ECLI:NL:GHDHA:2023:947

Rolnummer: 22-004677-18 Parketnummers: 09-997352-13 en 09-994182-16 Datum uitspraak: 31 januari 2023 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 november 2018 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, adres: [woonadres], [woonplaats]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van de bij dagvaarding met parketnummer 09-997352-13 (hierna: dagvaarding I) onder 1 en 2, eerste alternatief, tenlastegelegde feiten en het bij dagvaarding met parketnummer 09-994182-16 (hierna: dagvaarding II) primair en subsidiair tenlastegelegde feit vrijgesproken. De verdachte is in eerste aanleg ter zake van het bij dagvaarding I, onder 2, tweede alternatief, tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts is omtrent de in beslag genomen voorwerpen beslist als vermeld in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep Blijkens de akte instellen rechtsmiddel is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen de bewezenverklaring van het bij dagvaarding I onder 2, tweede alternatief, tenlastegelegde. De officier van justitie heeft onbeperkt hoger beroep ingesteld. In de schriftuur heeft de officier van justitie vermeld dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vrijspraak van het bij dagvaarding I onder feit 1 tenlastegelegde. Op de regiezitting van 23 februari 2022 heeft de advocaat-generaal desgevraagd bevestigd dat het hoger beroep niet ziet op het bij dagvaarding I onder 1 tenlastegelegde. Op grond van het voorgaande is in hoger beroep nog aan de orde het bij dagvaarding I onder 2, eerste en tweede alternatief, tenlastegelegde, alsmede het onder dagvaarding II primair en subsidiair tenlastegelegde. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - tenlastegelegd dat: Dagvaarding I: 2.[bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of een of meer vennootschappen van de [bedrijvengroep] in of omstreeks de periode van 24 juni 2010 tot en met 28 januari 2014 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, opzettelijk zonder vergunning van de toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor (zoals bedoeld in artikel 1 onder a van de Wet toezicht trustkantoren) werkzaam is/zijn geweest tot welk strafbaar feit hij, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij feitelijke leiding heeft gegeven; en/of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of een of meer vennootschappen van de [bedrijvengroep] in of in of omstreeks de periode van 24 juni 2010 tot en met 28 januari 2014 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, opzettelijk werkzaamheden heeft verricht, gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met een zetel in een niet-aangewezen staat dat niet beschikt over een vergunning van de toezichthouder, tot welk strafbaar feit hij, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij feitelijke leiding heeft gegeven; Dagvaarding II: [bedrijf 1] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 januari 2011 tot en met 16 dec De twee tenlastegelegde feiten sluiten elkaar uit en kunnen daarom niet cumulatief, maar slechts alternatief (of primair-subsidiair) worden ten laste gelegd. De tenlastelegging voldoet in zoverre niet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt. Overwegingen ten aanzien van dagvaarding I, feit 2 1.1 Inleiding In de kern wordt de verdachte (hierna ook: [verdachte]) verweten dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan: Eerste alternatief: het door [bedrijf 1] (hierna te noemen [bedrijf 1]) en/of [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) werkzaam zijn als trustkantoor in Nederland zonder vergunning (overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt)); Tweede alternatief: het door [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] opzettelijk in Nederland werkzaamheden verrichten, gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met een zetel in een niet-aangewezen staat zonder vergunning (overtreding van artikel 2, derde lid, Wtt). De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het eerste alternatief wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het eerste alternatief tenlastegelegde. Ten aanzien van het tweede alternatief tenlastegelegde heeft de verdediging geen verweer gevoerd met betrekking tot een eventuele bewezenverklaring. 1.2 De organisatiestructuur en de positie van [verdachte] en [medeverdachte] Grotendeels overeenkomstig de overwegingen van de rechtbank zoals weergegeven in het vonnis onder 4.4.1 en 4.4.2, gaat het hof uit van de volgende feiten. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] maakten vanaf hun oprichting op 24 juni 2010 respectievelijk 28 juni 2010 samen met een aantal andere vennootschappen deel uit van de zogenaamde [bedrijvengroep], die hieronder schematisch is weergegeven (D-3012B). De vennootschap [bedrijf 1] was gevestigd in een kantoorpand in Den Haag. Op Cyprus werden door [bedrijf 2] trustdiensten aangeboden en uitgevoerd. In onderstaand schema wordt voorts de betrokkenheid van verdachtes medeverdachte [medeverdachte] bij de [bedrijvengroep] weergegeven. [medeverdachte] was onder meer directeur van [bedrijf 1]. Hij was daar werkzaam en gaf leiding aan één werknemer en soms een student stagiair. [medeverdachte] was ook UBO (“ultimate beneficial owner”) van de [stichting]. [verdachte] trad formeel op als adviseur voor de [bedrijvengroep], huurde een ruimte in het kantoor van [bedrijf 1] in Den Haag en stuurde facturen voor zijn werkzaamheden naar [bedrijf 1] en [[bedrijf 3]. De rechtspersonen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn opgericht kort vóór de faillissementsverklaring van [bedrijf 4] en [bedrijf 5]. [verdachte] was (indirect) bestuurder van laatstgenoemde vennootschappen en had het, naar het oordeel van het hof, ook feitelijk voor het zeggen. [bedrijf 4] en [bedrijf 5] zijn op 1 juli 2010 respectievelijk 19 augustus 2010 failliet verklaard. Na het faillissement is [verdachte] formeel niet betrokken bij de [bedrijvengroep] en is alles op naam van [medeverdachte] gezet. [verdachte] bleef echter een belangrijk boegbeeld van [bedrijvengroep]. 1.3 Werkwijze van de [bedrijvengroep] en de rol van [bedrijf 1] hierin Het hof stelt vast dat de werkzaamheden die door [bedrijf 1] vanuit de vestiging in Den Haag werden verricht, voor een belangrijk deel bestonden uit het informeren en adviseren van geïnteresseerden in verband met op te zetten en te beheren vennootschapsstructuren door [bedrijf 2], een trustkantoor op Cyprus. Daarvoor voerden [medeverdachte] en in mindere mate [verdachte] op de vestiging Den Haag tal van informatieve en adviserende gesprekken met de potentiële klanten. [verdachte] sprong regelmatig bij als daar een reden voor was, bijvoorbeeld bij de meer complexe situaties omdat zijn kennis hierbij van pas kon komen. Van alle contacten met de potentiële klanten werden door [medeverdachte], [verdachte] en een medewerker notities in een digitaal kla dienst: 1e: het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap in opdracht van een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot is; 2e: het in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres als bedoeld in de artikelen 11, eerste lid, onderdeel c, en 14, eerste lid, onderdeel c, van de Handelregisterwet 2007, aan een andere rechtspersoon of vennootschap, indien tenminste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een, tot dezelfde groep als die rechtspersoon of vennootschap behorende, andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon: i): het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of het verlenen van bijstand met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden; ii): het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden; iii) het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties; iv) het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap. Deze begripsbepalingen zijn gedurende de tenlastegelegde periode door de wetgever niet gewijzigd. 1.5 Oordeel hof ten aanzien van eerste alternatief Het hof is van oordeel dat de hiervoor beschreven werkzaamheden van [bedrijf 1] in Den Haag geen diensten zijn zoals bepaald in artikel 1, onder d, van de Wtt. De stelling van de advocaat-generaal dat [medeverdachte] en [verdachte] zouden bepalen dat en hoe de trustdiensten werden verleend door [bedrijf 2], doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van het hof kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat er trustwerkzaamheden als bedoeld in de wet werden verricht in Nederland. De verdachte wordt daarom van het eerste alternatief tenlastegelegde vrijgesproken. 1.6 Oordeel hof ten aanzien van tweede alternatief: periode 24 juni 2010-30 juni 2012 Het hof stelt overeenkomstig de rechtbank vast dat artikel 2, derde lid, Wtt, waarop de tenlastelegging voor wat betreft het tweede alternatief kennelijk rust, als zodanig niet gold in de periode van 24 juni 2010 tot en met 30 juni 2012. Dat leidt dan ook tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] voorafgaand aan 1 juli 2012 zijn aan te merken als een strafbaar feit of een verboden gedraging als bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte wordt daarom vrijgesproken van dit feit voor zover het de periode van 24 juni 2010 tot en met 30 juni 2012 betreft. 1.7 Oordeel hof ten aanzien van tweede alternatief: periode 1 juli 2012-28 januari 2014 Het hof is voorts, overeenkomstig de rechtbank, van oordeel dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] op de vestiging Den Haag als hierboven beschreven, wel werkzaamheden zijn als bepaald in artikel 2, derde lid, Wtt, te weten: “werkzaamheden gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met een zetel in een niet-aangewezen staat dat niet beschikt over een vergunning”. Deze werkzaamheden waren vanaf 1 juli 2012 verboden. Vaststaat immers dat Cyprus een niet-aangewezen staat is, en dat [bedrijf 2] niet beschikte over de vereiste trustvergunning van [bank]. Nu de verrichte werkzaamheden behoorden tot de normale bedrijfsvoering van [bedrijf 1] en haar dienstig zijn geweest, kunnen deze verboden gedragingen aan [bedrijf 1] worden toegerekend. Aldus heeft [bedrijf 1] vanaf 1 juli 2012 strafbaar gehandeld. 1.8 Feitelijk leidinggeven Het hof is van oordeel dat [verdachte] (en ook [medeverdachte]) kunnen worden aangemerkt als leidinggevenden en in die hoedanigheid strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor het handelen van [bedrijf 1]. [verdachte] heeft erkend dat hij, weliswaar formeel slecht De oprichter(s) en leidinggevenden van de na het faillissement van [bedrijf 4] opgezette nieuwe [bedrijvengroep], te weten de verdachte en zijn medeverdachte, hebben - (mede) om fiscale redenen - gekozen voor een gekunstelde structuur, waarin diverse functies/onderdelen van het totale bedrijf in afzonderlijke rechtspersonen zijn ondergebracht. 2.2 De gedane aangiften In de ingediende en ten laste gelegde aangiften voor de omzetbelasting is, zoals ook is bevestigd door de verdachte, geen (normaal belaste) omzet opgenomen van in Nederland wonende klanten, die trustdiensten hebben afgenomen, terwijl in deze periode wel structuren zijn opgericht. Naar het oordeel van het hof hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] beide prestaties geleverd aan de klanten die, kort gezegd, een truststructuur en trustdiensten, hebben afgenomen. De door wederom een andere tot de [bedrijvengroep] behorende Ltd. in rekening gebrachte en ontvangen - niet uitgesplitste - totale vergoedingen hebben betrekking op zowel de door [bedrijf 1] als [bedrijf 2] aan de Nederlandse klanten/afnemers geleverde prestaties. Van deze totale vergoedingen dient daarom ten minste een deel aan [bedrijf 1] te worden toegerekend. In zoverre is sprake van door een in Nederland gevestigde onderneming, namelijk [bedrijf 1], verrichte prestaties aan en ontvangen (toe te rekenen) vergoedingen van (nagenoeg allemaal) in Nederland wonende afnemers. Evident is, nu sprake is van in Nederland verrichte diensten ten behoeve van in Nederland gevestigde afnemers, dat de vergoedingen ter zake onderworpen zijn aan de heffing van de omzetbelasting. Een vrijstelling is immers niet van toepassing, en de toepassing van het zogenaamde 0% tarief evenmin. Kortom, een deel van de door de [bedrijvengroep] ontvangen vergoedingen dient aan [bedrijf 1] te worden toegerekend en betreft omzet, die [bedrijf 1] in haar aangiften omzetbelasting als normaal belaste omzet had moeten aangeven. Dit betreft naar het oordeel van het hof een substantieel deel. Verdere kwantificering van dat deel acht het hof niet noodzakelijk en zal daarom achterwege blijven. De ingediende aangiften voor de omzetbelasting zijn in zo verre onjuist, namelijk gedaan tot een te laag bedrag. Naar het oordeel van het hof heeft [bedrijf 1] op zijn minst voorwaardelijk opzet gehad op deze onjuiste aangiften. De stelling dat sprake was van een in zo verre niet belastingplichtig ‘representative office’ acht het hof niet een pleitbaar standpunt en leidt daarom niet tot straffeloosheid. Voor zover het verweer is gevoerd dat de verdachte zich kan beroepen op opgewekt vertrouwen, doordat ten tijde van de ‘oude’, feitelijk geheel vergelijkbare, [naam bedrijvengroep] structuur in 2004 een boekenonderzoek niet heeft geleid tot correcties op de ingediende (en vergelijkbare) aangiften omzetbelasting, overweegt het hof het volgende. In het kader van het uitgebreide onderzoek dat tot de onderhavige verdenkingen heeft geleid, is, onder meer door de verklaringen van de bestuurders op Cyprus, gebleken dat de formele structuur niet (geheel) overeenkomt met de materiële werkelijkheid en dat er geen sprake is van slechts een ‘representative office’ in Nederland, dat ondergeschikt is aan een elders gevestigd hoofdkantoor. De verdachte, die als geen ander bekend was met de werkelijke verhoudingen, kan zich niet met vrucht op opgewekt, in rechte te honoreren, vertrouwen beroepen. Met betrekking tot het feitelijk leidinggeven aan dit feit verwijst het hof naar hetgeen hierover is overwogen onder 1.8 in dit arrest. De getuige [getuige 5] heeft bevestigd dat hij meerdere malen contact heeft gehad met de verdachte. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het bij dagvaarding I onder 2, tweede alternatief, het bij dagvaarding II primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: Dagvaarding I: 2.[bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of een of meer vennootschappen van de [bedrijvengroep] in of in of omstreeks de periode van 1 jul 16): “ Ook trustkantoren met een zetel in een andere lidstaat zonder bijkantoor in Nederland, die trustdiensten naar Nederland verrichten, moeten over een vergunning van [bank] beschikken, tenzij zij over een vergunning in hun eigen land beschikken en in dat land een gelijkwaardig beschermingsregime en toezicht daarop bestaat. In dat geval wordt het belang van een vergunning ondervangen en is het in het licht van het vrij verkeer van diensten niet gerechtvaardigd om een vergunning te eisen. Van belang is in dit verband dat op dit moment geen andere lidstaat een vergelijkbaar beschermingsregime kent.” Het hof voegt hier voorts aan toe dat ook nadat op Cyprus de vergunningsplicht voor trustkantoren is ingevoerd [bedrijf 2] niet over een vergunning beschikte om in Cyprus als trustkantoor werkzaam te zijn. Het hof verwerpt het verweer. Kwalificatie Het bij dagvaarding I onder 2, tweede alternatief, bewezenverklaarde levert op: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 2, derde lid van de Wet toezicht trustkantoren, opzettelijk begaan. Het bij dagvaarding II primair bewezenverklaarde levert op: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. [bedrijf 1] heeft werkzaamheden verricht die waren gericht op het verlenen van trustdiensten door [bedrijf 2], die niet over een vergunning beschikte. Daarmee heeft [bedrijf 1] zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Wtt waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. [bedrijf 1] was onderdeel van de [bedrijvengroep] en heeft vanuit haar kantoor in Den Haag geïnteresseerden geïnformeerd en geadviseerd over vennootschapsstructuren waarmee belasting kon worden ontweken en vermogen kon worden afgeschermd. Als een geïnteresseerde klant wilde worden, werd door [bedrijf 2] de vennootschap opgericht en werden trustdiensten verleend aan de klant. De regulering van de trustdienstverlening in Nederland heeft als doel de integriteit van de financiële markten te beschermen. Bij trustdiensten bestaat namelijk een risico dat deze worden misbruikt voor witwassen, de financiering van terrorisme of ander maatschappelijk onbetamelijk gedrag. Trustkantoren fungeren hierbij als poortwachters. Met de Nederlandse trustwetgeving geeft Nederland bovendien invulling aan de internationale en Europese kaders, zoals de aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF) en de anti-witwasrichtlijnen. De verdachte heeft als feitelijk leidinggevende dit systeem van trustwetgeving dat er op is gericht om risico’s te ondervangen en de integriteit van de Nederlandse financiële sector en het Nederlandse rechtsstelsel te beschermen, ondermijnd. Daarnaast heeft de verdachte zich als feitelijk leidinggever van [bedrijf 1] schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Door aldus te handelen heeft de verdachte de overheid en de samenleving benadeeld. Het hof gaat echter uit van een substantieel lager benadelingsbedrag dan de advocaat-generaal heeft gesteld en houdt daar rekening mee bij de op te leggen straf. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2022, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten. Het hof heeft te