ECLI:NL:GHDHA:2024:109

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.319.773/01 Zaaknummer rechtbank : 9796452 \ CV EXPL 22-10563 Arrest van 6 februari 2024 in de zaak van 1 [naam] ,zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, 2. Empire Beauty Lounge B.V.,gevestigd in Rotterdam, appellanten, advocaat: mr. S.C. van Paridon, kantoorhoudend in Rotterdam, tegen Ultee Bouw & Management B.V., gevestigd in Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.A.C. Backx, kantoorhoudend in Oud-Beijerland. Het hof zal appellanten hierna noemen Beauty Lounge cs (enkelvoud) of huurster en geïntimeerde Ultee of verhuurster. 1De zaak in het kort 1.1 Beauty Lounge cs heeft van Ultee ruimte gehuurd waarin zij een beauty-zaak exploiteert. In verband met huurachterstand heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, op vordering van Ultee de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden, de ontruiming gelast en Beauty Lounge cs hoofdelijk veroordeeld tot betaling van (i) de huurachterstand (ii) de boeterente, (iii) de buitengerechtelijke kosten, (iv) de maandelijkse huur tot het moment van de ontruiming en (v) de proceskosten. Daarnaast is Beauty Lounge cs hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat over de periode na de ontruiming tot ten laatste 31 december 2022. 1.2 Het hoger beroep gaat over de posten (i) de huurachterstand en (iii) de buitengerechtelijke kosten. Het hof geeft Beauty Lounge cs ongelijk en bekrachtigt het vonnis.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 9 september 2022, waarmee Beauty Lounge cs in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2022; het arrest van dit hof van 10 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast (deze is niet gehouden); de memorie van grieven van Beauty Lounge cs van 24 januari 2023, met bijlagen 1 tot en met 8; de aanvullende akte van Beauty Lounge cs, met bijlage 9, ten behoeve van de (uiteindelijk niet gehouden) mondelinge behandeling, via H12-formulier op 13 februari 2023 ingekomen bij de centrale balie van het hof en gezonden aan de wederpartij; de memorie van antwoord van Ultee van 9 mei 2023, met bijlagen 1 tot en met 15; de akte van Beauty Lounge cs van 20 juni 2023; de antwoord-akte van Ultee van 18 juli 2023.

3.1 Ultee heeft aan Beauty Lounge cs verhuurd casco-bedrijfsruimte aan [adres] (hierna ook: het gehuurde). De bestemming van het gehuurde in het (in 2017 met aanvankelijk alleen appellant 1 gesloten) huurcontract is ‘beauty-lounge’. De huurprijs in 2021 was € 2.057,17 en in 2022 € 2.112,66, per maand. 3.2 Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. - Op grond van artikel 10 lid 1 Algemene Bepalingen moet huurder de verhuurder onmiddellijk in kennis stellen van een gebrek en verhuurder een redelijke termijn geven voor (aanvang van) herstel van een voor rekening van verhuurder komend gebrek.- Blijkens artikel 11.3 Algemene Bepalingen is verhuurder niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van een gebrek en kan huurder bij een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de situatie van artikel 7:206 lid 3 BW.- Artikel 11.4 Algemene Bepalingen bevat een aantal (thans niet aan de orde zijnde) uitzonderingen op de regel van artikel 11.3.- Artikel 25 lid 3 Algemene Bepalingen bevat een boetebepaling bij niet tijdige betaling (kort gezegd van minimaal € 300 per maand).- In artikel 30.1 Algemene Bepalingen worden de redelijkerwijs gemaakte buitengerechtelijke kosten gesteld op 15% van de verschuldigde hoofdsom. 3.3 Vanaf half maart 2020 zijn, voor zover in deze zaak relevant, de volgende Corona-maatregelen van overheidswege van toepassing geweest:Op 16 maart 2020 werd het uitoefenen van contactberoepen verboden. Dat verbod werd op 11 mei 2020 opgeheven. Op 14 december 2020 was sprake van een sluiting van niet-essentiële winkels, die duurde tot 3 maart 2021. Vanaf 3 maart 2021 mocht Beauty Lounge cs één klant per 25m²ontvangen waarbij zij tot 20:00 uur geopend mocht zijn. Deze restricties zijn op 26 juni 2021 tot een einde gekomen. Vanaf 12 november 2021 mocht Beauty Lounge cs slechts tot 18:00 uur open zijn en vanaf 26 november 2021 slechts tot 17:00 uur. Vanaf 19 december 2021 was weer sprake van een volledige lockdown. Die kwam op 15 januari 2022 tot een einde waarna Beauty Lounge cs haar deuren weer tot 17:00 uur mocht openen. Vanaf 25 februari 2022 mocht Beauty Lounge cs weer haar reguliere openingstijden hervatten. 3.4 De gemachtigde van Ultee heeft Beauty Lounge cs vanaf augustus 2021 aangeschreven in verband met betalingsachterstanden. De daarna afgesproken betalingsregelingen zijn slechts gedeeltelijk nageleefd. Volgens de niet weersproken becijferingen van Ultee bedroeg de huurachterstand tot en met maart 2022 € 20.352,51. 3.5 Op 1 december 2021 is brand geweest in het gehuurde, waarbij het inwendige van het gehuurde is vernield. Dolmans Calamiteiten Diensten B.V. heeft na de brand (schoonmaak)werkzaamheden verricht in het gehuurde en de kosten daarvan (blijkens factuur van 31 januari 2022) zijn rechtstreeks aan haar betaald door de verzekeraar van huurster. Beauty Lounge cs heeft in januari 2022 telefonisch aan de incassogemachtigde van Ultee meegedeeld dat er een brand was geweest. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Ultee heeft Beauty Lounge cs gedagvaard en, uitvoerbaar bij voorraad en samengevat weergegeven, gevorderd om de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens huurachterstand, Beauty Lounge cs te veroordelen tot ontruiming en haar hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (i) de huurachterstand over de periode januari 2021 tot en met maart 2022 van € 20.352,51 met wettelijke rente, (ii) een boeterente van € 1.500, (iii) buitengerechtelijke kosten van € 3.042,87, (iv) de maandelijkse huur tot het moment van de ontruiming, (v) de proceskosten, alsmede (vi) van schadevergoeding op te maken bij staat over de periode na de ontruiming tot ten laatste 31 december 2022. 4.2 De kantonrechter heeft deze vorderingen bij gebrek aan (tijdig) verweer toegewezen.

Algemeen 5.1 De grieven 1 en 2 bevatten klachten over de hoogte van de toegewezen huurachterstand van januari 2021 tot en met maart 2022. Grief 3 gaat over de hoogte van de buitengerechtelijke kosten. De ontbinding en ontruiming van het gehuurde zijn niet meer aan de orde. 5.2 In verband met grief 2 doet Beauty Lounge cs een beroep op haar aanvullende akte, met productie 9, waarin grief 2 nader wordt uitgewerkt. Volgens Ultee moet deze akte buiten beschouwing blijven omdat deze niet formeel is genomen op de rol, terwijl de mondelinge behandeling waarvoor de akte was bestemd niet is doorgegaan. Het hof verwerpt dit bezwaar van Ultee. Feitelijk is de akte tijdig door het hof en Ultee ontvangen (en door het hof geregistreerd), terwijl Ultee hierop ook inhoudelijk heeft gereageerd. Onder deze omstandigheden zal het hof de akte wel in zijn beoordeling betrekken. Grief 1 (de brand op 1 december 2021) 5.3 Deze grief bevat het verweer dat de gevorderde huur vanaf 1 december 2021 moet worden verminderd tot nihil, subsidiair met 80%, meer subsidiair met een door het hof in goede justitie te bepalen percentage, overeenkomstig artikel 7:207 lid 1 BW. Beauty Lounge cs heeft naar haar zeggen door de brand in die periode geen gebruik kunnen maken van het gehuurde. Er was aldus sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Ultee was van het gebrek op de hoogte of had dat kunnen zijn – ofwel vanuit het nieuws ofwel doordat dit in de inleidende dagvaarding onder 7 wordt erkend – zodat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:207 BW. Beauty Lounge cs kan naar haar zeggen niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van de brand. Zij becijfert de beoogde verlaging van december 2021 tot en met maart 2022 primair op een bedrag van € 8.395 en subsidiair op een bedrag van € 6.337.98. 5.4 Het hof verwerpt de grief. Ultee heeft onweersproken gesteld dat sprake was van casco-huur en dat alleen de (door huurster zelf aangebrachte) inventaris door de brand is vernield. Er is door de brand dus geen gebrek aan het gehuurde ontstaan, zodat reeds hierom niet valt in te zien waarom de huurprijs vanwege de brand verminderd zou moeten worden. 5.5 Hier komt nog het volgende bij. Op grond van artikel 7:207 lid 1 BW kan de huurder ingeval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan. In lijn hiermee is in artikel 10 Algemene Bepalingen opgenomen dat huurder onmiddellijk aan verhuurder kennis moet geven van een gebrek en hem een redelijke termijn moet geven voor (aanvang van) herstel. 5.6 Ultee stelt dat Beauty Lounge cs haar op geen enkele wijze van de brand op de hoogte heeft gesteld, laat staan om herstel heeft verzocht. Pas in januari 2022 heeft Beauty Lounge cs telefonisch aan de incassogemachtigde van Ultee doorgegeven dat er brand was geweest. Over de oorzaak daarvan heeft ze niets gezegd. Het hof is van oordeel dat huurster aldus niet heeft voldaan aan de voormelde (in overweging 5.5 genoemde) eisen. De enkele losse mededeling aan de incassogemachtigde van verhuurster meer dan een maand na de brand kan niet gelden als ‘een behoorlijke en onmiddellijke kennisgeving’ aan Ultee zelf , terwijl bovendien geen herstel van Ultee werd gevraagd. De omstandigheid dat de brand in het nieuws is geweest – in welke mate is vaag gebleven – voldoet evenmin aan voormelde eisen. Onder deze omstandigheden is ook hierom geen grond voor huurprijsvermindering, zeker niet over een periode in het (verre) verleden. De kennisgeving aan verhuurster is immers pas bij memorie van grieven van 24 januari 2023 gedaan (en ook weer zonder verzoek om herstel). De overige verweren van Ultee in dit verband hoeven niet te worden besproken. Grief 2 (de Coronakorting) Uitgangspunten 5.7 De beperkende overheidsmaatregelen in verband met de uitbraak van Covid-19 gelden als onvoorziene omstandigheden en kunnen in bepaalde situaties leiden tot huurprijsvermindering. In lijn met de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 24 december 2021 moet daarvoor (i) sprake zijn van een situatie dat huurder voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek en hij de gehuurde ruimte door de overheidsmaatregelen niet of slechts in beperkte mate kan exploiteren, moet (ii) huurder hierdoor nadeel ondervinden, moet (iii) het nadeel in beginsel gelijkelijk worden verdeeld tussen huurder en verhuurder, kan (iv) de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een andere verdeling van het nadeel op zijn plaats is, en kan (v) het nadeel berekend worden volgens de zogenaamde vastelastenmethode. 5.8 Voor de berekening van het (in beginsel tot huurprijsvermindering leidend) nadeel is naar het oordeel van het hof tenminste nodig dat huurder deugdelijke, te controleren, financiële gegevens verschaft over met name (a) zijn vaste lasten in de relevante periode, (b) de ontvangen Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL), althans de reden waarom geen TVL is ontvangen, (c) de ‘referentieomzet’- de omzet voorafgaande aan de pandemie en in speciale omstandigheden over de periode daarná - en (d) de verminderde omzet gedurende de Coronamaatregelen (hierna: de ‘lagere omzet’). In dit geval 5.9 Anders dan Ultee stelt, gaat het hof ervan uit dat huurster, gelet op de aard van haar activiteiten in het gehuurde, voor haar omzet wel degelijk afhankelijk was van de komst van publiek, zodat is voldaan aan eis (i). Beauty Lounge cs exploiteerde in het gehuurde immers een beauty-lounge waar zij klanten ontving, hetgeen door de overheidsmaatregelen in de relevante periode niet altijd, dan wel in aanzienlijk mindere mate, mogelijk was. 5.10 Het hof verwerpt tevens het verweer van Ultee dat huurster geen beroep kan doen op huurkorting ten gevolge van coronamaatregelen, omdat zij in die periode een betalingsregeling met Ultee had getroffen. Deze enkele omstandigheid is daartoe onvoldoende, zeker nu aanvankelijk onduidelijk was in hoeverre een huurder jegens zijn verhuurder aanspraak kon maken op ‘Corona-huurkorting’. 5.11 In het licht van het voorgaande zal het hof de aanspraak van Beauty Lounge cs op huurprijsvermindering wegens onvoorziene omstandigheden beoordelen. Beauty Lounge cs becijfert deze vermindering op bijna € 14.000. 5.12 Beauty Lounge cs heeft in dit verband het volgende gesteld: a) Haar vaste lasten bedroegen in 2021 € 50.988,58. In januari 2022 bedroegen deze € 2.112,66 (de huursom). b) Zij heeft geen TVL ontvangen, maar alleen (op 21 april 2020) een tegemoetkoming schade Covid-19 (hierna: TOGS). c) Voor haar referentieomzet moet worden gekeken naar het jaar 2022 omdat appellante 2 pas in december 2019 is gestart. In het jaar 2022 bedroeg de omzet een negatief bedrag en aldus een verlies van € 17.638,--.d) In het jaar 2021 (de Coronaperiode) is een lagere omzet, namelijk een negatieve omzet en aldus een verlies behaald van € 141.644,47. e) In januari 2022 is geen omzet behaald omdat de beauty lounge was gesloten vanwege de brand. 5.13 Ultee heeft betwist dat Beauty Lounge cs aanspraak heeft op vermindering van de huurprijs wegens onvoorziene omstandigheden (hierna ook: Coronakorting). Ultee heeft onder meer aangevoerd dat een deugdelijke financiële onderbouwing en berekening van de kant van Beauty Lounge cs ontbreken. Cijfers ondeugdelijk 5.14 Het hof oordeelt als volgt. De door Beauty Lounge cs geproduceerde financiële stukken en de toelichting daarop zijn ontoereikend.

5.20 De conclusie is dat het hoger beroep van Beauty Lounge cs niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Beauty Lounge cs als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing komt het hof niet toe aan bewijslevering. Bovendien voldoet het algemene bewijsaanbod van Beauty Lounge cs niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2022; veroordeelt Beauty Lounge cs in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ultee bepaald op € 2.135,- aan griffierecht, € 2.356,50,- aan salaris voor de advocaat (1,5 punten, tarief III) en € 178,- aan nasalaris, te verhogen met € 92,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier. Het hof laat deze aanvullende akte toe. Dit wordt uitgelegd in overweging 5.2 ECLI:NL:HR:2021:1974 Met name productie 9 aanvullende akte Beauty Lounge cs