ECLI:NL:GHDHA:2023:31

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht zaak- en ECLI-nummers (voor zover bij het wijzen van dit arrest bekend): instantie zaaknummer(s) ECLI-nummer(s) Rechtbank Amsterdam C/13/532537 / HA ZA 12-1524 ECLI:NL:RBAMS:2015:4761 Gerechtshof Amsterdam 200.185.196/01 ECLI:NL:GHAMS:2018:3709 Hoge Raad 19/00234 (UTB Holding/Glencore) 19/00263 (NB c.s./Glencore) ECLI:NL:HR:2020:1785 ECLI:NL:HR:2020:1786 Gerechtshof Den Haag 200.286.695/01 (Glencore/UTB Holding) 200.286.722/01 (Glencore/NB c.s.) arrest van 24 januari 2023 in de zaak met zaaknummer 200.286.695/01 van Glencore AG, gevestigd te Zug, Zwitserland, appellante, hierna te noemen: Glencore, advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, tegen: UTB Holding B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: UTB Holding, advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven. en in de zaak met zaaknummer 200.286.722/01 van Glencore AG, gevestigd te Zug, Zwitserland, appellante, hierna te noemen: Glencore, advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, tegen 1. AmTrust International Underwriters DAC (voorheen N.V. Nationale Borg-Maatschappij), gevestigd te Dublin, Ierland, 2. North Sea Port Netherlands N.V. (voorheen N.V. Zeeland Seaports), gevestigd te Terneuzen, geïntimeerden, hierna te noemen: NB en ZSP, en gezamenlijk ook NB c.s., advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam. 0. Inhoudsopgave 1. De zaak in het kort

4.1 Voorvragen: toetsmoment en stelplicht/bewijslast 4.2 Is het aluminium met de ovens verbonden geraakt? 4.3 Kon het aluminium zonder beschadiging van betekenis worden afgescheiden van de ovens? 4.4 Heeft de bestanddeelvorming NB c.s. ongerechtvaardigd verrijkt? 4.5

1De zaak in het kort 1.1. Glencore vordert in deze procedure schadevergoeding van UTB Holding en NB c.s. wegens primair onrechtmatige daad en subsidiair, alleen ten aanzien van NB c.s., ongerechtvaardigde verrijking. 1.2. In het faillissement Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) is de aluminiumproductie stilgelegd. Daarbij is het op dat moment in de smeltovens aanwezige vloeibare aluminium gestold. NB c.s. heeft dit in de ovens gestolde aluminium, dat naar haar stelling bestanddeel was geworden van de ovens en daarmee onder het bereik was gekomen van het erfpachts- en opstalrecht van Zalco waarop zij hypotheekrechten had, en later onder het bereik van de onbezwaarde eigendom van ZSP, verkocht aan UTB Holding. UTB Holding heeft het aluminium uit de ovens verwijderd. 1.3. Glencore had een pandrecht op door Zalco geproduceerd aluminium. Volgens haar is het gestolde aluminium geen bestanddeel geworden van de ovens, en is zij met betrekking tot dit aluminium steeds pandhouder gebleven. UTB Holding en NB c.s. hebben volgens haar daarom onrechtmatig gehandeld door haar de uitoefening van haar pandrecht te beletten. 1.4. In de eerste plaats staat in deze procedure ter beoordeling of het gestolde aluminium bestanddeel is geworden van de ovens. Daarvoor is van belang of het aluminium met de ovens verbonden is geraakt en zo ja, of het daarvan vervolgens niet zonder fysieke gevolgen van betekenis kon worden afgescheiden. Het hof beantwoordt deze vragen bevestigend. UTB Holding en NB c.s. hebben daarom niet onrechtmatig tegenover Glencore gehandeld. 1.5. De tweede vraag die voorligt, gegeven het oordeel van het hof dat het aluminium bestanddeel is geworden van de ovens (hiervoor, 1.4), is of NB c.s. door deze bestanddeelvorming ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore, en zo ja of het redelijk is dat NB c.s. de desbetreffende schade van Glencore aan haar vergoed. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Dit leidt ertoe dat het hof alle vorderingen van Glencore afwijst.

2.1. Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt. 2.2. Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan ZSP, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het recht van opstal eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het recht van erfpacht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein. 2.3. NB heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20 miljoen was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen en verkregen op de (aluminium)voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s recht van erfpacht en opstal. 2.4. ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s recht van erfpacht en opstal. 2.5. Glencore heeft met de moeder- en een zustervennootschap van Zalco, BaseMet B.V. (hierna: BaseMet) en Panther Trading AG (hierna: Panther) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco. 2.6. Ter verzekering van de vorderingen van Glencore op BaseMet en Panther heeft Zalco met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een eerste derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar was of zou worden. Ten behoeve daarvan had NB haar pandrecht op dat (toekomstige) aluminium (hiervoor, 2.3) prijsgegeven. In ruil daarvoor verkreeg NB een pandrecht op een door (een groepsmaatschappij van) Zalco aangehouden cashdepot van € 3 miljoen. 2.7. Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard. 2.8. Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, hebben de curatoren van Zalco (hierna: de curatoren) het productieproces bij Zalco gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium wordt hierna ook aangeduid als: het aluminium. 2.9. Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld om haar pandrecht op het aluminium te executeren. Deze termijn liep af, na verlenging ervan door de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco, op 10 september 2012. 2.10. Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB Holding en een derde een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze overeenkomst hebben NB en ZSP afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het recht van erfpacht en opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek stond niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst is verder onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren. 2.11. Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. NB c.s. heeft Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg deze vordering toegewezen. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een verzoek van Glencore tot verdere verlenging van de aan haar gestelde termijn ex artikel 58 Fw tot executie van haar pandrecht (hiervoor, 2.9) afgewezen. 2.12. Glencore heeft UTB Holding, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en gevorderd om UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans als niet werd voldaan aan een aantal voorwaarden) en daarover te beschikken, en om UTB Holding, de curatoren en ZSP te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens zou verwijderen. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg die vordering afgewezen, en een vordering van UTB Holding en ZSP tot opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag toegewezen. 2.13. Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden, tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB. 2.14. UTB Holding en/of UTB Industry B.V. (hierna gezamenlijk ook: UTB Holding c.s.) heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen. 2.15. Na de sloop van de elektrolysefabriek zijn de uit de ovens verwijderde plakken aluminium door UTB Holding opgeslagen op het voormalige terrein van Zalco. 2.16. Op 9 november 2017 hebben Glencore, de curatoren, UTB Holding c.s. en Zalco B.V. (een nieuwe vennootschap van een voormalig bestuurder/medeaandeelhouder van Zalco) met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat de curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, de curatoren en UTB Holding c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen tegenover elkaar zullen behouden. 2.17. Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. Het aluminium is verkocht en geleverd aan Glencore voor een verkoopprijs van USD 8.030.000. Hiervan heeft Glencore USD 24.000 teruggestort gekregen vanwege een lager gewicht aan aluminium. 2.18. Na aftrek van bepaalde bedragen en kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18. 2.19. In eerste aanleg heeft Glencore, voor zover van belang, van NB c.s. en UTB Holding schadevergoeding gevorderd, met als primaire grondslag dat het aluminium door de stolling in december 2011 en ook nadien geen bestanddeel was geworden van de elektrolysefabriek, dat haar pandrecht op het aluminium daarom niet was vervallen, maar dat NB c.s. en UTB Holding haar de uitoefening van dat pandrecht op onrechtmatige wijze onmogelijk hadden gemaakt, mede door hun gedragingen in relatie tot de hiervoor in 2.10-2.14 vermelde gebeurtenissen.

4.1. Voorvragen: toetsmoment en stelplicht/bewijslast toetsmoment 4.1.1. Een kwestie die partijen verdeeld houdt is naar welk moment moet worden bepaald of het aluminium door natrekking bestanddeel is geworden van de ovens: het toetsmoment. Het debat tussen partijen over dit onderwerp spitst zich toe op de stelling van Glencore dat het aluminium na stolling alsnog door middel van een crash restart van de ovens (door Glencore aangeduid als crash start) vloeibaar kon worden gemaakt en in die vorm uit de ovens kon worden verwijderd, zonder dat daarbij beschadiging van betekenis optrad aan het aluminium en/of de ovens. Mede om deze reden is het aluminium volgens Glencore niet door natrekking bestanddeel van de ovens geworden. 4.1.2. Volgens Glencore behoeft hierbij slechts te worden gekeken naar het moment waarop het aluminium volledig was gestold nadat het productieproces in de periode van 16 tot en met 19 december 2011 was stilgelegd (hiervoor, 2.8). Glencore gaat hierbij uit van een zuiver fysisch begrip van stolling: het moment waarop het aluminium is uitgehard en – bij de gegeven omgevingstemperatuur – niet meer verder kan uitharden. Volgens Glencore (en NB c.s.) is dit na ongeveer 25 uur na het uitzetten van de ovens. UTB Holding en NB c.s. hebben in de procedure na cassatie en verwijzing betoogd dat dit moment niet beslissend is. Indien op dat moment een crash restart in de door Glencore bedoelde zin nog mogelijk was maar op een later moment niet meer, dan is volgens UTB Holding en NB c.s. op dat latere moment het pandrecht van Glencore alsnog verloren gegaan (als gevolg van natrekking van het aluminium door de ovens). Indien UTB Holding en NB c.s. pas na dat latere moment zijn gaan verhinderen dat Glencore het door haar gepretendeerde pandrecht uitoefende, dan hebben zij daarmee niet onrechtmatig gehandeld: dat pandrecht was er dan immers niet meer, aldus UTB Holding en NB c.s. 4.1.3. Conceptueel is het toetsmoment niet alleen van belang voor de vraag, indien mocht worden vastgesteld dat het aluminium door de stolling met de ovens verbonden was geraakt, of het door middel van een crash restart weer uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat daarbij beschadiging van betekenis aan de ovens optrad. Ook bij de vragen óf het aluminium met de ovens was verbonden, en zo ja of het daaruit op andere wijze dan door middel van een crash restart kon worden verwijderd zonder beschadiging van betekenis te veroorzaken, dient te worden bepaald naar welk moment hierop antwoord moet worden gegeven. Het hof zal daarom eerst op deze vraag ingaan. 4.1.4. Glencore stelt zich op het standpunt dat:(i) NB c.s. in haar memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel het standpunt van Glencore wat het toetsmoment betreft heeft onderschreven; (ii) het hof Amsterdam over dit punt vervolgens in de door Glencore voorgestane zin heeft geoordeeld; (iii) tegen dat oordeel in cassatie niet is opgekomen; (iv) daarom dit hof aan dat oordeel gebonden is. 4.1.5. Het hof verwerpt stelling (i) van Glencore dat NB c.s. het standpunt van Glencore over het toetsmoment heeft onderschreven. NB c.s. heeft in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel (4.4 (ii), p. 122) gesteld dat de vraag of sprake is van natrekking moet worden beoordeeld naar het moment van vereniging waarop sprake is van beschadiging van betekenis. Deze formulering impliceert geen andere dan de hiervoor (in 4.1.2) beschreven benadering van NB c.s. waarbij (uiterlijk) op het moment waarop NB c.s. volgens Glencore onrechtmatig heeft gehandeld door de uitoefening van haar pandrecht te frustreren, dient te worden getoetst of sprake was van natrekking (in welk geval er dan immers geen pandrecht was). Dat NB c.s. in 4.53-55 van de genoemde memorie heeft beaamd dat stolling van het aluminium in het gegeven geval binnen 25 uur voltooid zal zijn geweest, doet hieraan niet af, evenmin als haar standpunt in die memorie dat ook de natrekking toen al een gegeven was. Met laatstbedoeld standpunt erkende NB c.s. niet dat de natrekkingstoets slechts uiterlijk op het moment van (voltooiing van) stolling zou mogen plaatsvinden, maar nam zij eenvoudig het standpunt in dat toepassing van deze toets op dat moment reeds als uitkomst had dat was nagetrokken. 4.1.6. Voor haar stelling (ii) dat het hof Amsterdam met zijn eindarrest in de door haar bedoelde zin heeft geoordeeld, verwijst Glencore naar rechtsoverweging 4.20 van dat arrest, die luidt als volgt: “Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:4 lid 2 BW valt niet concreet af te leiden wat dient te worden verstaan onder “beschadiging van betekenis”. Wel volgt daaruit dat daarvoor méér nodig is dan dat de (hoofd)zaak of het bestanddeel na de scheiding niet geheel gaaf meer zou zijn en tevens dat de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen geen rol speelt (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 75 en 76). Bij de beoordeling zal het hof zich aansluiten bij hetgeen Glencore, NB c.s. en UTB c.s. stellen over het toetsingsmoment. Curatoren hebben zich daarover niet uitgelaten. De eerstgenoemde partijen stellen alle dat ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens. Op detailniveau verschillen de stellingen van deze partijen van elkaar. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer het nog mogelijk was het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten door een zogenaamde crash-restart van de ovens uit te voeren. Voor de te geven beslissingen acht het hof deze nuances niet relevant. Partijen gaan er overigens van uit dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd.” 4.1.7. Het hof Amsterdam oordeelt hier volgens Glencore dat het voor de bepaling van het toetsmoment aansluit bij haar stelling dat beslissend is het moment waarop het aluminium in de door haar bedoelde zin is gestold in de ovens. Het hof onderschrijft deze lezing van Glencore niet. Met zijn overweging dat het Glencore, NB c.s. en UTB Holding c.s. volgt in hun standpunt dat “ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens” heeft het hof Amsterdam klaarblijkelijk willen benoemen dat deze partijen meenden dat kon worden volstaan met een natrekkingstoets op het moment van stolling. Dat klopt ook voor NB c.s., omdat volgens haar (uiterlijk) met de stolling de natrekking plaatsvond. Dat betekent echter niet dat indien daarover anders mocht worden geoordeeld, volgens NB c.s. en/of het hof Amsterdam niet op het (latere) moment van gestelde onrechtmatigheid alsnog zou moeten worden getoetst of sprake was van natrekking (ter beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag). 4.1.8. Ten overvloede overweegt het hof dat indien op dit onderdeel zou worden uitgegaan van een andere lezing van het eindarrest van het hof Amsterdam – in die zin dat het hof Amsterdam wél heeft geoordeeld (dat tussen partijen niet in geschil is) dat voor de natrekkingsvraag beslissend is het moment dat het aluminium in fysische zin is gestold in de ovens –, terwijl daartegen in cassatie niet is opgekomen, dit nog niet meebrengt dat het hof als verwijzingsrechter hieraan gebonden is (anders dan stelling (iv) van Glencore).

4.5.2. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover dat is gewezen tussen Glencore en UTB Holding, met veroordeling van Glencore in de kosten van het principaal hoger beroep. Het hof begroot de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van UTB Holding tot op heden op € 38.059,00 volgens de navolgende specificatie: griffierecht € 5.160,00 salaris advocaat principaal hoger beroep (6 punten x tarief VIII hoger beroep) € 34.230,00 Totaal € 39.390,00 4.5.3. Voor zover het bestreden vonnis is gewezen tussen Glencore en NB c.s. zal het hof het vernietigen, met afwijzing van de vorderingen van Glencore en veroordeling van Glencore in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Het hof begroot de kosten aan de zijde van NB c.s. tot op heden op € 101.531,50 volgens de navolgende specificatie: eerste aanleg griffierecht € 3.829,00 salaris advocaat (7,5 punten x tarief VIII (2008)) € 24.082,50 hoger beroep Griffierecht 5.160,00 salaris advocaat incident (3 punten x tarief VIII hoger beroep) € 17.115,00 salaris advocaat principaal hoger beroep (6 punten x tarief VIII hoger beroep) € 34.230,00 salaris advocaat incidenteel hoger beroep (6 punten x tarief VIII hoger beroep x 0,5) € 17.115,00 Totaal € 101.531,50 4.5.4. De door NB c.s. gevorderde nakosten en rente zal het hof begroten respectievelijk toewijzen zoals het dictum vermeldt.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dat is gewezen tussen Glencore en UTB Holding; veroordeelt Glencore in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van UTB Holding, tot op heden begroot op € 39.390; vernietigt het bestreden vonnis voor zover dat is gewezen tussen Glencore en NB c.s.; wijst de vorderingen van Glencore af; veroordeelt Glencore in de kosten van NB c.s. van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, begroot tot op heden op € 101.531,50, en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest, respectievelijk, wat het bedrag van € 85 betreft, na de dag van betekening; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling ten gunste van NB c.s. uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, G.C. de Heer en J. van der Kluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Als subsidiaire grondslag voor haar schadevergoedingsvordering tegen NB c.s., voor het geval dat geoordeeld mocht worden dat het aluminium wél bestanddeel was geworden van de elektrolysefabriek en daardoor dus het pandrecht verloren was gegaan, voerde Glencore onder meer aan dat NB c.s. in haar hoedanigheid van eerste en tweede hypotheekhouder als gevolg van de door die bestanddeelvorming volgens Glencore in waarde vermeerderde erfpacht- en opstalrechten, ongerechtvaardigd was verrijkt. 2.20. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juli 2015 (hierna: het bestreden vonnis) geoordeeld dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens. De rechtbank concludeerde dat Glencore haar pandrecht op het aluminium daarom had behouden, maar dat haar executierecht verloren was gegaan door het ongebruikt verstrijken van de door de curatoren aan haar gestelde (verlengde) termijn daarvoor (hiervoor, 2.9). De rechtbank veroordeelde NB c.s. hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan Glencore van in hoofdsom € 5 miljoen vanwege, kort gezegd, het (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen. De vorderingen van Glencore tegen UTB Holding wees de rechtbank af: haar gedragingen achtte de rechtbank niet onrechtmatig. 2.21. Zowel Glencore als NB c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Glencore heeft in het hoger beroep haar eis gewijzigd. Naast schadevergoeding vorderde Glencore nu ook medewerking van UTB Holding aan vrijgave aan haar van het depot op de hiervoor in 2.16 en 2.18 bedoelde escrowrekening. UTB Holding en NB c.s. concludeerden tot afwijzing van alle vorderingen. UTB Holding heeft zich in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel (48) volledig aangesloten bij alle argumenten die NB c.s. in haar incidenteel appel naar voren heeft gebracht teneinde te onderbouwen waarom de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven. 2.22. Bij eindarrest van 16 oktober 2018 (hierna: het eindarrest) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en voor zover van belang: - voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek; - voor recht verklaard dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag; - de vorderingen tegen UTB Holding tot medewerking aan vrijgave van het depot op de escrowrekening toegewezen, en - UTB Holding en NB c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ad USD 6.068.963,88 respectievelijk USD 6.906.125,10 aan Glencore, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011 (ten aanzien van UTB Holding) respectievelijk vanaf 12 september 2012 (ten aanzien van NB c.s.). Aan deze beslissingen legde het hof samengevat de volgende oordelen ten grondslag: Het aluminium is niet naar verkeersopvatting (artikel 3:4 lid 1 BW) bestanddeel van de ovens. Door de stolling van het aluminium is het in de ovens vast komen te zitten; de oorspronkelijk te identificeren zaken zijn (onbedoeld) met elkaar verbonden. Volgens het criterium van artikel 3:4 lid 2 BW wordt een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van beide zaken, bestanddeel van die hoofdzaak. Partijen gaan ervan uit dat een crash restart van de ovens – het na stolling van het aluminium weer opstarten van de ovens, en weer smelten van het aluminium en het vervolgens aftappen uit de ovens – in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Niet in geschil is dat het aluminium, nadat het proces van stolling geheel was voltooid, alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. Voor het antwoord op de vraag of het met de ovens verbonden aluminium ‘zonder beschadiging van betekenis’ (artikel 3:4 lid 2 BW; hiervoor sub c) daarvan kon worden afgescheiden, is mede van belang wat de omvang is van de schade die door de afscheiding zou ontstaan, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. Zolang het aluminium met de ovens was verbonden had het naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde, evenmin als de ovens zelf: alleen na de afscheiding kon de waarde van het aluminium en van de ovens worden gerealiseerd. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt dus niet tot een waardevermindering. Het afscheiden van het aluminium diende in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ te gebeuren; met instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens was geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang gediend. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kon worden afgescheiden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel geworden van de ovens en daarmee de elektrolysefabriek, het is roerend gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van NB c.s. op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium niet is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium (4.23). NB c.s. heeft onrechtmatig tegenover Glencore gehandeld door met het uitlokken van het hiervoor in 2.11 genoemde vonnis van 10 september 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg, de voor die datum beoogde executie van het pandrecht door Glencore te verhinderen. UTB Holding heeft onrechtmatig tegenover Glencore gehandeld door – met succes – verweer te voeren tegen de vorderingen van Glencore in de hiervoor in 2.12 genoemde procedure, en op haar beurt – eveneens met succes – opheffing van het pandhoudersbeslag te vorderen, en daardoor ook de voor 10 september 2012 beoogde executie van het pandrecht door Glencore te verhinderen. UTB Holding heeft pas bij pleidooi in hoger beroep verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de door Glencore gevorderde rente vanaf 19 december 2011. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. De wettelijke rente wordt dus tegen UTB Holding toegewezen vanaf (niet later dan) 19 december 2011. Glencore heeft haar vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op NB c.s. toegespitst op het verhinderen van de door Glencore op 12 september 2012 geplande veiling. Daarin ligt besloten dat Glencore voor deze datum nog geen schade heeft geleden. De wettelijke rente wordt dus tegen NB c.s. toegewezen vanaf (niet eerder dan) 12 september 2012. 2.23. UTB Holding en NB c.s. hebben beiden tegen het eindarrest van het hof Amsterdam cassatieberoep aangetekend, met voor zover van belang klachten over de hiervoor in 2.22 sub f en g samengevat weergegeven oordelen (UTB Holding onderdelen 1.1 en 1.2 en NB c.s. onderdelen 1a-d), de daarop voortbouwende oordelen sub h en j (UTB Holding onderdeel 7.1) respectievelijk sub h en i (NB c.s. onderdeel 3), en oordeel sub k (UTB Holding onderdeel 5).

De desbetreffende overweging van het hof Amsterdam draagt niet bij aan enige beslissing over het geschil tussen partijen die het in het eindarrest heeft genomen. De crash restart oordeelde het Amsterdamse hof – ten overvloede en naar het meende in lijn met de standpunten van alle partijen – sowieso onmogelijk (4.20 van het eindarrest, vlg. hiervoor, 4.1.6). En uit zijn overwegingen met betrekking tot het uit de ovens halen van het aluminium in gestolde toestand blijkt niet dat het hof Amsterdam aan het toetsmoment enige betekenis toekende. Uit het partijdebat was enige betekenis daarvan, voor die verwijderingswijze, ook niet te destilleren. De overweging van het hof Amsterdam met betrekking tot (de standpunten van partijen over) het toetsmoment was in die zin overbodig. Het hof is daarom aan die overweging – hoe ook uitgelegd – niet gebonden. 4.1.9. Het hof onderschrijft het standpunt van NB c.s. dat de natrekkingsvraag in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW moet worden beoordeeld (uiterlijk) naar het moment waarop volgens de stelling van Glencore NB c.s. onrechtmatig handelde door de uitoefening van het pandrecht door Glencore te frustreren. Die onrechtmatigheid zou immers slechts kunnen bestaan bij de gratie van het pandrecht van Glencore op dat moment. Dat pandrecht zou op dat moment alleen (nog) bestaan als het aluminium niet is nagetrokken door de ovens, maar een zelfstandige zaak is gebleven. In de procedure tussen Glencore en UTB Holding heeft UTB Holding niet het standpunt van Glencore over het toetsmoment onderschreven: ook tussen deze partijen geldt daarom de hiervoor bedoelde benadering. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de benadering van de rechtbank inhield dat het moment van afscheiding van het aluminium van de ovens het relevante toetsmoment was voor de gestelde onrechtmatigheid, slaagt de grief van Glencore die daartegen opkomt slechts in zoverre. De door Glencore bepleite andersluidende benadering vindt geen steun in het recht. 4.1.10. Aldus moet worden onderzocht of er reeds sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens op het moment waarop UTB Holding en/of NB c.s. Glencore belemmerden in de uitoefening van het door haar gestelde pandrecht; in geval van natrekking is er immers geen pandrecht en dus geen onrechtmatigheid. 4.1.11. Zoals hiervoor in 2.22 onder i-j genoemd heeft het hof Amsterdam met zijn eindarrest geoordeeld dat UTB Holding en NB c.s. onrechtmatig tegenover Glencore hebben gehandeld door, kort gezegd, met hun proceshouding in de procedures die hebben geleid tot de hiervoor in 2.11 en 2.12 genoemde vonnissen van 10 en 11 september 2012, de voor 10 september 2012 beoogde executie van het pandrecht door Glencore te frustreren. De rechtbank had ten aanzien van NB c.s. dienovereenkomstig geoordeeld (4.14 van het bestreden vonnis). 4.1.12. Met grief II in het principaal appel is Glencore tegen dat oordeel van de rechtbank opgekomen, voor zover dat zou inhouden dat NB c.s. niet éérder al de door Glencore gewenste uitoefening van haar pandrecht heeft gefrustreerd (en dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld). Met grief III.V in het principaal appel is Glencore opgekomen tegen de niet-toewijzing van wettelijke rente vóór 10 september 2012. Het hof Amsterdam heeft deze grieven verworpen met het oordeel (i) dat Glencore niet duidelijk had gemaakt dat zij als gevolg van het gestelde handelen van NB c.s. meer of andere schade heeft geleden dan het hof toewijsbaar oordeelde (eindarrest, 5.3) respectievelijk (ii) dat zij vóór 12 september 2012 geen schade had geleden (4.87). Het oordeel van het hof Amsterdam moet aldus worden begrepen dat Glencore niet een eerder moment had gesteld waarop zij haar pandrecht had willen uitoefenen en dat NB c.s. deze uitoefening (op onrechtmatige wijze) heeft belemmerd, dan bij gelegenheid van de voorgenomen veiling van 10/12 september 2012. Tegen deze beoordeling is Glencore in cassatie niet anders opgekomen dan met onderdeel 2 van haar incidenteel cassatiemiddel, dat erover klaagde (met succes, vlg. hiervoor, 2.27) dat de wettelijke rente niet vanaf 10 september 2012 (maar pas vanaf 12 september 2012) was toegewezen. Dit betekent dat het hof er thans van moet uitgaan dat NB c.s. geen eerdere voorgenomen uitoefening van het pandrecht door Glencore op onrechtmatige wijze heeft belemmerd dan die op 10 september 2012. Dit is tussen Glencore en NB c.s. dus het eerste toetsmoment voor de vraag of het aluminium in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel was geworden van de ovens. Omdat het hof tot de conclusie komt dat op dat moment al sprake was van bestanddeelvorming (hierna, 4.2 en 4.3) spelen eventuele latere belemmeringen voor de uitoefening van het gestelde pandrecht geen rol meer. 4.1.13. Tussen Glencore en UTB Holding moet van hetzelfde toetsmoment worden uitgegaan. Het oordeel van het hof Amsterdam moet naar de vaststelling door de Hoge Raad (hiervoor, 2.26) immers aldus worden begrepen dat de schade die Glencore heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van (ook) UTB Holding, is ontstaan doordat de op 10 september 2012 geplande veiling geen doorgang kon vinden. Overigens heeft Glencore, volgens de in cassatie onbestreden vaststelling door het hof Amsterdam in 4.71 van zijn eindarrest, haar schadebegroting zelf gebaseerd op een hypothetische executieveiling op 10 september 2012. Die schadebegroting knoopt klaarblijkelijk aldus aan bij een op die datum gepleegde onrechtmatige daad door UTB Holding (en NB c.s.). Voor de schadevordering van Glencore vormt die gestelde onrechtmatige daad, op die datum, klaarblijkelijk de grondslag. stelplicht/bewijslast 4.1.14. Partijen hebben in feitelijke instanties getwist over de vraag op welke partij(en) de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van de vraag of – op het relevante toetsmoment – het aluminium was nagetrokken door de ovens. Rechtbank en hof Amsterdam hebben hierover geen duidelijk oordeel uitgesproken, en in cassatie lag de kwestie niet voor. Naar het oordeel van het hof liggen de stelplicht en de bewijslast van de door UTB Holding en NB c.s. gestelde natrekking op het relevante toetsmoment bij hen, gegeven dat tussen partijen niet in geschil is dat op een eerder moment Glencore een pandrecht had op het aluminium (in vloeibare toestand in de ovens) en het standpunt van UTB Holding en NB c.s. erop neer komt dat dat pandrecht door natrekking van het aluminium door de ovens teniet is gegaan (vlg. HR 29 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:21, NJ 1958/31). 4.1.15. De stelplicht en de bewijslast ter zake van de subsidiair door Glencore gestelde ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s. liggen bij Glencore. 4.2. Is het gestolde aluminium met de ovens verbonden? 4.2.1. Tussen partijen is het volgende niet in geschil. De ovens van Zalco bestonden uit min of meer rechthoekige stalen bakken van circa 4 x 8 m in het horizontale vlak, met op de bodem een opbouw van isolatiemateriaal, vuurvaste stenen en daarboven een laag koolstof kathodeblokken, waardoorheen – aan de onderzijde – metalen kathodestaven liepen. De zijwanden van de bak waren eveneens bekleed met koolstof kathodeblokken. Bij hoeken en kieren waren de kathodeblokken besmeerd met koolstofpasta, die tussen bodem en zijwanden een talud vormde, die uithardde bij verhitting. De gehele binnenwand van de ovens bestond dus uit koolstof kathodeblokken en (uitgeharde) koolstofpasta. 4.2.2. In operatie werd aluinaarde in porties opgelost in vloeibaar kryoliet, dat in de ovens lag. Van bovenaf staken metalen anodestaven in dit mengsel. Het elektrolyseproces bestond uit het voeren van gelijkspanning vanuit de anodestaven, door het mengsel heen, naar de kathodestaven.

Glencore is met (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, voor zover van belang, opgekomen tegen de hiervoor onder 2.22 samengevat weergegeven oordelen sub b en d (onderdelen 1.2 en 1.3), sub g (voor zover daarin besloten mocht liggen dat de ovens na afscheiding van het aluminium een hogere waarde zouden hebben dan schrootwaarde) (onderdeel 1.4) en sub l (omdat de wettelijke rente niet per 10 september 2012 is toegewezen) (onderdeel 2). 2.24. Bij arresten van 13 november 2020 heeft de Hoge Raad onderdeel 1.2 van het middel in het incidentele cassatieberoep van Glencore gegrond geoordeeld. De Hoge Raad oordeelde dat zonder een gemotiveerd oordeel te geven over de stellingen van Glencore die ertoe strekten dat het aluminium (ook) in gestolde toestand niet met de ovens verbonden was, het hof Amsterdam hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het belang van deze stellingen, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.25. Verder oordeelde de Hoge Raad de onderdelen 1a-d en 3 van het principaal cassatieberoep van NB c.s. respectievelijk de onderdelen 1.1-1.2 en 7.1 van het principaal cassatieberoep van UTB Holding eveneens gegrond. De Hoge Raad overwoog daarover als volgt (3.3.2 van de arresten). De wetgever heeft ten aanzien van artikel 3:4 lid 2 BW een stelsel voor ogen gestaan waarin de fysieke verbondenheid van een zaak met een hoofdzaak grond is voor het aannemen van bestanddeelvorming. Bij de beoordeling of sprake is van bestanddeelvorming op de grond dat een zaak niet van de hoofdzaak kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken, gaat het erom dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn. Voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, is niet relevant wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) en of na afscheiding herstel kan plaatsvinden. Voor dit stelsel is in de parlementaire toelichting op artikel 3:4 BW verwezen naar het belang van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer. Met de situatie dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, moet redelijkerwijs worden gelijkgesteld de situatie waarin afscheiding zonder fysieke gevolgen van betekenis weliswaar technisch mogelijk is, maar daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredig veel inspanningen of kosten zijn gemoeid. 2.26. Onderdeel 5 van het principaal cassatiemiddel van UTB Holding oordeelde de Hoge Raad ook gegrond. Het oordeel van het hof Amsterdam moet volgens de Hoge Raad aldus worden begrepen dat de schade die Glencore heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van UTB Holding is ontstaan doordat de op 10 september 2012 geplande veiling geen doorgang kon vinden. Dit betekent dat de wettelijke rente over de schadevergoeding niet op een eerder moment verschuldigd kan zijn dan met ingang van 10 september 2012. Daaraan doet niet af dat de volgens het hof door Glencore gestelde eerdere ingangsdatum voor de wettelijke rente door UTB Holding te laat zou zijn bestreden. De rechter dient immers ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. 2.27. Ook onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel in de zaak tegen NB c.s. oordeelde de Hoge Raad gegrond. Omdat het hof in 3.15 van het eindarrest heeft vastgesteld dat de door Glencore georganiseerde veiling was bepaald op 10 september 2012 is zijn oordeel in 4.87 waarin het 12 september 2012 aanmerkt als de datum van de voorgenomen veiling en daarmee als de peildatum voor de schadebegroting en ingangsdatum voor de wettelijke rente, onbegrijpelijk. 2.28. De Hoge Raad heeft in beide zaken het eindarrest van het hof Amsterdam vernietigd, met verwijzing naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De instructie van de Hoge Raad voor het geding na verwijzing luidt voor zover van belang als volgt. Na verwijzing dient dit hof allereerst te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens was verbonden. Indien dit komt vast te staan, dient het met inachtneming van wat in rechtsoverwegingen 3.3.2 is overwogen (hiervoor, 2.25) opnieuw te beoordelen of het aluminium op grond van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek, waarbij het dient te betrekken wat naar aanleiding van de klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 van het middel in de incidentele beroepen komt vast te staan. 3Procedure na cassatie en verwijzing 3.1. In de procedure na cassatie en verwijzing hebben partijen de volgende processtukken gewisseld: procedure Glencore/UTB Holding memorie na verwijzing Glencore memorie na verwijzing UTB Holding producties I-IV UTB Holding afschrift brief 27 januari 2022 ex artikel 31 Rv van de cassatieadvocaten van Glencore aan de Hoge Raad procedure Glencore/NB c.s. memorie na verwijzing Glencore memorie na verwijzing NB c.s. afschrift brief 27 januari 2022 ex artikel 31 Rv van de cassatieadvocaten van Glencore aan de Hoge Raad. 3.2. Op 1 februari 2022 hebben partijen de zaken doen bepleiten door hun advocaten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. De zaken zijn vervolgens verwezen naar de rolzitting van 8 februari 2022 voor beraad. Op deze rolzitting hebben partijen om arrest in beide zaken gevraagd. UTB Holding en NB c.s. hebben hierbij medegedeeld er geen bezwaar tegen te hebben dat Glencore, indien de Hoge Raad naar aanleiding van de verzoeken van de cassatieadvocaten van Glencore van 27 januari 2022 (hiervoor, 3.1) herstelarresten mocht wijzen, deze arresten in het (desbetreffende) geding brengt. Bij brief van 21 februari 2022 heeft Glencore afschrift van een brief van de waarnemend griffier van de Hoge Raad van 17 februari 2022 aan de cassatieadvocaten van Glencore, aan het hof toegezonden. De waarnemend griffier deelt in deze brief mee dat de Hoge Raad geen aanleiding ziet het verzoek tot het wijzen van herstelarresten in te willigen omdat er naar zijn oordeel geen sprake is van een misslag in de tekst van de arresten.

Hieruit ontstond enerzijds vloeibaar aluminium, dat in porties werd afgetapt, en anderzijds bovenop het mengsel een laag van zogenaamd badmateriaal, dat (bij afkoeling) uithardde tot een brosse korst. 4.2.3. Bij beëindiging van het elektrolyseproces, door uitschakeling van de stroom, hardde het aluminium uit (en kromp het): het kwam als een plak vast materiaal op de bodem van de oven (de koolstof kathodeblokken) te liggen, aan de bovenkant en (deels) de zijkanten omringd door het brosse badmateriaal. 4.2.4. NB c.s. en UTB Holding stellen zich op het standpunt dat het aluminium door de stolling fysiek met de ovens verbonden is geraakt, zoals vereist voor bestanddeelvorming ex artikel 3:4 lid 2 BW. Glencore betwist dit. Zij voert daartoe aan dat tussen het aluminium en de ovens geen materiële verbinding bestaat, aangezien het aluminium niet alleen in vloeibare vorm maar ook in gestolde toestand – doordat het aluminium door de stolling krimpt – los in de ovens ligt en niet aan de (koolstof kathodeblokken aan de binnenzijde van de) ovens hecht. Het aluminium bindt volgens haar niet chemisch met de koolstof kathodeblokken en de daarop gesmeerde (uitgeharde) koolstofpasta aan de binnenzijden van de ovens. Dit betekent volgens Glencore dat geen sprake behoeft te zijn van ‘afscheiding’ of ‘verbreking’ van het aluminium van c.q. uit de ovens, maar slechts van het ‘verwijderen’ of ‘optillen’ van het aluminium uit de ovens. 4.2.5. Het hof stelt voorop dat voor fysieke verbondenheid in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW niet noodzakelijk is dat sprake is van een chemische verbinding. Zaak en hoofdzaak kunnen ook mechanisch met elkaar verbonden zijn in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW zonder dat daarbij een chemische verbinding ontstaat. Naar het oordeel van het hof waren het aluminium en de (zijwanden en/of bodems van de) ovens na de stolling mechanisch (dus fysiek) met elkaar verbonden. Het hof licht dit als volgt toe. 4.2.6. Glencore erkent zelf dat het vloeibare aluminium kon doordringen in scheuren die zich in de koolstof kathodeblokken van de ovens bevonden, en dat dit mede verklaart dat stukken van het kathodemateriaal van de ovens mee omhoog kwamen toen gestolde aluminiumplakken uit de ovens werden getild. Dit duidt op een mechanische verbinding tussen het aluminium en het kathodemateriaal aan de binnenzijde van de ovens. Het kathodemateriaal vormde, naar in elk geval verkeersopvatting, bestanddeel van de ovens (artikel 3:4 lid 1 BW). 4.2.7. Dat het aluminium zich (mechanisch) heeft gehecht aan het kathodemateriaal van de ovens blijkt ook uit de werkzaamheden in het kader van de uitneemproef die in de periode van 17 tot en met 24 februari 2014 in aanwezigheid van alle partijen heeft plaatsgevonden in de elektrolysefabriek. Een team van Glencore heeft daarbij gestolde plakken aluminium uit vier ovens verwijderd. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de verwijdering van het aluminium, door met bovenloopkranen de plakken gestolde aluminium uit de ovens te tillen, (alsnog) stukken koolstof kathodemateriaal meekwamen. Dat de koolstof kathodedelen niet volledig uit de ovens zijn getrokken en zijn verwijderd van het stalen chassis van de ovens, waarop Glencore heeft gewezen, doet er niet aan af dat in elk geval van een fysieke verbondenheid van het aluminium met het kathodemateriaal van de ovens sprake was, zodanig dat het aluminium niet zonder het meekomen van delen van het kathodemateriaal uit de ovens kon worden gehaald. Mede gelet op de foto’s die Glencore hiervan heeft overgelegd (zie p. 12-15 van de akte na descente van Glencore), die een penetratie van aluminium in kieren en scheuren van het kathodemateriaal laten zien, moet de conclusie luiden dat de stolling van het aluminium tot verbondenheid in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW van het aluminium met (het kathodemateriaal van) de ovens heeft geleid. 4.2.8. Het gegeven dat het aluminium bij de uitneemproef uit geen van de ovens kon worden verwijderd zonder krachtsuitoefening van (veel) meer dan het gewicht van het uit te nemen aluminium rechtvaardigt de conclusie dat op dat moment bij alle ovens ten minste sprake was van verbondenheid. Glencore stelt of onderbouwt althans niet dat de aluminiumpenetratie in het kathodemateriaal, zoals die onder meer is toegelicht en blijkt uit p. 12-15 van haar akte na descente, zich niet bij alle ovens voordeed. Reeds op grond hiervan moet worden geoordeeld dat sprake was van (mechanische) verbondenheid bij alle ovens. 4.3. Kon het aluminium zonder beschadiging van betekenis worden afgescheiden van de ovens? 4.3.1. Zoals hiervoor in 2.25 overwogen dient voor het antwoord op de vraag of het aluminium in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens, te worden beoordeeld of afscheiding van het aluminium uit de ovens fysieke gevolgen van betekenis voor de ovens en/of het aluminium zou meebrengen. Als dat het geval is, dan wel het vermijden van die gevolgen onevenredig veel inspanningen of kosten zou vergen in verhouding tot de waarde van de zaken, dan is sprake van bestanddeelvorming. 4.3.2. Volgens Glencore was het mogelijk om het aluminium uit de ovens te verwijderen zonder dat dit, in de hiervoor bedoelde zin, beschadiging van betekenis zou toebrengen aan het aluminium of aan de ovens, of onevenredige inspanningen of kosten zou vergen. Daarvoor noemt zij twee methoden: (i) het uit de ovens tillen van de gestolde plakken aluminium, en (ii) de crash restart. verwijdering aluminium in vaste vorm 4.3.3. Tussen partijen is het volgende niet in geschil. Ter voorbereiding van het uitnemen van de aluminium plakken in het kader van de uitneemproef heeft het team van Glencore eerst in alle ovens sleuven gebikt tussen de zijwanden van de ovens en het aluminium, waar zich (ook) badmateriaal bevond. Vervolgens is, ook ter voorbereiding, van drie van de vier plakken een strook aluminium van enige centimeters weggelanst. Bij het uitnemen van de plakken aluminium moesten zware kranen worden gebruikt, met steeds een (veel) grotere trekkracht dan het eigen gewicht van de aluminium plakken. Bij gelegenheid werden die kranen pulserend gebruikt. De aluminium plakken trokken daarbij krom. Bij het uitnemen kwamen brokken kathodevloer en/of wand en/of talud los te liggen, sommige stukken kathodemateriaal bleven aan het uitgetrokken aluminium zitten. 4.3.4. Al deze omstandigheden bewijzen volgens UTB Holding en NB c.s. dat het uitnemen van de plakken aluminium (inclusief voorbereidende werkzaamheden) beschadiging van betekenis heeft toegebracht aan het aluminium en/of de ovens.

Daarom moet volgens hen worden aangenomen dat dit bij de ovens die niet in de uitneemproef waren betrokken niet anders zou zijn. 4.3.5. Glencore stelt hiertegenover dat van beschadiging van betekenis bij verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens geen sprake is, om verschillende redenen: Het gestolde badmateriaal vormde geen bestanddeel van het aluminium en/of de ovens, althans het verwijderen ervan leverde geen beschadiging van betekenis op aan de ovens en/of het aluminium. De (geringe) waarneembare beschadigingen aan het kathodemateriaal waren niet het gevolg van het uitnemen (of de voorbereidende werkzaamheden daarvoor), maar waren al ontstaan in het daaraan voorafgaande productieproces en tijdens het afkoelen van de ovens nadat deze in december 2011 waren uitgezet. Niet-geërodeerde kathode zijwanden zijn niet weggebikt. De beschadigingen aan het kathodemateriaal zijn niet van betekenis omdat ze van betrekkelijke/geringe omvang zijn, en omdat eventueel wegbikken van reeds geërodeerd kathodemateriaal eenvoudig niet kan worden aangemerkt als toebrengen van beschadiging: dat materiaal was al waardeloos. Het weglansen van de aluminium stroken diende er niet toe om een bestaande verbinding te verbreken, maar om het aluminium zodanig te verkleinen dat het binnen de randen van het stalen chassis van de oven paste en daaruit kon worden getild. De B-ovens die zijn gebruikt voor de uitneemproef zijn niet representatief: de gemiddelde B-oven was minder lang in gebruik en zou wanneer het aluminium daaruit zou zijn gehaald conform de methode van de uitneemproef, geen of minder beschadiging hebben laten zien. 4.3.6. Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft niet of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit de zijranden niet alleen badmateriaal is weggebikt maar ook kathodemateriaal en/of dat kathodemateriaal is losgetrokken. Het feit dat na het wegnemen van het aluminium op verschillende plaatsen substantiële hoeveelheden kathodemateriaal los lag of ontbrak in zijwanden en bodems, bewijst dat in genoegzame mate. De enkele omstandigheid dat het kathodemateriaal wellicht reeds was beschadigd door het voorgaande gebruik (hiervoor, 4.3.5 sub b) maakt dat niet anders. Het gaat erom dat kathodemateriaal, in scheuren en spleten gepenetreerd met vloeibaar aluminium dat vervolgens na het uitzetten van de ovens is gestold, is weggebikt en/of, bij het uittillen van het aluminium, losgetrokken. Dat de schade aan en het losraken van het kathodemateriaal niet uitsluitend was veroorzaakt door het normale productieproces maar deels ook (van betekenis) door het wegbikken en uitnemen, heeft Glencore onvoldoende gemotiveerd betwist. Of het badmateriaal wel of geen bestanddeel was van de ovens (hiervoor, 4.3.5 sub a) is in dit verband irrelevant. 4.3.7. Dat het fotomateriaal waarop Glencore zich beroept ter onderbouwing van haar betwisting dat kathode zijwanden zijn weggebikt, (een deel van) één gave kathode zijwand laat zien (hiervoor, 4.3.5 sub c) laat onverlet dat de overige vijftien zijwanden, althans een groot aandeel in de zijwanden van de uitneemproef, wel geërodeerd waren (waardoor er aluminium in heeft kunnen penetreren en deze zijwanden dus (gedeeltelijk) zijn weggebikt en/of losgetrokken bij het verwijderen van de aluminiumplakken). 4.3.8. Tussen partijen is niet in geschil dat elk van de vier ovens van de uitneemproef reparatie dan wel gedeeltelijke vervanging van kathodeblokken en/of zijwanden en/of ramming paste behoefde alvorens eventueel weer in gebruik te kunnen worden genomen. Het foto- en filmmateriaal van de vier ovens na verwijdering van het aluminium (zie voor de foto’s onder meer memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel NB c.s. 241-251) laat in elk van de ovens losliggend kathodemateriaal zien, in enkele ovens in zeer substantiële mate, maar in elk van de ovens in elk geval in fysieke zin niet betekenisloos. Dat het geërodeerde kathodemateriaal als (economisch) waardeloos moet worden beschouwd, zoals Glencore heeft gesteld, is hiervoor irrelevant. Zoals hiervoor overwogen (vlg. 2.25), is het irrelevant wat de door de afscheiding veroorzaakte vermogensrechtelijke gevolgen zijn. Ook de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen, speelt geen rol. Hiermee verwerpt het hof het hiervoor in 4.3.5 sub d genoemde argument van Glencore. 4.3.9. Het maakt niet uit of het weglansen van de aluminium stroken er niet toe diende om bestaande verbindingen te verbreken (hiervoor, 4.3.5 sub e). Het aluminium was – zoals hiervoor overwogen – met de ovens verbonden, en moest deels worden weggelanst om uit de ovens te worden verwijderd. Anders dan Glencore betoogt, volgt hieruit dat de gestolde aluminium plakken niet in hun geheel uit de ovens zijn verwijderd. Het afscheiden van het aluminium van de oven door middel van weglansen van (telkens) een strook van de aluminiumplakken had daarmee dus (ook) fysieke gevolgen van betekenis voor het aluminium. 4.3.10. Al met al wijzen de hiervoor genoemde omstandigheden – wegbikken van kathodemateriaal, weglansen van aluminium rand, kromtrekken van het aluminium, losraken en worden meegetrokken van kathodemateriaal – op beschadiging van betekenis van het aluminium en/of de ovens ten gevolge van het uitnemen. Dat niet elk element zich steeds bij elk van de vier ovens voordeed en/of in gelijke mate maakt dit niet anders. Glencore heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit uitnemen beschadigingen van betekenis heeft veroorzaakt. De beschadigingen zijn zodanig dat moet worden aangenomen dat deze zich bij alle ovens zouden hebben voorgedaan, indien met de door Glencore voorgestane methode het aluminium zou zijn uitgenomen. Hieraan doet niet af de stelling van Glencore dat de B-ovens die in de uitneemproef waren betrokken al langer in gebruik waren dan de gemiddelde B-ovens (hiervoor, 4.3.5 sub f). Glencore heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat beschadigingen van betekenis zich ook bij de andere (gemiddelde) B-ovens zouden hebben voorgedaan. crash restart 4.3.11. NB c.s. beroept zich erop dat Glencore geen cassatieklacht heeft gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam in de laatste volzin van 4.20 van het eindarrest (hiervoor, 4.1.6) dat niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. Het hof volgt NB c.s. in dit betoog. Ook de Hoge Raad heeft het cassatiemiddel van Glencore aldus begrepen blijkens diens overweging in 3.1.3 van zijn arresten dat dit oordeel van het hof in cassatie niet is bestreden. Aan het verzoek van Glencore om zijn arresten te verbeteren door het woordje ‘niet’ in de woordcombinatie ‘in cassatie niet bestreden’ te schrappen, heeft de Hoge Raad blijkens de hiervoor in 3.2 genoemde brief van zijn waarnemend griffier immers niet voldaan. Volgens de Hoge Raad was geen sprake van een misslag. 4.3.12. Dit betekent intussen niet dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat geen cassatieklachten waren gericht tegen het oordeel van het hof dat (partijen er overigens van uitgaan dat) een crash restart in wezen niet meer mogelijk was (4.20 van het eindarrest van het hof Amsterdam). Tegen dat oordeel van het hof richtte zich onderdeel 1.3 van de (voorwaardelijke) incidenteel cassatiemiddelen.

Gelet op de beslissing van de Hoge Raad dat dit onderdeel van deze middelen nog beoordeling behoeft indien na verwijzing mocht komen vast te staan dat het aluminium met de ovens verbonden was geraakt (hiervoor, 2.28), moet zijn overweging dat het oordeel van het hof dat het aluminium alleen nog maar met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd (in de laatste zin van 4.20 van het eindarrest van het hof Amsterdam) in cassatie niet is bestreden, kennelijk aldus worden begrepen dat volgens de Hoge Raad dit oordeel van het hof niet zag op een crash restart. Dit is ook een voor de hand liggende lezing van het arrest van het hof Amsterdam, dat immers de crash restart-methode al in de vóórlaatste zin van 4.20 irrelevant had geoordeeld. 4.3.13. Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of het aluminium op het relevante toetsmoment (10 september 2012) door middel van een crash restart uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat dit beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis opleverde voor het aluminium of de ovens én zonder dat daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredige inspanningen of kosten zouden zijn gemoeid. 4.3.14. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. 4.3.15. Kosten. Nog afgezien van de beschadigingen van betekenis die een crash restart van de ovens met zich zou brengen (hierna, 4.3.20-4.3.27), zou deze naar het oordeel van het hof ook niet zonder onevenredige inspanningen en/of kosten, in verhouding tot de waarde van de zaken, kunnen worden gerealiseerd. Het hof licht dit als volgt toe. 4.3.16. De kosten van een crash restart zouden volgens NB c.s. en UTB Holding onevenredig zijn in verhouding tot de waarde van de betrokken zaken. Glencore betwist dit. Zij voert allereerst aan dat de kosten en inspanningen die met een crash start gemoeid zijn zonder meer dienen te worden beschouwd als evenredig omdat het gaat om een in de industrie aanvaarde methode. Dat in dit concrete geval Zalco’s financiële positie in december 2011 dit niet toeliet, doet er volgens Glencore niet toe. Glencore voert verder aan dat de verwachte opbrengsten van het compleet ‘leegdraaien’ van de elektrolysefabriek, kort na het faillissement, zouden uitkomen op € 4 miljoen (na aftrek van kosten die het management van Zalco had geraamd op € 28 miljoen). De kosten van een crash restart zouden volgens Glencore nog minder zijn: uitsluitend de extra elektriciteitskosten en beperkte grondstofkosten die gedurende een korte periode nodig zouden zijn om het aluminium weer vloeibaar te maken. In deze berekening zijn de waarde van het fabrieksgebouw en de ovens die daarvan bestanddeel zijn nog niet eens meegenomen, aldus Glencore, en die bedroeg volgens eigen stellingen van NB c.s. € 15 miljoen na stolling, terwijl dit vóór stolling ten minste € 42 miljoen bedroeg. 4.3.17. De stellingname van Glencore dat de kosten van het compleet leegdraaien van de ovens € 28 miljoen zou bedragen berust klaarblijkelijk op een vergissing, want Glencore verwijst naar onder meer de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel van NB c.s. (2.30), waarin deze zich op het standpunt stelt dat de kosten waren begroot op € 25.729.929 (inclusief 10% onvoorzien). De opbrengsten begrootte het management van Zalco volgens NB c.s., t.a.p., op € 28 miljoen. Wat de kosten betreft verwijst NB c.s. naar een e-mail van (een functionaris van) Zalco aan de curatoren en Glencore van 15 december 2011, met daaraan gehecht een kostenbegroting die inderdaad sluit op het door NB c.s., t.a.p., genoemde bedrag (inclusief 10% onvoorzien). Begrote opbrengsten minus deze begrote kosten komen aldus uit op ongeveer € 2,3 miljoen, niet de € 4 miljoen die Glencore in haar memorie na verwijzing noemt (t.a.p.). 4.3.18. Naar het oordeel van het hof heeft Glencore de onderbouwde stelling van NB c.s. en UTB Holding dat verwijdering van het aluminium uit de ovens door middel van een crash restart niet zonder onevenredige inspanningen en/of kosten zou kunnen worden gerealiseerd, onvoldoende betwist. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking: Zoals Glencore zelf ook aangeeft, gaat haar berekening uit van voortzetting van het productieproces voor een termijn van 36 dagen. Een crash restart na een shutdown van de hele fabriek is daarmee niet te vergelijken en zal in ieder geval veel meer dan de 36 dagen vergen waarvan de berekening van Glencore uitgaat, zo volgt uit het door Glencore overgelegde Hatch-rapport: “the restart of a potline to full production will be several months or more” (productie 100 Glencore bij akte van 9 januari 2014, p. 3). Het feit dat crash restarts vaker worden toegepast is niet bepalend, omdat die plaatsvinden om het productieproces blijvend te hervatten (of om één oven te repareren) en de afweging dan is of de kosten opwegen tegen de baten die daarmee in de toekomst gegenereerd worden (in plaats van of ze opwegen tegen alleen maar de opbrengst van het in de ovens gestolde aluminium). Volgens de eigen stellingen van Glencore (onder meer inleidende dagvaarding, 34) heeft zij contact gehad met de curatoren van Zalco over het financieren van het compleet leegdraaien van de elektrolysefabriek. Glencore zou daarbij bereid zijn geweest om de kosten van de daarvoor benodigde energie te financieren, maar de curatoren eisten dat voldoening van alle kosten zou worden gegarandeerd en dat Glencore zou instaan voor alle aansprakelijkheden. Glencore ging hiermee naar eigen zeggen niet akkoord. Dat deze overige kosten en aansprakelijkheden waarvoor de curatoren een garantie wilden op iets anders zagen dan het proces van leegdraaien van de fabriek stelt Glencore niet en dat ligt ook niet voor de hand. Dat de curatoren niet precies konden aangeven om welke aansprakelijkheden en welke bedragen het ging, doet hieraan niet af. Kortom: in de stellingen van Glencore ligt besloten dat zijzelf niet bereid was om de kosten te financieren en de risico’s te aanvaarden van het leegdraaien van de fabriek. Tegen die achtergrond mocht in de onderhavige procedure van Glencore worden verwacht dat zij nader zou toelichten dat evengoed die kosten (inclusief de aan de risico’s toe te rekenen kosten) niet onevenredig waren in verhouding tot de verwachte opbrengst/waarde van de betrokken zaken. Het hof roept hierbij in herinnering dat Glencore in haar kortgedingdagvaarding van 8 maart 2012 (productie 20 bij de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel van NB c.s.) nog had gesteld: “In verband met de kosten van het heropstarten van het productieproces […] is het thans zo goed als uitgesloten dat het ooit weer tot opstarten komt”. Glencore suggereert dat de kosten van een crash restart veel lager zouden liggen dan die van het compleet leegdraaien van de fabriek, dit laatste inclusief het omvormen van het aluminium tot eindproducten, zoals in december 2011 door het management van Zalco begroot: het zou uitsluitend gaan om de elektriciteitskosten en beperkte grondstofkosten die gedurende een korte periode nodig zijn om het aluminium weer vloeibaar te maken. Deze stellingname heeft Glencore niet toegelicht, terwijl dat wel van haar kon worden gevergd. Allicht zullen de kosten lager liggen wanneer na het aftappen van het aluminium uit de ovens in het kader van een crash restart (het enkel vloeibaar maken in de ovens is nog geen afscheiding) er geen verdere stappen in het productieproces worden gezet (gieten in gangbare/verhandelbare eenheden), maar hetzelfde zal dan gelden voor de opbrengsten. En dat in het kader van een crash restart minder tijd nodig zou zijn voor het verwijderen van al het aluminium uit de ovens dan bij het ‘compleet leegdraaien’ van de fabriek zonder tussenliggende stolling en crash restart, of bijvoorbeeld geen personeelskosten etc.

zouden moeten worden gemaakt (alles zoals door het management van Zalco begroot) ligt ook niet voor de hand en heeft Glencore in elk geval niet toegelicht. Het tegendeel ligt eerder voor de hand: stolling gevolgd door crash restart zal altijd tot beschadiging en daarmee risico’s leiden, en dat vertaalt zich in principe in extra kosten (en/of inspanningen). De kostenbegroting van het management van Zalco hield geen rekening met de gebruikskosten van het fabrieksterrein (canon € 1,5 miljoen op jaarbasis) en de fabriek zelf, terwijl die aan een crash restart ten behoeve van Glencore wel zouden zijn toe te rekenen. Het hof ziet geen aanknopingspunt om voor het antwoord op de vraag of de kosten van verwijdering van het aluminium door middel van een crash restart al dan niet onevenredig zouden zijn in verhouding tot de waarde van de betrokken zaken, tevens rekening te houden met de waarde van de grond (het terrein) waarvan de ovens op het relevante toetsmoment geacht zouden moeten worden bestanddeel te zijn, te meer niet op het toetsmoment, toen de sloop van de fabriek vaststond en de ovens definitief bestemd waren om van het terrein te worden verwijderd. 4.3.19. Het voorgaande brengt mee dat Glencore de stelling van UTB Holding en NB c.s. dat verwijdering van het aluminium door middel van een crash restart überhaupt niet rendabel kon worden gerealiseerd, althans niet zonder onevenredige kosten in verhouding tot de waarde van de betrokken zaken, onvoldoende heeft betwist. Dit geldt reeds indien wordt uitgegaan van het moment van stolling in december 2011, en in versterkte mate wanneer wordt uitgegaan van het relevante toetsmoment op 10 september 2012. Op dat moment was de fabriek al gedurende geruime tijd niet meer operationeel, was het personeel ontslagen, et cetera. Tegen die tijd zou afscheiding van het aluminium door middel van een crash restart onmiskenbaar risicovoller en (daarmee) kostbaarder zijn geweest dan in december 2011, toen de fabriek pas net was uitgezet en alle expertise en operationele faciliteiten (waaronder personeel) naar mag worden aangenomen nog beter beschikbaar waren. Glencore heeft ook geen ter zake dienende begroting gepresenteerd van de kosten (en opbrengsten) van een crash restart op of na 10 september 2012. Los daarvan heeft Glencore onvoldoende toegelicht dat ook op en/of na 10 september 2012 zonder meer nog de vergunningen aanwezig waren om de ovens te kunnen herstarten (en dat het geen extra financiële inspanningen zou vergen om die weer beschikbaar te krijgen). 4.3.20. Fysieke gevolgen van betekenis. NB c.s. heeft zich in onder meer haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 4.56-57, op het standpunt gesteld dat een crash restart altijd tot beschadiging van betekenis aan de ovenpotten leidt. Zij verwijst daartoe naar het artikel Power failure, restart and repair in Aluminium International Today van Øye en Sorlie, waaraan zij het volgende ontleent: “All power interruptions will affect the operation of aluminum cells, from adapting modified operational procedures during routine power modulations to full shutdown of a power line or rectifier failure. [...] All shutdowns will result in some irreversible damage to the pots and will likely reduce potlife. [...] A shutdown period stretched toward three hours will, after power is restored, cause extreme difficulty in pot operations. A time limit of three to four hours is applicable but recovery time increases substantially. [...] the electrolyte freezes at about 900 C after four to five hours. The metal takes a considerable longer time to freeze, and is dependent on the depth of bath and metal pad. In a small prebake cell with about 1600kg metal present, complete freezing of the metal took about 27 hours. [...] A pot cutout and subsequent restart will almost always lead to some damage to the lining and can, on average, decrease an otherwise obtainable pot life with up to several hundred days. Driscoll assumes a loss in life expectancy of 50-150 days for each individual pot following a line restart [...] Another way of assessing reduced pot life is in % of remaining life. Losses of 50-30% of remaining life are probable figures.” 4.3.21. UTB Holding heeft zich in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 48, (onder meer) hierbij aangesloten. 4.3.22. Glencore verwijst in reactie hierop (memories na verwijzing, 58 (Glencore-UTB Holding) en 56 (Glencore-NB c.s.)) naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn arresten van 13 november 2020 dat voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn niet relevant is wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn (zoals de waarde van de zaken) (hiervoor, 2.25). Of en in hoeverre een crash restart tot verminderde economische levensduur van de ovens leidt, is volgens haar daarom irrelevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘beschadiging van betekenis’ als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 BW. Verder hebben UTB Holding en NB c.s. volgens Glencore niet onderbouwd welk deel van het gestelde verlies van levensduurverwachting wordt veroorzaakt door i) de stroomuitval en daardoor veroorzaakte stolling van het aluminium (‘a pot cutout’) en ii) de daaropvolgende herstart (‘subsequent restart’), en welke (uitsluitend) door de herstart veroorzaakte fysieke beschadigingen daaraan ten grondslag liggen. Het ontbreken van een dergelijke onderbouwing is volgens Glencore te meer van belang omdat zij in eerste aanleg onder verwijzing naar vakliteratuur heeft uiteengezet dat door het stopzetten van het productieproces beschadigingen aan de ovens ontstaan in de vorm van afkoelingsscheuren (‘cooling cracks’) en dat deze uiteraard niet kwalificeren als ‘beschadiging van betekenis’ in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW omdat deze niet zijn veroorzaakt door afscheiding van het aluminium van de ovens. Ten slotte wijst Glencore naar de wetsgeschiedenis die vermeldt dat voor de toepasselijkheid van artikel 3:4 lid 2 BW meer nodig is dan dat de betrokken zaken na de afscheiding ‘niet geheel gaaf’ meer zouden zijn. Volgens Glencore is gesteld noch gebleken dat daarvan (dat meerdere) in geval van een crash restart sprake is. 4.3.23. Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft in zoverre gelijk dat een eventueel door een crash restart veroorzaakte afname van economische levensduur als zodanig niet maatgevend is voor het antwoord op de vraag of die crash restart in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW beschadiging van betekenis heeft veroorzaakt, maar zij voert niet aan dat de door Øye en Sorlie genoemde afname van pot life het gevolg zou kunnen zijn van iets anders dan de fysieke gevolgen die een cutout en/of daaropvolgende herstart meebrengen. Øye en Sorlie hebben het over ‘irreversible damage’, ‘damage to the pots’ en ‘damage to the lining’ en het ligt voor de hand om aan te nemen dat dat uitsluitend fysieke beschadiging betreft. Glencore voert althans, als gezegd, niet het tegendeel aan. Weliswaar hebben Øye en Sorlie het over ‘some’ damage (enige schade), maar tegelijkertijd memoreren zij een afname van pot life met enige honderden dagen of 50-150 dagen, of met 50%-30%. Laatstgenoemde percentages zijn zonder meer substantieel. Dat geldt ook voor de genoemde aantallen dagen, gegeven de door Glencore gestelde levensduur van het binnenwerk van de ovens van Zalco – om de levensduur van het binnenwerk gaat het klaarblijkelijk ook bij het door Øye en Sorlie bedoelde pot life – van afgerond drie tot vier jaar (akte na descente Glencore, 51-52). Tegen die achtergrond heeft Glencore onvoldoende betwist dat cutout en restart tot beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis leiden.

Dat ‘enige’ beschadiging wordt veroorzaakt betekent op zichzelf niet dat deze niet in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW van betekenis is (ook in zuiver fysieke zin). 4.3.24. Het standpunt van Glencore dat UTB Holding en NB c.s. niet stellen of onderbouwen welk deel van het gestelde verlies van levensduurverwachting wordt veroorzaakt door de stroomuitval en daardoor veroorzaakte stolling van het aluminium (‘a pot cutout’) en welk deel door de daaropvolgende herstart (‘subsequent restart’), en welke (uitsluitend) door de herstart veroorzaakte fysieke beschadigingen daaraan ten grondslag liggen, maakt het voorgaande niet anders. Glencore miskent met haar stellingname dat uitgaande van de stilgelegde fabriek en de op het toetsmoment beoogde sloop daarvan, een crash restart ten behoeve van het afscheiden van het aluminium van de ovens altijd gevolgd zal worden door een (nieuwe) cutout, dat wil zeggen dat de ovens daarna weer afkoelen tot omgevingstemperatuur. Er is geen reden om de beschadiging die in laatstbedoeld proces wordt veroorzaakt niet ook toe te rekenen aan de crash restart-methode om het aluminium uit de ovens te verwijderen omdat in de gegeven omstandigheden de cutout (in elk geval ook) noodzakelijk zou volgen op de crash restart. 4.3.25. Ook echter los hiervan heeft Glencore de stelling van NB c.s. en UTB Holding dat een crash restart beschadiging (fysieke gevolgen) van betekenis zou meebrengen onvoldoende gemotiveerd betwist, omdat zij onvoldoende toelicht dat de beschadigingen slechts of met name bestaan uit cooling cracks die zijn opgetreden als gevolg van het uitzetten van de ovens (cutout) in december 2011. 4.3.26. In het standpunt van UTB Holding en NB c.s. dat een crash restart in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW beschadiging van betekenis veroorzaakt ligt de stelling besloten, anders dan Glencore meent (hiervoor, 4.3.22 (slot)), dat die beschadiging méér inhoudt dan dat de betrokken zaken niet geheel gaaf meer zijn. De stellingen van Glencore dat crash restarts volstrekt gebruikelijk zijn in de relevante industrie, dat deze ook bij Zalco voorkwamen en dat een crash restart zelfs concreet werd voorzien na het stilleggen van de ovens van Zalco in december 2011, indien de onderneming zou worden doorgestart, doen aan het voorgaande niet af. 4.3.27. Ten overvloede overweegt het hof dat de overwegingen hiervoor in 4.3.15-4.3.23 en 4.3.25-4.3.26 evengoed opgaan voor een crash restart op het moment dat het aluminium volledig in de ovens was gestold (in december 2011). 4.3.28. De conclusie moet luiden dat op het relevante toetsmoment (het moment van het gestelde onrechtmatig handelen door NB c.s. en UTB Holding, op 10 september 2012), en hetzelfde geldt voor het moment van stolling van het aluminium in de ovens, het aluminium niet uit de ovens kon worden verwijderd zonder dat dit tot beschadiging van betekenis aan één van de betrokken zaken zou leiden. Dit betekent dat het aluminium bestanddeel is geworden van de ovens (ex artikel 3:4 lid 2 BW), zodat Glencore in ieder geval op het in de ovens gestolde aluminium geen pandrecht meer had doordat dit pandrecht als gevolg van de natrekking van het aluminium door de ovens teniet was gegaan. 4.3.32. UTB Holding en NB c.s. kunnen dus ook niet onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij Glencore hebben verhinderd het door haar gestelde pandrecht uit te uitoefen. Glencore had op 10 september 2012 immers geen pandrecht meer op (enig deel van) het aluminium. 4.4. Heeft de bestanddeelvorming NB c.s. ongerechtvaardigd verrijkt? 4.4.1. Zoals hiervoor (2.19) overwogen voert Glencore als subsidiaire grondslag voor haar aanspraken aan – voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat het aluminium is nagetrokken, waarvan het hof blijkens het hiervoor overwogene uitgaat – dat NB en/of ZSP ongerechtvaardigd is verrijkt door de natrekking van het aluminium door de ovens. Glencore stelt dat door deze natrekking het onderpand voor haar financiering, bestaande uit het (nadien door natrekking teniet gegane) pandrecht op het aluminium, in waarde is verminderd met de (opbrengst)waarde van het aluminium, en dat door diezelfde oorzaak de waarde van de hypotheekrechten van NB en/of ZSP op het erfpacht- en opstalrecht van Zalco met betrekking tot het fabrieksterrein (hiervoor, 3.3-3.4) met dezelfde waarde zijn toegenomen en dat NB c.s. daardoor dus is verrijkt. Daarvoor bestaat volgens Glencore geen rechtvaardiging en het is volgens haar daarom redelijk dat NB c.s. de desbetreffende waarde (haar schade) aan haar vergoedt (artikel 6:212 BW). 4.4.2. NB c.s. betwist dat zij is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW omdat hun hypotheekrechten op het erfpacht- en opstalrecht met betrekking tot het fabrieksterrein als geheel per saldo een negatieve waarde vertegenwoordigden ten gevolge van de canonverplichting en -achterstand die erop drukte, die door de natrekking van het aluminium niet positief werd. 4.4.3. NB c.s. voert hiertoe onder meer het volgende aan. Bij de vraag of sprake is van verrijking moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, ook het nadeel dat een partij lijdt (memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.12). In eerste aanleg had NB c.s. in dit verband al aangevoerd dat het faillissement van Zalco (en haar zustervennootschappen) NB aanzienlijke schade had opgeleverd (conclusie van antwoord, 4.123) (terwijl volgens haar ZSP als (slechts) tweede hypotheekhouder überhaupt niet was verrijkt in verband met de onderdekking voor de eerste hypotheek van NB (pleidooi, 51)). In haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.33/9.35, noemt NB c.s. in het bijzonder de beschadiging van de ovens ten gevolge van de stolling van het aluminium. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, 50-53) heeft NB c.s. deze argumentatie verder uitgewerkt. Zij heeft erop gewezen dat de financiers van Zalco medio januari 2010 het terrein als voldoende onderpand beschouwden voor een financiering van € 42 miljoen. Zalco zelf waardeerde haar opstallen, grond en machinerie per (lees, gelet op de inhoud van productie 126 waarnaar NB c.s. verwijst:) 31 december 2010 op € 84.279.110. NB c.s. heeft gesteld dat deze waarde (per dat moment) realistisch was, terwijl na de stolling van het aluminium de waarde van het terrein aanzienlijk lager was geworden, te weten € 15 miljoen. NB c.s. heeft erop gewezen dat de partij die in de eerste maanden van het faillissement van Zalco overwoog om het terrein voor dat bedrag te kopen, niet bereid was om de achterstallige canon en de saneringskosten voor haar rekening te nemen. Per saldo, met inachtneming van die posten, was volgens NB c.s. toen zelfs sprake van een negatieve waarde van het terrein (zie onder meer conclusie van antwoord, 5.9). 4.4.4. Bij pleidooi na verwijzing (pleitnota I, 12-13) heeft Glencore in reactie hierop gesteld dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren –, ten onrechte door elkaar haalt. Het hof volgt Glencore hierin niet. In de eerste plaats gaat het hof ervan uit dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid (hiervoor 4.3.3-4.3.10). Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond.