ECLI:NL:GHDHA:2023:999

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.305.484/01

Arrest van 6 juni 2023

in de zaak van

1Güriş Inşaat ve Mühendislik A.S.,

gevestigd te Ankara, Turkije,

2. Siemens Aktiengesellschaft,

gevestigd te München, Duitsland,

3. Siemens Sanayi ve Ticaret A.S. (SIMKO),

gevestigd te Istanbul, Turkije,

4. Tüvasaş Türkiye Vagon Sanayi A.S.,

gevestigd te Adapazari, Turkije,

eiseressen,

advocaat: mr. J.D. Drok, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Bursa Büyükşehir Belediyesi,

zetelend in Bursa, Turkije,

gedaagde,

advocaat: mr. J.W. Bitter, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen Güriş c.s. en Bursa.

1 De zaak in het kort

1.1 Bursa is een stad in Turkije die Güriş c.s. in 1997 opdracht heeft gegeven tot de bouw van een metrolijn. In de overeenkomst, waarin de opdracht is vastgelegd, zijn partijen overeengekomen dat alle geschillen die uit de overeenkomst voortvloeien, worden beslecht door middel van arbitrage volgens het arbitragereglement van het ICC met Den Haag als plaats van arbitrage. Naar aanleiding van de bouw van de metrolijn is een geschil tussen partijen ontstaan dat tot meerdere arbitrale en gerechtelijke procedures heeft geleid. Na de vernietiging van een eerste arbitraal vonnis dat niet door alle arbiters was ondertekend, hebben zowel meerdere scheidsgerechten als de Nederlandse en de Turkse rechter zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Güriş c.s. kennis te nemen.

1.2 In deze procedure vordert Güriş c.s. vernietiging van het laatste arbitrale vonnis, gewezen op 21 juni 2021, waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard. Het hof wijst de vordering van Güriş c.s. af.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 24 september 2021, met producties, waarin Güriş c.s. vernietiging heeft gevorderd van het arbitrale vonnis gewezen te Den Haag op 21 juni 2016 (het hof gaat ervan uit dat Güriş c.s. heeft bedoeld: het arbitrale vonnis gewezen te Den Haag op 21 juni 2021);

de conclusie van antwoord van Bursa van 8 maart 2022, met producties;

de conclusie van repliek van Güriş c.s. van 19 april 2022, met producties;

de conclusie van dupliek van Bursa van 31 mei 2022;

de akte van 23 maart 2023 met een opinie van prof. [naam] gedateerd 13 maart 2023, die Güriş c.s. ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2 Op 23 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Na de mondelinge behandeling hebben Güriş c.s. en Bursa op 9 mei 2023 ieder nog een akte genomen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:636.

3.1 Bij de bouw van de genoemde metrolijn is vertraging ontstaan. Güriş c.s. stelt schade te hebben geleden omdat zij als gevolg van deze vertraging grondstoffen en diensten later heeft moeten inkopen tegen hogere kosten vanwege de inflatie in Turkije. Güriş c.s. heeft een arbitrage aanhangig gemaakt tegen Bursa waarin zij vergoeding van deze schade heeft gevorderd. In deze arbitrageprocedure zijn de vorderingen van Güriş c.s. bij vonnis van 23 februari 2002 afgewezen. Dit vonnis is vastgesteld door twee van de drie arbiters. De derde arbiter heeft een dissenting opinion afgegeven en heeft het vonnis niet ondertekend. In het vonnis was geen melding gemaakt van het feit dat de derde arbiter het vonnis niet had ondertekend.

3.2 Güriş c.s. heeft vervolgens een vordering tot vernietiging van dit vonnis ingesteld bij de rechtbank Den Haag. De rechtbank Den Haag heeft het arbitrale vonnis vernietigd bij vonnis van 25 augustus 2004 omdat het niet aan de essentiële ondertekeningsvoorschriften van artikel 1057 leden 2 en 3 Rv (oud) voldeed. Op grond van artikel 1057 leden 2 en 3 Rv (oud) moet het vonnis door de arbiters worden ondertekend. Als een minderheid weigert te tekenen, of niet in staat is te ondertekenen, dan moet het vonnis daarvan melding maken. Het arbitrale vonnis was door twee van de drie arbiters ondertekend en bevatte niet deze melding. Het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd door dit hof bij arrest van 29 november 2006. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 5 december 2008.

3.3 Vervolgens is Güriş c.s. op 21 april 2009 een nieuwe arbitrageprocedure begonnen. Het scheidsgerecht in deze procedure heeft zich bij vonnis van 25 oktober 2010 onbevoegd verklaard, omdat de bevoegdheid van de gewone rechter om het geschil te beslechten was herleefd na vernietiging van het arbitrale vonnis van 23 februari 2002 op grond van artikel 1067 Rv (oud).

3.4 Bij dagvaarding van 6 juli 2009 heeft Bursa een procedure aanhangig gemaakt tegen Güriş c.s. bij de rechtbank Den Haag waarin zij een verklaring voor recht vorderde dat zij niets meer aan Güriş c.s. verschuldigd was. Güriş c.s. heeft in verweer tegen deze vordering een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank. De rechtbank heeft zich bij vonnis van 26 oktober 2011 onbevoegd verklaard om van deze vordering kennis te nemen op grond van de volgende overwegingen: (i) artikel 1067 Rv (oud) schept geen internationale bevoegdheid, (ii) er is geen sprake van een forumkeuze voor de rechtbank en (iii) de rechtbank kan niet als forum necessitatis worden aangemerkt op grond van artikel 9 Rv, omdat het niet onmogelijk is om over deze vorderingen te procederen bij de bevoegde rechter in Turkije.

3.5 Güriş c.s. heeft bij de rechtbank Den Haag vernietiging van het arbitrale vonnis van 25 oktober 2010 gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 18 december 2013 afgewezen. Bursa heeft in deze procedure in reconventie opnieuw een verklaring voor recht gevorderd dat Bursa niets meer aan Güriş c.s. verschuldigd is. Ook in deze procedure heeft Güriş c.s. betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van deze vordering van Bursa kennis te nemen. Bij vonnis van 10 oktober 2012 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard, onder verwijzing naar het eerder genoemde vonnis van 26 oktober 2011.

3.6 Bursa heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 26 oktober 2011 en 10 oktober 2012. Güriş c.s. is op 21 maart 2014 een procedure begonnen bij de rechtbank Den Haag waarin zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Bursa aansprakelijk is voor de vertraging in de bouw van de metrolijn en dat Bursa gehouden is de door Güriş c.s. geleden schade te vergoeden. Vervolgens hebben partijen in onderling overleg de hogerberoepprocedures tegen de vonnissen van 26 oktober 2011 en 10 oktober 2012 “uit hoofde van proceseconomie” doorgehaald.

3.7 Bursa heeft in de procedure die Güriş c.s. op 21 maart 2014 bij de rechtbank Den Haag aanhangig heeft gemaakt, bij incidentele vordering de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. De rechtbank heeft de vordering tot onbevoegdverklaring bij vonnis van 4 mei 2016 afgewezen, op grond van de overweging dat de afspraak om de hogerberoepprocedures door te halen impliceerde dat Bursa zich niet tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter zou verzetten. Het vonnis van de rechtbank is vernietigd door dit hof bij arrest van 13 juni 2017. Naar het oordeel van het hof kon de brief waarbij de advocaat van Bursa had voorgesteld de hogerberoepprocedures door te halen, niet worden aangemerkt als een schriftelijke overeenkomst waarbij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter was overeengekomen. Het hof heeft de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Güriş c.s. kennis te nemen.

3.8 Toen heeft Güriş c.s. geprobeerd de zaak voor te leggen aan de Turkse rechtbank te Bursa. In die procedure heeft Bursa zich echter op het standpunt gesteld dat de Turkse rechter niet bevoegd is omdat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Bij vonnis van 28 mei 2019 heeft de rechtbank te Bursa zich om die reden onbevoegd verklaard. Tegen dat vonnis heeft geen der partijen hoger beroep ingesteld.

3.9 Vervolgens heeft Güriş c.s. op 6 april 2020 de arbitrageprocedure aanhangig gemaakt die geleid heeft tot het arbitrale vonnis van 21 juni 2021 waarvan thans vernietiging wordt gevorderd. In dat vonnis heeft het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Güriş c.s. kennis te nemen, onder verwijzing naar het arbitrale vonnis van 25 oktober 2010. De conclusie van het scheidsgerecht in rov. 126 van het vonnis luidt als volgt (in de - niet altijd duidelijke - Nederlandse vertaling van het in het Turks opgestelde vonnis):

“In het licht van al deze evaluaties is vastgesteld dat het arbitragebeding tussen partijen is afgeschaft met de arbitrale uitspraak in de 4e arbitragezaak, [de zaak die is geëindigd met het vonnis van 25 oktober 2010, toevoeging hof] die definitief en bindend is voor partijen, met name als gevolg van de arbitrage geding tussen partijen, en is geconcludeerd dat geen nieuwe arbitrageovereenkomst/voorwaarde is gemaakt en niet is gevormd tussen partijen. Bij meerderheid van stemmen is besloten dat ons scheidsgerecht met betrekking tot dit geschil niet bevoegd is om kennis te nemen van de zaak.”

3.10 Het vonnis is tot stand gekomen bij meerderheid van stemmen. Eén van de drie arbiters was van oordeel dat het scheidsgerecht wel bevoegd was, en dat Bursa misbruik maakte van het recht door een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht, terwijl zij in de procedure bij de Turkse rechter had betoogd dat het geschil tussen partijen door arbiters moest worden beslecht. Deze arbiter heeft zijn standpunt vastgelegd in een dissenting opinion.

4 De vordering

4.1 Güriş c.s. vordert vernietiging van het arbitrale vonnis van 21 juni 2021, met veroordeling van Bursa in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens Güriş c.s. heeft het scheidsgerecht zich ten onrechte onbevoegd verklaard. Güriş c.s. betoogt dat op het moment dat Bursa zich in de Turkse procedure op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen een arbitrageovereenkomst geldt, een nieuwe arbitrageovereenkomst is ontstaan. Voor het geval geen nieuwe arbitrageovereenkomst is ontstaan, betoogt Güriş c.s. dat Bursa zich schuldig maakt aan misbruik van procesbevoegdheid en misbruik van recht en handelt in strijd met de goede procesorde en de redelijkheid en billijkheid, door een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Ook betoogt Güriş c.s. dat Bursa haar recht heeft verwerkt om zich op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te beroepen. In het licht van een en ander stelt Güriş c.s.

Wettelijk kader

5.1 De plaats van arbitrage die heeft geleid tot het arbitrale vonnis van 21 juli 2021 waarvan thans vernietiging wordt gevorderd is Den Haag, zodat het hof op grond van artikel 1064a Rv bevoegd is van de vordering van Güriş c.s. kennis te nemen. Op grond van artikel 1073 lid 1 Rv is het Nederlandse arbitragerecht (de artikelen 1020 tot en met 1073 Rv) op de onderhavige procedure van toepassing.

5.2 Op grond van artikel 1065 lid 1 Rv kan een arbitraal vonnis onder meer worden vernietigd op de volgende gronden:

een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

(…);

het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

het vonnis (…) is niet gemotiveerd;

het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde.

5.3 Op grond van artikel 1057 lid 4 onder d Rv moet het scheidsgerecht de gronden van zijn beslissing vermelden. Als een motivering ontbreekt, kan een arbitraal vonnis worden vernietigd. Met het ontbreken van een motivering wordt op één lijn gesteld het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar daarin geen steekhoudende verklaring voor de beslissing valt te onderkennen.

5.4 Een arbitraal vonnis staat bloot aan vernietiging wegens strijd met de openbare orde op grond van artikel 1065 lid 4 onder e Rv als het scheidsgerecht heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, of als het vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden gehinderd.

5.5 Tot 1 januari 2015 bepaalde artikel 1067 Rv (oud) dat na vernietiging van een arbitraal vonnis de bevoegdheid van de gewone rechter om het geschil te beslechten herleeft, tenzij partijen anders overeenkomen. Artikel 1067 Rv is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd en bepaalt thans dat, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de overeenkomst tot arbitrage van kracht blijft in een geval waarin een arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond dan het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.

Vernietiging omdat het scheidsgerecht zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard (artikel 1065 lid 1 onder a Rv)

5.6 Als eerste vernietigingsgrond doet Güriş c.s. een beroep op artikel 1065 lid 1 onder a Rv. Op grond van deze bepaling kan een arbitraal vonnis worden vernietigd als een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. In deze bepaling ligt besloten dat de (overheids)rechter uiteindelijk het laatste woord heeft over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. De beantwoording van deze vraag behoort tot het domein van de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter. De rechter kan een arbitraal vonnis vernietigen als een scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard. Daarentegen voorziet artikel 1065 lid 1 onder a Rv niet in een bevoegdheid van de rechter tot vernietiging van een arbitraal vonnis waarbij een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard. Als een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, herleeft de bevoegdheid van de rechter. Het recht op toegang tot de rechter is hier niet in het geding. Toetsing door de rechter van een arbitraal vonnis waarbij een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, verdraagt zich ook niet met het in artikel 1052 lid 1 Rv vastgelegde beginsel dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn eigen bevoegdheid te oordelen.

5.7 Güriş c.s. bepleit dat deze in haar ogen strenge uitleg van artikel 1065 lid 1 onder a Rv niet gerechtvaardigd is in een geval als het onderhavige, waarin zowel de Turkse als de Nederlandse rechter zichzelf reeds onbevoegd hebben verklaard. Als ook de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht zou worden aanvaard, zou dat betekenen dat Güriş c.s. dit geschil nergens ter wereld kan laten beslechten, aldus Güriş c.s., die daaraan toevoegt dat dat in strijd is met het fundamentele rechtsbeginsel dat een ieder recht heeft op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige geschillenbeslechter.

5.8 Het rechtsbeginsel waaraan Güriş c.s. refereert, is verankerd in artikel 6 EVRM. Op grond van dat artikel heeft een ieder recht op een behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Aan dit fundamentele rechtsbeginsel kan Güriş c.s. geen recht ontlenen om zijn zaak voor te leggen aan een (niet bij wet maar) bij overeenkomst tot arbitrage aangewezen scheidsgerecht. Overigens gaat Güriş c.s. er aan voorbij dat zij de mogelijkheid heeft gehad om het geschil door de Nederlandse rechter te laten beoordelen, toen Bursa bij de rechtbank Den Haag tot twee keer toe een verklaring voor recht vorderde dat zij niets meer aan Güriş c.s. verschuldigd was (zie 3.4 en 3.5 van dit arrest). Güriş c.s. heeft toen zelf aangevoerd dat de Nederlandse rechter onbevoegd was. En nadat ook de Turkse rechter zich onbevoegd had verklaard, heeft Güriş c.s. geen hoger beroep ingesteld (zie 3.7 en 3.8 van dit arrest). Güriş c.s. heeft dus niet alle mogelijkheden benut om het geschil aan de rechter voor te leggen.

5.9 Gezien het voorgaande komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Güriş c.s. dat in de procedure voor de Turkse rechter een nieuwe arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. De beoordeling van die stelling hoorde – na het (andermaal) aanvangen van de arbitrageprocedure - thuis bij het scheidsgerecht, als onderdeel van de vaststelling door het scheidsgerecht van zijn bevoegdheid. Het scheidsgerecht heeft die stelling verworpen en zich onbevoegd verklaard. Het hof kan die beoordeling op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv niet overdoen.

5.10 De hiervoor gegeven uitleg van artikel 1065 lid 1 onder a Rv is bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2023. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat als een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, de bevoegdheid van de rechter herleeft, en dat die bevoegdheid niet alsnog kan wegvallen door een vernietiging van de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv (vgl. rov. 3.2.5 en de eerste zin van rov. 3.2.6). De Hoge Raad baseert zich daarbij op de wetsgeschiedenis (vgl. rov. 3.2.3 en rov. 3.2.4 van het arrest).

5.11 Aanvankelijk stelde Güriş c.s. dat de zaak waarin de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan vergelijkbaar is met de onderhavige, en verzocht zij het hof het arrest van de Hoge Raad af te wachten (zie o.a. conclusie van repliek, randnummer 74). Nu stelt Güriş c.s. in haar akte naar aanleiding van het arrest dat het niet van toepassing is op dit geval, omdat het scheidsgerecht zich in dit geval niet onbevoegd heeft verklaard wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (randnummer 7 van de akte). Die stelling berust op een onjuiste lezing van het vonnis van het scheidsgerecht. Het scheidsgerecht heeft zijn onbevoegdverklaring gebaseerd, enerzijds, op het gezag van gewijsde van het eerdere arbitrale vonnis van 25 oktober 2010 en, anderzijds, op het oordeel dat in de procedure bij de Turkse rechter geen nieuwe arbitrageovereenkomst is ontstaan. Wat de laatste grondslag betreft is deze situatie identiek aan die in het arrest van de Hoge Raad (onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst). Voor zover Güriş c.s. beoogt te stellen dat het scheidsgerecht zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard vanwege het niet langer van kracht zijn van de oorspronkelijke arbitrageovereenkomst, stuit die stelling af op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis van 25 oktober 2010 (zie hierboven onder 3.5; de vordering tot vernietiging van dat arrest is afgewezen).

5.12 Het hof kan het onbevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht ook niet vernietigen op de overige gronden die Güriş c.s. heeft aangevoerd, te weten misbruik van procesbevoegdheid, misbruik van recht, handelen in strijd met de goede procesorde en rechtsverwerking. Het scheidsgerecht heeft gemotiveerd geoordeeld dat het op die gronden geen bevoegdheid kan aannemen. Daarmee staat de onbevoegdheid van het scheidsgerecht voor het hof vast.

5.13 Of het in andere landen wel mogelijk is om onbevoegdheidsoordelen van arbiters door de rechter te laten toetsen kan het midden blijven. In deze zaak is het Nederlandse recht van toepassing op de overeenkomst tot arbitrage.

Vernietiging omdat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c Rv)

5.14 Volgens Güriş c.s. heeft een scheidsgerecht dat zich ten onrechte onbevoegd verklaart, zich niet aan zijn opdracht gehouden om het materiële geschil te beslechten. Aldus geïnterpreteerd zou artikel 1065 lid 1 sub c Rv het alsnog mogelijk maken om onbevoegdheidsoordelen van arbiters door de rechter te laten toetsen, niettegenstaande artikel 1065 lid 1 sub a Rv. Uit niets blijkt dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest. Zoals Bursa met juistheid heeft aangevoerd, eindigt de opdracht van het scheidsgerecht op het moment dat het heeft beslist dat het onbevoegd is om het materiële geschil te behandelen.

Vernietiging omdat het vonnis niet gemotiveerd is (artikel 1065 lid 1 onder d Rv)

5.15 Vernietiging op deze grond is alleen mogelijk als een motivering ontbreekt. Daarmee kan op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de beslissing niet te onderkennen valt. Een verdergaande beoordeling van de motivering valt niet te verenigen met het uitgangspunt dat de procedure op grond van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep.

5.16 Het scheidsgerecht heeft zijn beslissing dat het onbevoegd is gemotiveerd door te overwegen dat een beroep op het oorspronkelijke arbitragebeding afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis van 25 oktober 2010 en dat geen nieuwe overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen. Verder heeft het scheidsgerecht overwogen dat ook als het onbevoegdheidsverweer van Bursa in de procedure bij de Turkse rechter te kwader trouw was, dat niet tot bevoegdheid van het scheidsgerecht kan leiden. Met deze motivering heeft het scheidsgerecht gereageerd op de stelling van Güriş c.s. dat Bursa ten overstaan van de Turkse rechter heeft aangevoerd dat tussen partijen een arbitrageovereenkomst geldt. Deze motivering is niet zo onbegrijpelijk dat zij met het ontbreken van een motivering op één lijn kan worden gesteld.

Vernietiging vanwege strijd met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 onder d Rv)

5.17 De onderbouwing door Güriş c.s. van het beroep op deze vernietigingsgrond komt neer op een herhaling van hetgeen Güriş c.s. heeft aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op in artikel 1065 lid 1 onder a Rv. Artikel 6 EVRM waarborgt de toegang van partijen tot een onafhankelijke en onpartijdige overheidsrechter. Een onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht staat aan die toegang niet in de weg.

5.18 Güriş c.s. heeft verder gesteld dat door het onbevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht een procedurele ongelijkheid is ontstaan die in strijd is met de openbare orde en het arbitrale vonnis daarom dient te worden vernietigd (conclusie van repliek, 89). Die procedurele ongelijkheid bestaat er volgens Güriş c.s. uit dat Bursa een voor haar ongunstig arbitraal bevoegdheidsoordeel wel kan bestrijden in een vernietigingsprocedure, terwijl die mogelijkheid niet openstaat voor Güriş c.s. als het gaat om een voor haar ongunstig onbevoegdheidsoordeel. Als in dit opzicht van een procedurele ongelijkheid kan worden gesproken, dan is die procedurele ongelijkheid het gevolg van de wet. Het valt niet in te zien hoe het arbitrale vonnis om die reden in strijd zou kunnen zijn met de openbare orde. Overigens is van een procedurele ongelijkheid geen sprake. Voor zowel Güriş c.s. als Bursa geldt dat zij een bevoegdheidsoordeel van arbiters kunnen aanvechten bij de rechter op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv en dat zij zich in geval van een onbevoegdheidsoordeel van arbiters tot de rechter kunnen wenden. Het verschil dat in dit opzicht wordt gemaakt tussen een bevoegdheidsoordeel en een onbevoegdheidsoordeel van arbiters hangt samen met het recht op toegang tot de rechter ingevolge artikel 6 EVRM. Daarom beslist de rechter uiteindelijk of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten. Als arbiters zelf tot het oordeel komen dat dat niet het geval is, is de rechter bevoegd en is het recht op toegang tot de rechter reeds gewaarborgd als gevolg van het onbevoegdheidsoordeel van arbiters. Een toetsing van het oordeel van arbiters is daarvoor niet nodig.

Bevoegdheid van de Nederlandse of Turkse rechter

5.19 Ten overvloede overweegt het hof het volgende. De situatie waarin Güriş c.s. is beland, kan zich thans niet meer voordoen als gevolg van de wijziging van artikel 1067 Rv. Op grond van het huidige artikel 1067 Rv zou in dit geval de overeenkomst van arbitrage na de vernietiging wegens het ondertekeningsgebrek van kracht zijn gebleven, en zou het scheidsgerecht niet op grond van artikel 1067 Rv hebben kunnen oordelen dat de bevoegdheid van de gewone rechter was herleefd. Voor de beslissing in deze zaak heeft deze wetswijziging geen gevolg. Het eerste scheidsgerecht heeft geoordeeld dat het onbevoegd is op grond van het toen van kracht zijnde artikel 1067 Rv (oud). Het scheidsgerecht dat het oordeel heeft gegeven waarvan thans de vernietiging wordt gevorderd, is uitgegaan van het gezag van gewijsde van die beslissing en heeft zich eveneens onbevoegd verklaard. Daarmee is de bevoegdheid van de rechter herleefd. Güriş c.s. zou zich dus tot de rechter moeten kunnen wenden. Het eigenlijke probleem waarvoor Güriş c.s. zich gesteld ziet is dat zowel de Nederlandse rechter als de Turkse rechter zich onbevoegd hebben verklaard. Dat heeft Güriş c.s. deels aan zichzelf te wijten, maar het kan in ieder geval geen reden zijn om het arbitrale vonnis te vernietigen.

5.20 Güriş c.s. heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling gevraagd om in zijn arrest op te nemen dat in deze omstandigheden de Nederlandse rechter als forum necessitatis zou kunnen optreden. Voor zover Güriş c.s. daarmee heeft bedoeld haar eis te wijzigen, komt die eiswijziging te laat. Verder is het niet aan het hof om zich hierover uit te laten. Als Güriş besluit op die grond een procedure bij de Nederlandse rechter te beginnen, zal de rechtbank daarover moeten beslissen. Om diezelfde reden heeft het hof zich niet gebogen over de vraag of Güriş c.s. zich tot de Duitse rechter zou kunnen wenden of andermaal tot de Turkse rechter en dan wegens het aan Bursa verweten misbruik van procesrecht.

Het hof:

wijst de vordering van Güriş c.s. tot vernietiging van het tussen Güriş c.s. en Bursa gewezen arbitrale vonnis van 21 juni 2021 af;

veroordeelt Güriş c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van Bursa worden begroot op € 772,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. J.M. van der Klooster en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3177.

ECLI:NL:HR:2008:BF3799.

ECLI:NL:RBDHA:2013:16937.

ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1641.

ECLI:NL:RBDHA:2016:5491.

ECLI:NLGHDHA:2017:1584 (zaaknummer 200.192.244/01).

ECLI:NL:HR:2023:636.

Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380.

5.21 De conclusie is dat de vordering van Güriş c.s. wordt afgewezen. Het hof zal Güriş c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.