ECLI:NL:GHDHA:2023:2918

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht team Handel zaaknummer: 200.302.630/01 zaaknummer rechtbank Den Haag: C/09/593769/HA ZA 20-534 arrest van 3 oktober 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal beroep, verweerder in incidenteel beroep, advocaat: mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden te Den Haag, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, advocaat: mr. M.H. Weisfelt te Den Haag. Partijen worden hierna [appellant] en [verweerder] genoemd. 1De zaak in het kort Deze zaak betreft de financiële afwikkeling van de overname door [appellant] van [verweerder] van een supermarkt. In hoger beroep resteren nog drie geschilpunten.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 10 november 2021 (met bijlagen), waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 augustus 2021 (de dagvaarding bevat de grieven); - het tussenarrest van 28 december 2021 waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 12 mei 2022; - de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties; - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties; - de akte overlegging aanvullende producties van [verweerder] ; - de antwoordakte van [appellant] .

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.4) een aantal feiten vermeld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1. [verweerder] exploiteerde de supermarkt CBA Supermarkt aan De la Reyweg 2 te Den Haag. [appellant] heeft (de exploitatie van) deze supermarkt van [verweerder] overgenomen. Daartoe hebben partijen op 5 januari 2018 een overnamecontract gesloten. Daarin is bepaald dat [appellant] de volledige inventaris, de goederen, het lopende huurcontract en de naam van de onderneming zal overnemen. In het overnamecontract is verder opgenomen dat de overname gebeurt tegen de prijs van € 80.000,- en dat deze overnamesom als volgt wordt betaald: € 50.000,- uiterlijk op 6 januari 2018, € 10.000,- uiterlijk op 31 januari 2018 en € 20.000,- uiterlijk op 30 april 2018. 3.2. Vanaf 6 januari 2018 is [appellant] de supermarkt gaan uitbaten. De pinbetalingen die vanaf dat moment in de supermarkt zijn verricht, zijn nog enige tijd op de rekening gestort die [verweerder] voor de supermarkt gebruikte. Opgeteld gaat dit om een bedrag van ongeveer € 53.000,-. De huurovereenkomst van (het gedeelte van) het pand is per april 2018 op naam van [appellant] komen te staan. 4Procedure bij de rechtbank 4.1. In eerste aanleg heeft [verweerder] , na vermindering van eis, veroordeling van [appellant] tot (kort gezegd) betaling van € 12.980,50 en € 6.096,11, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten, gevorderd. Het bedrag van € 12.980,50 is [appellant] volgens [verweerder] nog verschuldigd ter zake van de overnamesom en het bedrag van € 6.096,11 wegens voor rekening van [appellant] komende kosten voor de exploitatie van de supermarkt. 4.2. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 11.904,96 (met wettelijke handelsrente) en € 463,86 (met wettelijke rente) en tot betaling van een bedrag van € 898,70 wegens buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

In het principale beroep 5.1. In principaal beroep komt [appellant] in grief I op tegen de verwerping door de rechtbank van zijn verweer dat in mindering op de overnamesom van € 80.000,- een contant bedrag van € 50.000,- is betaald en niet het door [verweerder] genoemde bedrag van (totaal) € 40.000,-. 5.2. [appellant] heeft hierover in eerste aanleg (bij de mondelinge behandeling) gesteld dat de contante betaling heeft plaatsgehad op 6 januari 2018, dat het bedrag in één keer is betaald en dat bij de betaling zijn vader en een zekere Nassar aanwezig waren. Zijn toenmalige advocaat heeft, eveneens bij de mondelinge behandeling, bewijs aangeboden van de betaling van € 50.000,- contant. Als getuigen noemde de advocaat daarbij de vader van [appellant] en een vriend. 5.3. De rechtbank heeft overwogen dat [verweerder] deze stelling van [appellant] ter zitting gemotiveerd heeft betwist door aan te voeren dat hij van de vader van [appellant] een bedrag van € 40.000,- heeft ontvangen in vier termijnen van € 15.000,-, € 10.000,-, € 10.000,- en € 5.000,-. Gelet hierop had het op de weg van [appellant] gelegen zijn (blote) stelling nader te onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan, zodat zijn vordering bij gebrek aan feitelijke grondslag wordt afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, aldus de rechtbank. 5.4. [appellant] heeft zijn bewijsaanbod in hoger beroep herhaald. Hij heeft een schriftelijke verklaring overgelegd van [persoon 1] (“Op 6 januari 2018 ben ik (…) samen met [persoon 2] in Bako’s market geweest (destijds: CBA supermarket) hier waren ook [verweerder] en [appellant] aanwezig (…) Ik heb gezien dat [appellant] een bedrag van vijftigduizend euro van de aankoopsom voor de aankoop van de winkel heeft overhandigd aan [verweerder] ”) en van zijn vader, [persoon 2] (waarvan de overgelegde vertaling luidt: “Op 06/01/2018, in de supermarkt CBA: De la Reyweg 2 in Den Haag, In aanwezigheid van: [appellant] , [persoon 1] , [verweerder] en ondergetekende, [persoon 2] , heb ik gezien dat [appellant] een bedrag van 50.000 (vijftigduizend euro) aan [verweerder] heeft betaald voor de aankoop van de supermarkt CBA, gevestigd aan de: De la Reyweg 2 in Den Haag”). 5.5. In reactie op grief I van [appellant] heeft [verweerder] bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat hij zijn standpunt zoals ingenomen in eerste aanleg handhaaft (kort gezegd: nooit geld van [appellant] zelf ontvangen, wel van diens vader Solai, in vier deelbetalingen van in totaal € 40.000,-, waarbij geen getuigen aanwezig waren) en dat hij het standpunt van [appellant] met klem betwist. 5.6. Dat standpunt van [appellant] komt er ten aanzien van de gevorderde restant overnamesom (€ 12.980,50) op neer dat [appellant] zich beroept op een bevrijdende betaling van € 10.000,-. In mindering op de overnamesom van € 80.000,- is volgens hem op 6 januari 2018 een contant bedrag van € 50.000,- aan [verweerder] betaald, wat€ 10.000,- meer is dan het door [verweerder] genoemde totaalbedrag van € 40.000,- aan ontvangen betalingen. [appellant] , op wie hier de bewijslast rust, wordt toegelaten tot het bewijs van deze bevrijdende betaling. 5.7. In de toelichting op grief II, die (eveneens) ziet op de (hoogte van de) door de rechtbank aangenomen betalingsverplichting van [appellant] , heeft [appellant] het volgende naar voren gebracht. Naast de vaste pinautomaat, die op 9 mei 2018 is overgegaan op [appellant] , is ook gebruik gemaakt van een portable pinautomaat die was aangesloten op de rekening van [verweerder] . Daarmee heeft [verweerder] een bedrag van € 3.750,- op zijn rekening ontvangen. Van dat bedrag heeft [verweerder] € 3.000,- teruggestort, zodat [appellant] nog € 750,- heeft te vorderen van [verweerder] . Dat bedrag wenst hij te verrekenen met de vordering van [verweerder] . 5.8. Hetgeen [verweerder] bij memorie van antwoord hiertegen heeft ingebracht kan niet gelden als een voldoende betwisting van dit verrekeningsverweer. De pinbonnen die [appellant] bij appeldagvaarding als productie 6 heeft overgelegd, zijn door hem inderdaad ook reeds door hem als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegd. Het gaat om pinbetalingen uit de periode 29 juli 2018 tot en met 6 augustus 2018. Die zijn, aldus [appellant] (conclusie van antwoord 14), bijgeboekt op rekeningnummer [rekeningnummer] . Van die rekening heeft [appellant] als productie 6 bij conclusie van antwoord afschriften overgelegd over de periode van 5 januari tot en met 19 juli 2018, met daarbij als opmerking (punt 24 conclusie van antwoord) dat eruit blijkt dat in die periode een bedrag van € 53.000 aan pinbetalingen is ontvangen. De rechtbank overwoog hierover (onder 4.9 t/m 4.12): ‘[…] De betalingen die aan [verweerder] zijn verricht, zijn in de rekeningafschriften bij productie 4 (conclusie van antwoord) te herkennen aan de omschrijvingen ‘ […] ’ en/of ‘ [verweerder] ’. [appellant] heeft niet weersproken dat deze betalingen optellen tot een bedrag van € 27.019,50. Volgens [appellant] heeft hij uit de opbrengst van de pintransacties echter ook een betaling voor [verweerder] verricht, namelijk de overboeking van 6 april 2018 […] ter hoogte van € 1.075,54. [ …] Gelet op de afspraken die partijen hebben gemaakt, kan de betaling worden aangemerkt als een betaling door [appellant] ten behoeve van [verweerder] . De rechtbank stelt dan ook vast dat van de pintransacties in totaal een bedrag van € 28.095,04 aan [verweerder] ten goede is gekomen.’ [verweerder] lijkt het hiermee eens, neemt althans geen stelling tegen de constatering dat uit de rekeningafschriften uit de periode tot en met 19 juli 2018 blijkt dat er € 27.019,50 (vanuit ontvangen pinbetalingen) naar hem is overgemaakt en dat er daarnaast een overmaking van € 1.075,54 is geweest vanuit een pinbetaling van 6 april 2018. De pinbetalingen waar het in grief II om gaat, betreffen echter de periode na 19 juli 2018; zij maken geen onderdeel uit van de bedragen die voorkomen op de bankafschriften die [appellant] in eerste aanleg als productie 4 heeft overgelegd. De daarop vermelde transacties dateren immers van vóór de data van de pinbonnen die als productie 6 bij de appeldagvaarding zijn overgelegd. [verweerder] gaat hier niet op in en betwist niet dat er naast een vaste pinautomaat, die op 9 mei 2018 is overgezet, nog een portable pinautomaat aan een door hem gehouden rekening was gekoppeld, waarmee in de periode van 29 juli tot en met 6 augustus 2018 in totaal € 3.750,- is ontvangen. Door hem is evenmin betwist dat deze bedragen het resultaat zijn van transacties van na de overnamedatum en om die reden in beginsel toekomen aan [appellant] . Ook heeft hij niet ontkend dat hij van het genoemde bedrag van € 3.750,- een bedrag van € 750,- heeft behouden. [appellant] is daarom bevoegd tot verrekening met dit bedrag van € 750,-. In het incidentele beroep 5.9. In incidenteel beroep vordert [verweerder] veroordeling van [appellant] tot betaling van € 5.445,- met wettelijke (handels)rente. Het betreft dezelfde vordering waarmee [verweerder] in eerste aanleg zijn eis wenste te vermeerderen, welke vermeerdering van eis de rechtbank niet heeft toegestaan. 5.10. [verweerder] heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. Nadat [appellant] de supermarkt had overgenomen, heeft [verweerder] kosten gemaakt voor het plaatsen van een nieuwe koelmotor voor de koelcel van de supermarkt. De kosten zijn door [verweerder] gemaakt ná de overname van de supermarkt terwijl [appellant] na de overname verantwoordelijk was voor alle lasten van de supermarkt. Tijdens een geluidsonderzoek kort na de overname van de supermarkt door [appellant] bleek dat de koelmotor te veel geluid maakte. [verweerder] was onverplicht en uit coulance bereid om [appellant] daarin tegemoet te komen. [verweerder] bood aan een tweedehands koelmotor te plaatsen, maar [appellant] ging daarmee niet akkoord en wilde per se een nieuwe.

5.16. De slotsom luidt als volgt. De beoordeling van grief I van [appellant] is afhankelijk van de uitkomst van bewijslevering. Grief II van [appellant] slaagt. De grief van [verweerder] in incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige. 5.17. Met het oog op een voortvarende instructie verzoekt het hof partijen om overleg met elkaar te voeren teneinde te bezien of het horen van alle getuigen (dus ook de eventueel aan de zijde van [verweerder] in contra-enquête voor te brengen getuigen) op dezelfde dag kan plaatshebben.

Het hof: laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat van het gevorderde restantbedrag van de overnamesom een bedrag van € 10.000,- bevrijdend is betaald, doordat in mindering op de oorspronkelijke overnamesom van € 80.000,- een contant bedrag van € 50.000,- is betaald, wat € 10.000,- meer is dan het totaalbedrag van € 40.000,-, dat [verweerder] erkent te hebben ontvangen; bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.J.F. Thiessen, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 31 oktober 2023 voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan beide zijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode november 2023 t/m februari 2014; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.M. van der Klooster en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.