ECLI:NL:GHDHA:2024:1107

Rolnummer: 22-001199-22 Parketnummer: 10-960101-20 Datum uitspraak: 2 juli 2024 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 april 2022 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1. en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is beslist omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen, één en ander als nader in het vonnis waarvan beroep omschreven. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering - tenlastegelegd dat: 1.hij in of omstreeks de periode van 14 april 2016 tot en met 1 juni 2016, te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 3776 kilogram cocaïne, in elk geval een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, althans cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2.hij op of omstreeks 8 september 2020, te Oudenbosch (gemeente Halderberge), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, - een (vuur)wapen van categorie III, te weten een pistool (merk STAR 30p, 9x19mm), en/of - een (bijbehorend) patroonmagazijn; en/of -(daarbij bijbehorende) munitie van categorie III, te weten 10 kogelpatronen; voorhanden heeft gehad. Vordering van de advocaten-generaal De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met daarnaast een geldboete ter hoogte van € 50.000,-, subsidiair 285 dagen hechtenis. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Rechtmatigheidsverweer PGP Safe Inleiding In het onderzoek 26Sassenheim heeft de officier van justitie op 4 april 2017 een rechtshulpverzoek gedaan aan de bevoegde autoriteiten in Costa Rica voor een doorzoeking en het veiligstellen en kopiëren van een server die zich bevond in een datacentrum van een aldaar gevestigd bedrijf. Op deze server bevond zich de infrastructuur voor het routeren en versleutelen van e-mailberichten van gebruikers van PGPSafe.net (hierna: ‘PGPSafe-berichten’). Nadat de rechter te Costa Rica daartoe een machtiging had afgegeven, werd op 9 mei 2017 binnengetreden voor een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Bij deze doorzoeking zijn in het datacentrum kopieën gemaakt van bestanden die zich op de server bevonden. Deze bestanden zijn later door de Costa Ricaanse autoriteiten ter beschikking gesteld aan het Nederlandse onderzoeksteam van 26Sassenheim. Nadat in het onderzoek 26Sartell het vermoeden was ontstaan dat gebruikers van een aantal PGPSafe-accounts betrokken waren geweest bij (kort gezegd:) de gebeurtenissen in zaaksdossier Romp is toestemming gevraagd, en verleend, om de met betrekking tot deze accounts verkregen data in het onderzoek 26Sartell te gebruiken. Naar aanleiding hiervan heeft het openbaar ministerie in het onderzoek 26Sartell de beschikking gekregen over PGPSafe-data, waaronder die met betrekking tot het door de verdachte gebruikte account ‘[emailadres 1]’. Het gaat in wezen om versleutelde berichten die via dit account zijn ontvangen van, en gestuurd naar, andere PGPSafe-gebruikers. In het procesdossier is een weergave van die berichten opgenomen. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat die PGPSafe-berichten van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim; subsidiair dient dit volgens de verdediging te leiden tot strafvermindering. Het hof begrijpt het betoog van de verdediging in dit verband aldus (kort gezegd:) dat het rechtshulpverzoek aan de Costa Ricaanse autoriteiten een deugdelijke grondslag ontbeerde, nu daarvoor geen voorafgaande machtiging was verleend door de rechter-commissaris, terwijl dit op grond van het bepaalde in artikel 125la Wetboek van Strafvordering (Sv) wel had gemoeten. De advocaten-generaal stellen zich op het standpunt dat artikel 125la Sv niet van toepassing is op het onderhavige rechtshulpverzoek. Volgens hen is PGPSafe (PGPSafe.net) niet aan te merken als een ‘openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ zoals in dat artikel bedoeld. De advocaten-generaal menen dat de officier van justitie het rechtshulpverzoek dan ook terecht heeft gebaseerd op de in artikel 125i Sv opgenomen bevoegdheid, waarvoor geen voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris nodig is. Voor het geval toch sprake zou zijn van een vormverzuim stellen de advocaten-generaal subsidiair dat daaraan geen rechtsgevolg dient te worden verbonden omdat het vormverzuim niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar de verdachten in de zaak 26Sartell. Meer subsidiair stellen de advocaten-generaal dat met constatering van het vormverzuim kan worden volstaan. Rechtsgevolgen eventueel vormverzuim in 26Sassenheim? Hoewel toepassing van artikel 359a Sv (voor zover hier relevant) is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, sluit dit niet uit dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet bij het vooronderzoek tegen de verdachte is begaan. Ook in dat laatste geval kan een rechtsgevolg op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden (ECLI:NL:HR:2020:1889). Naar het oordeel van het hof moet een eventueel vormverzuim met betrekking tot het rechtshulpverzoek in 26Sassenheim worden geacht van bepalende invloed te zijn op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van hetgeen hem in het onderzoek 26Sartell ten laste is gelegd.

Gelet op al het voorgaande ziet het hof geen aanleiding voor bewijsuitsluiting of voor strafvermindering. Het hof zal dan ook volstaan met constatering van het verzuim. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is dit niet strijdig met het Unierecht (ECLI:NL:HR:2023:241, zie r.o. 6.12.2 e.v.). Nadere bewijsoverwegingen Identificatie In het proces-verbaal van identificatie d.d. 27 maart 2020 zijn de feiten en omstandigheden opgesomd op grond waarvan de politie heeft geconcludeerd dat de verdachte de gebruiker was van het PGPSafe-emailadres [emailadres 1]. In hoger beroep zijn deze bevindingen en conclusie door de verdediging niet bestreden. Tevens heeft de verdachte ter zitting van 9 april 2024 in hoger beroep verklaard dat hij de gebruiker is geweest van [emailadres 1]. Het hof concludeert dan ook dat de verdachte de gebruiker was van dit PGPSafe-emailadres. Zaaksdossier Scan (feit 1) De verdediging bepleit dat wettig en overtuigend bewijs voor medeplegen ontbreekt. De daadwerkelijk door de verdachte verrichte handelingen leveren geen medeplegen maar medeplichtigheid op, wat niet ten laste is gelegd. De verdachte was slechts een doorgeefluik voor informatie dan wel boodschapper. Wat de verdachte gedaan heeft kwalificeert niet als een substantiële bijdrage aan de invoer van de cocaïne (materieel noch intellectueel), aldus de verdediging. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof duidt de rol van de verdachte als voorman van de uithaalploeg en schakel tussen de uithaalploeg en [medeverdachte 1]. Met de rechtbank gaat het hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen uit van de navolgende feiten en omstandigheden: De verdachte heeft vanaf in ieder geval 9 mei 2016 pgp-contact met de medeverdachte [medeverdachte 1]. Op 27 mei 2016 spreken de verdachte en [medeverdachte 1] af elkaar te ontmoeten bij het park aan de Krispijnseweg in Dordrecht. Op 29 mei 2016 vindt pgp-berichtenverkeer tussen [medeverdachte 1] en verdachte plaats. De verdachte moet op 30 mei 2016 om 11.30 uur met de bus bij Rotterdam Alexander zijn. [medeverdachte 1] geeft alle informatie aan de verdachte door en de verdachte moet het met [betrokkene 1] en de jongens regelen. De verdachte zal dit doen. Het hof stelt vast dat de gegevens die [medeverdachte 1] doorgeeft aan de verdachte qua aantallen, verpakking en droogstempels precies overeenkomen met de gegevens van de op 1 juni 2016 in beslag genomen partij cocaïne. Het hof leidt hieruit af dat het berichtenverkeer op deze partij cocaïne betrekking heeft. 4. Op 30 mei 2016 wordt bekend dat de bewuste container geblokkeerd is en nog niet kan worden opgehaald. Rond 17.55 uur vraagt de verdachte aan [medeverdachte 1] wat te doen, of de bus moet blijven staan en [betrokkene 1] standby moet staan voor morgen. Hij laat hem een taxi pakken en dan de trein. Hij haalt hem op, zodat de bus daar de volgende dag is. Die avond geeft de verdachte ook aan [medeverdachte 1] door dat hij de volgende dag naar het gerechtshof moet als getuige. [betrokkene 1] is met [betrokkene 2] voor het geval het uitloopt. [betrokkene 2] kan [betrokkene 1] opvangen. Voor de zekerheid geeft de verdachte het pgp-adres van [betrokkene 2] door aan [medeverdachte 1]. 5. Op 31 mei 2016 ’s ochtends bericht de verdachte aan [medeverdachte 1] dat hij klaar is op de rechtbank (het hof begrijpt: het gerechtshof). Even een paar keer overstappen en hij gaat naar de boys. Later die avond/nacht bericht [medeverdachte 1] aan de verdachte dat de bak dood is. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze feiten en omstandigheden dat sprake is van een zodanig nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en in ieder geval [medeverdachte 1] dat sprake is van medeplegen. De door de verdachte verrichte handelingen zijn erop gericht in opdracht en in samenwerking met [medeverdachte 1] de cocaïne onder gecontroleerde omstandigheden uit de container te halen en verder te vervoeren/op te slaan. Deze partij cocaïne vertegenwoordigt immers een enorme waarde. [medeverdachte 1] stuurt de verdachte aan en de verdachte stuurt ‘de jongens’, de uithaalploeg, aan. Hij doet dit door het geven van opdrachten. Hij zorgt ervoor dat de bus op de afgesproken plaats staat. Hij brengt iemand naar Rotterdam Alexander. Hij wacht samen met ‘de jongens’ totdat zij in actie kunnen komen. Zijn rol richting ‘de jongens’ is die van voorman en schakel tussen [medeverdachte 1] en ‘de jongens’. Het is duidelijk uit de gesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte 1] dat de verdachte instaat voor de betrouwbaarheid van ‘de jongens’. Het uithalen van cocaïne uit een container onder gecontroleerde omstandigheden is een belangrijke en onmisbare schakel in het hele proces van de invoer van een zeer omvangrijke partij cocaïne als waarvan hier sprake is. Zonder het uithalen van de cocaïne kan de waarde daarvan niet ten gelde gemaakt worden. Zoals de rechtbank terecht opmerkt: zonder goed geregelde uithaal geen succesvolle invoer. Hoewel de partij cocaïne al in beslag genomen is, zijn monsters teruggeplaatst. De verklaring van [medeverdachte 1] bij het hof Amsterdam betreffende de zaak 26Douglasville (het hof neemt aan dat de raadsman hiernaar verwijst onder punt 21 van zijn pleitnota) leidt niet tot een ander oordeel. Het verwijt jegens de verdachte ziet op handelingen in mei/begin juni 2016. Het verwijt inzake de criminele organisatie waarvan [medeverdachte 1] deel zou uit maken en waarop deze verklaring ziet betreft de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020, dus ruimschoots na mei 2016. Dat de verdachte niet genoemd wordt in deze verklaring kan dus niet als ontlastend aangemerkt worden. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. hij in of omstreeks de periode van 14 april 2016 tot en met 1 juni 2016, te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 3776 kilogram cocaïne, in elk geval een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, althans cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2.hij op of omstreeks 8 september 2020, te Oudenbosch (gemeente Halderberge), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, - een (vuur)wapen van categorie III, te weten een pistool (merk STAR 30p, 9x19mm), en/of - een (bijbehorend) patroonmagazijn; en/of - ( daarbij bijbehorende) munitie van categorie III, te weten 10 kogelpatronen; voorhanden heeft gehad. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Ernst van de feiten De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van de invoer van 3.776 kilogram cocaïne en wapenbezit. Uit de onderschepte PGP-berichten blijkt dat de verdachte een zakelijk contact van hoofdverdachte [medeverdachte 1] is. In het kader van onderhavig transport is hij degene die zorgt dat de uithalers klaar staan en weten wat ze moeten doen. Hij verkrijgt daartoe cruciale informatie van [medeverdachte 1] zelf. Hieruit kan worden opgemaakt dat de verdachte een belangrijke aansturende rol heeft gehad in het kader van dit transport en daarmee een belangrijke schakel is geweest tussen de uithaalploeg en [medeverdachte 1]. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte met zijn handelen een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de invoer van en handel in cocaïne, een verslavende en voor de gezondheid schadelijke stof. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van ook zware criminaliteit, waaronder levensdelicten. De verdachte heeft zich van deze negatieve effecten niets aangetrokken en heeft zich enkel laten leiden door winstbejag. Aan de opzettelijke invoer van cocaïne zijn hoge wettelijke strafmaxima verbonden ter voorkoming van het ontstaan van een grootschalige binnenlandse markt. Voorts had de verdachte in zijn woning een wapen en bijhorende kogelpatronen voorhanden. Illegaal wapenbezit vormt, zeker ook in relatie tot het andere bewezenverklaarde strafbare feit, een onaanvaardbare bedreiging voor een veilige samenleving en dient daarom met kracht bestreden te worden. Het geeft bovendien te denken dat het wapen in de woning lag waar ook zijn kinderen woonachtig zijn, met alle gevaren van dien verbonden aan onderzoekend spel van kinderen. Justitiële documentatie Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 maart 2024, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk en andersoortige strafbare feiten. De op te leggen straf In het bijzonder gelet op de ernst van de feiten kan naar

Het hof heeft gelet op de straffen die in vergelijkbare gevallen worden opgelegd. Gelet op verdachtes louter uitvoerende rol in de organisatie van dit transport, het tijdsverloop in deze zaak en de persoonlijke omstandigheden zoals daarvan is gebleken ter terechtzitting, zal het hof aan verdachte een lagere straf opleggen dan de door de advocaten-generaal gevorderde gevangenisstraf. Het hof acht gezien al het voorgaande in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar passend en geboden, met aftrek van voorarrest. Voor het daarnaast opleggen van een geldboete, zoals door de advocaten-generaal gevorderd, ziet het hof geen aanleiding. Hoewel een geldboete op zich zonder nadere beperkingen kan worden gecombineerd met een gevangenisstraf en de boete er mede toe kan strekken om genoten voordeel af te romen ziet het hof vanwege de hoogte van de hierna op te leggen gevangenisstraf daartoe geen reden. Overschrijding redelijke termijn De verdachte is op het moment dat het hof arrest wijst nog voorlopig gehecht en het hof gaat derhalve uit van een redelijke termijn van 16 maanden in hoger beroep. De verdachte is op 25 april 2022 tegen het vonnis van de rechtbank van 11 april 2022 in hoger beroep gekomen. Dit arrest wordt gewezen op 2 juli 2024. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee met bijna 11 maanden overschreden. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop, de verwevenheid met de zaken van de medeverdachten, de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel het tijdsverloop mede is ingegeven doordat deze strafzaak deel uitmaakt van het onderzoek 26Sartell, een omvangrijk politie onderzoek waarbij meerdere verdachten gelijktijdig terecht hebben gestaan, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet het gehele tijdsverloop kan verklaren. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn in hoger beroep, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Gelet op deze geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de hiervoor overwogen op te leggen gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden matigen, en de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar en 9 maanden opleggen. Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is. Beslag Openbaar Ministerie De advocaten-generaal hebben ter terechtzitting gevorderd dat ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggeven voorwerpen, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, dient te worden beslist overeenkomstig de beslissingen van de rechtbank. Verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggeven voorwerpen kan worden beslist overeenkomstig de beslissingen van de rechtbank. Hof Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat het onder verdachte in beslag genomen voorwerp 19 dient te worden onttrokken aan het verkeer. Dit voorwerp behoort aan de verdachte toe en is aangetroffen tijdens het strafvorderlijk onderzoek naar hem. Het voorwerp kan in de gegeven omstandigheden dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan. Het hof zal de teruggave aan de rechthebbende gelasten van de voorwerpen 25 en 26 op de beslaglijst, zijnde de gemeente Halderberge als afgevende instantie van het paspoort namens de Staat der Nederlanden, de eigenaar van het paspoort en de bank die de pas heeft verstrekt aan degene op wiens naam de pas is gesteld. Ten aanzien van het geld onder de nummers 23 en 24 en de tas onder 20 op de beslaglijst zal het hof bepalen dat deze zullen worden terug gegeven aan de verdachte. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36d, 47, 55 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren en 9 (negen) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 19 1.00 STK vuurwapen STAR MODEL 30P CAL. Gelast de teruggave aan de rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 25 1.00 STK Paspoort 619677 op naam van: [persoon 1] 26 1.00 STK Bankpas RABOBANK 620511 brief met bankpas onv [persoon 2] Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 20 1.00 STK Tas AH TAS 619646 verpakking van het wapen AH tas 23 Geld buitenlands IBG 08092020 619654 +/- 88 euro Marrokaanse Dirham 24 Geld buitenlands IBG 08092020 619656 +/- 240 euro Marrokaanse Dirha. Dit arrest is gewezen door mr. Th.W.H.E. Schmitz, mr. R. van der Hoeven en mr. E.A. Lensink, in bijzijn van de griffiers mr. C.B. Jans en mr. F.S. Ördü. De griffier mr. C.B. Jans is buiten staat om dit arrest mede te ondertekenen. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 juli 2024. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 maart 2020 van de politie Landelijke Eenheid met nr. LERCB18004-0211 (blz. 1256 tot en met 1258 van het zaaksdossier Scan).

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat een onrechtmatigheid met betrekking tot het rechtshulpverzoek in 26Sassenheim kan worden geacht ook jegens de verdachte onrechtmatig te zijn, nu daardoor de beschikking is gekregen over zijn PGPSafe-berichten, wat raakt aan zijn privacybelangen. Ook wordt in aanmerking genomen dat uit het procesdossier en het requisitoir van de advocaten-generaal kan worden opgemaakt dat deze PGPSafe-berichten hebben te gelden als het voornaamste bewijs van het aan de verdachte ten laste gelegde feit. Anders dan de advocaten-generaal is het hof derhalve van oordeel dat, indien sprake is van een vormverzuim met betrekking tot het rechtshulpverzoek in 26Sassenheim, daaraan in de zaak tegen de verdachte wel degelijk een rechtsgevolg kan worden verbonden. Dit brengt mee dat in onderhavige zaak de vraag voorligt of het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris met betrekking tot het rechtshulpverzoek in 26Sassenheim een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Vormverzuim? Artikel 125la Sv beperkt de bevoegdheid van de officier van justitie tot kennisname en vastlegging van gegevens die bij een doorzoeking ter vastlegging van gegevens worden aangetroffen bij een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatie-dienst en die niet voor deze bestemd of van deze afkomstig zijn. Voor dit geval bepaalt artikel 125la Sv bovendien dat de officier van justitie een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris behoeft. De advocaten-generaal stellen zich op het standpunt dat artikel 125la Sv niet van toepassing is op het onderhavige rechtshulpverzoek omdat met de begrippen ‘openbaar telecommunicatienetwerk’ en/of ‘openbare telecommunicatiedienst’ slechts wordt gedoeld op aanbieders/diensten die vallen onder de Telecommunicatiewet, en derhalve niet (zo begrijpt het hof) op aanbieders van pretty good privacy-diensten, zoals PGPSafe. Dit standpunt kan naar het oordeel van het hof niet worden aanvaard. In de wetsgeschiedenis van artikel 125la Sv is opgemerkt dat een bijzondere categorie van gegevens waarop de bevoegdheid van dit artikel van toepassing is, wordt gevormd door gegevens betreffende de inhoud van een e-mail die is opgeslagen bij een internetaanbieder. De wetgever beoogt aan deze gegevens dezelfde bescherming te bieden als aan (gesloten) poststukken (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p. 14). Naar het oordeel van het hof geldt die bescherming dan ook voor de e-mailgegevens die zich bevonden op de door PGPSafe gebruikte server in Costa Rica. In het licht van de hierboven kort aangehaalde wetsgeschiedenis valt immers niet in te zien dat het voor de toepasselijkheid van artikel 125la Sv relevant is of dergelijke gegevens bij een ‘reguliere’ internetaanbieder worden aangetroffen, of (bijvoorbeeld) bij een aanbieder van pgp-diensten zoals PGPSafe. In beide gevallen gaat het om e-mails waarvan de inhoud blijkens de wetsgeschiedenis dezelfde bescherming verdient als die van (gesloten) poststukken. Dit betekent dat PGPSafe naar het oordeel van het hof dient te worden aangemerkt als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 125la Sv, zodat voor het onderhavige rechtshulpverzoek een daaraan voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris was vereist. Nu deze machtiging ontbreekt is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Welk rechtsgevolg? Bij de vraag of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan een vormverzuim moeten worden verbonden dient de rechter rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het veroorzaakte nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Tot slot is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel zo moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. De rechtsgevolgen die door de rechter aan een vormverzuim kunnen worden verbonden zijn – oplopend in zwaarte – de constatering van het verzuim zonder rechtsgevolg, strafvermindering, bewijsuitsluiting, en in het uiterste geval de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. In dit kader overweegt het hof het volgende. Het belang van het in het onderhavige geval geschonden voorschrift is gelegen in de bescherming van privacygevoelige gegevens (zoals e-mails) door voorafgaand rechterlijk toezicht op de verkrijging en het gebruik daarvan. Dergelijke gegevens verdienen bescherming, gelet op het in (onder meer) artikel 8 EVRM neergelegde fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het gaat derhalve om een belangrijk voorschrift. Daartegenover staat (met betrekking tot de ernst van het verzuim) dat naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een (doel)bewuste schending van het onderhavige voorschrift. Daarnaast geldt dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die erop wijzen dat de rechter-commissaris in 26Sassenheim geen machtiging zou hebben verleend indien deze was gevraagd. Derhalve is niet aannemelijk dat het vormverzuim tot gevolgen heeft geleid die er niet waren geweest indien het voorschrift in artikel 125la Sv in acht was genomen. Door het vormverzuim is het recht van de verdachte op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals (onder meer) gewaarborgd in artikel 8 EVRM, geschonden. Het daardoor concreet ontstane nadeel is naar het oordeel van het hof evenwel zeer beperkt, indien al aanwezig, gelet op de zeer summiere informatie die het PGPSafe-berichtenverkeer over het privé-leven van de verdachte heeft prijsgegeven. Er is derhalve in niet meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het hof merkt ten slotte op dat de verdachte door het vormverzuim niet in zijn verdedigingsbelangen is geschaad; daarbij betrekt het hof dat het belang van de verdachte dat een gepleegd strafbaar feit niet wordt ontdekt, niet als een rechtens te respecteren belang kan worden aangemerkt.