. (hiervoor, 5.3-5.12), hadden Accord, als deskundig payrolldienstverlener, in december 2018 aanleiding kunnen geven – en moeten geven, als zij hierover zekerheid had willen hebben – om bij Securitas c.s. te verifiëren hoe zij de concrete invulling van de overeenkomst onder de (voorgestelde) WAB voor zich zag. Dat was voor Accord van belang, want met de toen besproken verlenging zou Accord zich committeren aan een betaling aan Securitas c.s. van € 1,5 miljoen en een tariefverlaging met toen een geschatte waarde van € 1,1 miljoen voor de resterende looptijd zonder verlenging, terwijl de WAB, als die ongewijzigd van kracht zou worden (voor zover van belang), zou kunnen meebrengen dat de – daarop aan te passen – dienstverlening van Accord commercieel minder of geheel oninteressant zou worden voor Securitas c.s. Daarbij was niet alleen van belang dat de extra flexibiliteit van payroll ten opzichte van eigen werknemers verviel, maar ook dat de WAB flexibele dienstverbanden überhaupt minder aantrekkelijk maakte ten opzichte van vaste werknemers (i.v.m. gedifferentieerde WW-premie). 5.16 Naar eigen zeggen (mondelinge behandeling hoger beroep) hééft Accord (haar bestuurder [naam bestuurder Accord]) bij die gelegenheid ook wel bij Securitas c.s. (haar CEO [naam CEO Securitas]) geverifieerd hoe deze tegenover de WAB stond, door deze ter sprake te brengen: hoe moet het nu met de WAB? Maar partijen hebben toen niet concreet met elkaar besproken hoe zij met de WAB zouden omgaan. Volgens Accord heeft [naam CEO Securitas] aangegeven dat hij een groot fan was van payrolling en heeft hij gezegd dat zij ‘er samen wel uit zouden komen’. Volgens Securitas c.s. was destijds bij [naam CEO Securitas] wel bekend dat payrolling politiek gezien onder het vergrootglas lag en dat de WAB gevolgen zou hebben voor payrolling, maar was hij toen niet bekend met de (concrete) impact van de WAB op de bestaande manier van werken onder de overeenkomst. Voor zover Accord van iets anders uitgaat, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat destijds bedrijfsjuristen bij Securitas c.s. werkten, van wie enkele ook werkzaam waren op het terrein van het arbeidsrecht, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [naam CEO Securitas] destijds bestuurslid was van de Nederlandse Veiligheidsbranche en dat deze vereniging eerder een reactie op de internetconsultatie van het wetsvoorstel had ingediend. Securitas c.s. heeft uitvoerig toegelicht dat en waarom dit niet maakte dat zij de concrete impact van de (voorgestelde) WAB op de flexibiliteit van payroll onder de overeenkomst op de radar had, en dat heeft Accord niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de WAB veel meer omvatte dan alleen een aanpassing van de regels voor payrolling. 5.17 Accord heeft onvoldoende onderbouwd dat zij er niettemin op heeft mogen vertrouwen dat [naam CEO Securitas] alle (juridische en commerciële) consequenties die de WAB zou hebben voor payrolling (en de gevolgen daarvan voor Securitas c.s. in het bijzonder) overzag en Accord dus ook ervan heeft mogen uitgaan dat Securitas c.s. na de invoering van de WAB de samenwerking op het gebied van payrolling met Accord met min of meer gelijke volumes zou voortzetten. De enkele door Accord gestelde mededelingen van [naam CEO Securitas] dat ze ‘er samen wel uit zouden komen’ kon zodanig vertrouwen niet rechtvaardigen. Of [naam CEO Securitas] deze mededeling werkelijk heeft gedaan, en meer in het algemeen of de komst van de WAB überhaupt ter sprake is gekomen – Securitas c.s. betwist dit –, kan daarom in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor de door Accord aan [naam CEO Securitas] toegeschreven uitlating dat hij ‘groot fan’ was van payrolling. Het probleem is juist dat payrolling drastisch zou wijzigen onder de WAB, en Accord onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam CEO Securitas] tijdens die aan hem toegeschreven uitlating sprak over die nieuwe payrolling, wetende wat dat inhield. 5.18 Het voorgaande maakt dat het door Accord gestelde vertrouwen dat Securitas c.s. stilzwijgend een afnameverplichting op zich nam, ongeacht de WAB, niet gerechtvaardigd werd door aan Securitas c.s. toe te rekenen omstandigheden. Dit wordt niet anders door de door Accord genoemde omstandigheid dat partijen bij eerdere wetswijzigingen hun samenwerking feitelijk aanpasten zonder de tekst van de overeenkomst te wijzigen. De WAB had immers, anders dan eerdere wetswijzigingen, (ingrijpende) gevolgen voor de overeengekomen payrolldienstverlening als zodanig. Het feit dat de verlenging gepaard ging met een substantiële betaling door Accord aan Securitas c.s. en een direct ingaande tariefkorting, maakt het voorgaande evenmin anders. Dat geldt ook als er vanuit wordt gegaan dat Securitas c.s. op deze betaling op zichzelf – afgezien van de afspraak daarover in het kader van de verlenging – geen aanspraak had. De visie van Securitas c.s. op die afspraak was dat de betaling van € 1,5 miljoen een korting voor de afgelopen jaren was, waarin Accord substantiële – volgens Securitas c.s.: verborgen, en niet beoogde – marge had gemaakt op posten in de tariefstructuur buiten de post ‘opslag marge en risico’ (2%). De direct ingaande tariefkorting diende volgens Securitas c.s. om die verborgen marge voor de resterende looptijd weg te nemen. Partijen duidden de betaling afwisselend aan als signing fee (voor de verlenging)en credit of verrekening (voor het verleden). Wat daarvan zij, ook als er geen (juridische) aanspraak bestond op die betaling en de direct ingaande tariefverlaging: partijen maakten hierover een commerciële afspraak. Als Accord erop heeft vertrouwd dat Securitas c.s. zich hiermee committeerde aan afname onder de (verlengde) overeenkomst, ongeacht de WAB, dan komt dat nog steeds voor haar eigen risico.subsidiaire vordering: opzegtermijn en -vergoeding 5.19 Subsidiair voert Accord aan dat Securitas c.s. ten minste een opzegtermijn in acht had moeten nemen voor het stoppen met afnemen van haar dienstverlening. Accord stelt dat Securitas c.s. haar moet compenseren voor het niet in acht nemen van die door haar bedoelde termijn (€ 3,4 miljoen), voor de vaste kosten waarmee zij hoe dan ook zou blijven zitten (€ 1,3 miljoen), en voor de betaalde € 1,5 miljoen en waarde van de tariefkorting voor de jaren 2019-2020 (0,6 miljoen). Dit vloeit volgens Accord allemaal voort uit de redelijkheid en billijkheid. Zij beroept zich in dit verband op de langdurige samenwerking en haar grote afhankelijkheid van haar dienstverlening aan Securitas c.s. Volgens Accord had Securitas c.s. geen rechtens te respecteren belang bij het niet in acht nemen van die door haar bedoelde opzegtermijn. 5.20 Het verweer van Securitas c.s. tegen deze vordering houdt onder meer in dat de dienstverlening onder de overeenkomst onder de WAB niet ongewijzigd zou kunnen worden voortgezet, maar slechts op een ingrijpend gewijzigde wijze (hiervoor, 5.14). Zij stelt dat zij bij zodanig gewijzigde dienstverlening geen belang (meer) had, integendeel: haar (financiële) belang verzette zich juist daartegen. Naar het oordeel van het hof stond het Securitas c.s. vrij om het afnemen van de diensten van Accord af te bouwen en te beëindigen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, zonder schadeplichtig te worden. Het hof stelt hierbij voorop dat het gaat om een samenwerking tussen commerciële partijen die voor beide partijen zeer lucratief is geweest en waaraan Securitas c.s. uiteindelijk een einde heeft gemaakt in verband met een – al sinds 2018 als wetsvoorstel bij Accord bekende (hiervoor, 5.14) – wetswijziging die ingrijpende gevolgen had voor de overeengekomen payrolldienstverlening als zodanig (hiervoor, 5.17-5.18). Bij dit oordeel betrekt het hof verder de volgende omstandigheden: Nadat Accord medio 2019 het gesprek met Securitas c.s. was aangegaan over voortzetting van de dienstverlening onder de WAB, heeft Securitas c.s., na uitvoerige informatie-uitwisseling met Accord, op 4 oktober 2019 aan Accord medegedeeld dat zij per 2020 wilde stoppen met flex en payroll. Dat er tot 1 januari 2020 – bijna drie maanden later – wijzigingen zijn opgetreden in de lopende opdrachten, stelt Accord niet (afgezien van de hiervoor in 3.7 genoemde gang van zaken met betrekking tot het in december 2019 iets langer via Accord willen betrekken van fase A-arbeidskrachten). De uitleenovereenkomsten met betrekking tot fase B-arbeidskrachten zijn bovendien allemaal doorgelopen tot in 2020, en uitgediend. De afname van diensten is dus niet opeens gestopt, maar in deze periode (geleidelijk) afgebouwd. Artikel 10.4 van de overeenkomst voorzag in een bevoegdheid voor Securitas c.s. tot opzegging met directe ingang ‘indien enige wet of regelgeving daartoe aanleiding geeft’ (hiervoor, 3.2 (slot)). Aan Accord moet worden toegegeven dat zo’n bepaling niet per definitie uitsluit dat redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden tóch kunnen verplichten tot het in acht nemen van een (redelijke) opzegtermijn, maar deze concrete en ruimhartige opzegbevoegdheid werpt daarvoor in dit geval wel een (extra) drempel op. In het voorliggende geval ging het bovendien niet om opzegging van de overeenkomst als zodanig, maar het (geleidelijk) stoppen met het afnemen van diensten, waartoe de overeenkomst überhaupt al niet verplichtte. Payroll ‘nieuwe stijl’ (onder de WAB) bood Securitas c.s. geen flexibiliteitsvoordelen. In (slechts) de ‘ontzorging’ (personeelsadministratie en verzuimbegeleiding) en het outsourcen van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte was Securitas c.s. niet of onvoldoende geïnteresseerd. Accord heeft onvoldoende toegelicht waarom dit een onredelijk uitgangspunt van Securitas c.s. is geweest. Accord voert nog aan dat bij payroll ‘nieuwe stijl’ (onder de WAB) de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor nieuwe arbeidskrachten voor de duur van zes maanden kon worden uitgesloten, maar het is voor het hof niet duidelijk waarom dit voor Securitas c.s. had kunnen of moeten bijdragen aan het doorgaan met payrollen (maar dan ‘nieuwe stijl’). Onder de WAB is de mogelijkheid van het uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte niet groter bij payrolling dan bij regulier dienstverband. Securitas c.s. heeft bovendien gemotiveerd betwist dat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte kon worden uitgesloten onder de WAB in het geval van payrolling bij Securitas c.s. Het omschakelen naar dienstverlening op basis van uitzendovereenkomst zou ingrijpende wijzigingen vergen: werving en selectie zouden niet meer bij Securitas c.s. mogen liggen, en zij zou de van Accord bedongen exclusiviteit daadwerkelijk moeten opgeven. Securitas c.s. heeft aangevoerd dat zij bij deze ingrijpende wijzigingen als zodanig geen belang had, integendeel. Het was aan Securitas c.s. om te bepalen of zij deze ingrijpende wijzigingen overhad voor behoud van flexibiliteit. Dat had zij niet, en Accord geeft onvoldoende toelichting dat dit een onredelijke afweging van Accord was. meer subsidiaire vordering: ongerechtvaardigde verrijking/redelijkheid en billijkheid 5.21 Volgens Accord is Securitas c.s. ongerechtvaardigd verrijkt met de betaling van € 1,5 miljoen en de per 1 januari 2019 ingegane tariefverlaging. Dit betoog faalt: de betaling en de verlaging zijn tussen partijen overeengekomen en worden, daarom, hierdoor gerechtvaardigd. In het licht van wat het hof hiervoor in 5.13-5.18 heeft overwogen is de gebondenheid van Accord aan deze betaling en tariefverlaging ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. uiterst subsidiaire vordering: dwaling 5.22 Accord stelt zij dat zij ten tijde van de verlenging van de overeenkomst in december 2018 in de veronderstelling verkeerde dat Securitas c.s. de consequenties van de WAB overzag en daarin geen reden zag om de samenwerking met Accord na invoering van de WAB te beëindigen. Uit wat het hof hiervoor in 5.13-5.19 heeft overwogen, volgt dat deze veronderstelling niet werd gerechtvaardigd door aan Securitas c.s. toe te rekenen omstandigheden. In het verweer van Securitas c.s. ligt besloten, en het hof onderschrijft dit, dat voor zover Accord op dit punt heeft gedwaald, deze dwaling dus niet is te wijten aan een onjuiste inlichting of geschonden mededelingsplicht van de kant van Securitas c.s., en dat deze dwaling overigens (voor zover het een wederzijdse dwaling betrof) voor eigen rekening van Accord behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). 5.23 De conclusie is dat het principaal hoger beroep niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis wat de conventie betreft bekrachtigen. Het hof zal Accord als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. 5.24 Die proceskosten begroot het hof aan de zijde van Securitas c.s. tot op heden op: griffierecht € 11.379 salaris advocaat € 12.434 (2 punten × tarief VIII hoger beroep) Totaal € 33.813 5.25 De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal het hof toewijzen zoals de beslissing vermeldt. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 april 2022 wat betreft de conventie, en vernietigt het wat betreft de reconventie; veroordeelt Accord tot betaling aan Securitas c.s. van € 34.670; veroordeelt Accord in de kosten van eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Securitas c.s. begroot op € 721, en die van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Securitas c.s. tot op heden begroot op € 33.813 (principaal hoger beroep), € 1.571 (incidenteel hoger beroep) en € 278 (nakosten), met de wettelijke rente over deze kosten als Accord deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als Accord niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, zij de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Accord deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. A.J.P. Schild en mr. K.J.O. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.