ECLI:NL:GHDHA:2023:259

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.300.590/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 20-7742 zaaknummer rechtbank : C/10/605542 beschikking van de meervoudige kamer van 22 februari 2023 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats 1] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: voorheen mr. Janssen-Polet Dordrecht, thans mr. M.J.E.M. Edelmann te Breda tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats 2] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. G.E. van der Pols te Rotterdam. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, locatie: Rotterdam, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam van 16 juni 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking)

2.1 De vrouw is op 14 september 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De man heeft op 8 december 2021 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 9 november 2021 met bijlagen, ingekomen op 10 november 2021; - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 28 november 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 2.4 Voorafgaand aan de zitting hebben de beide kinderen hun mening kenbaar gemaakt in een gesprek met de voorzitter. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 30 november 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat mr. M.J.E.M. Edelmann; - de man, bijgestaan door zijn advocaat mr. G.E. van der Pols. De raad is overeenkomstig zijn berichtgeving van 18 oktober 2022 niet ter zitting verschenen. 2.6 Na de zitting is, zoals ter zitting besproken en aangekondigd, bij het hof nog ingekomen een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 23 januari 2023 waarin zij aangeeft dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de zorgregeling en dan met name over de wijze van vervoer van de kinderen. De man heeft het hof bij journaalbericht van 24 januari 2023 deze overeenstemming bevestigd en in aanvulling daarop laten weten dat er in de zomer en vakanties kan worden afgeweken van het tijdstip van 17.00 uur voor aanvang van de terugreis, alsmede dat deze (reis)regeling ook geldt op de feestdagen en in alle vakanties. De vrouw heeft het hof bij journaalbericht van 25 januari 2023 bericht akkoord te zijn met deze aanvulling door de man. Het hof zal deze stukken in de beoordeling betrekken.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 De vrouw en de man zijn de ouders van de, thans nog minderjarige, kinderen: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2008 (hierna: [minderjarige 1] ), - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2011 (hierna: [minderjarige 2] ), (hierna gezamenlijk ook: de kinderen). 3.3 Partijen hebben de Chinese nationaliteit. 3.4 Partijen zijn gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast. 3.5 Partijen hebben op [datum] 2015 een notariële samenlevingsovereenkomst gesloten. 3.6 Op 11 februari 2019 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst, tevens ouderschapsplan (hierna: ‘de overeenkomst’) opgesteld. Partijen hebben in deze overeenkomst de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderalimentatie) ten laste van de man vastgesteld op € 300,- per kind per maand. 3.7 Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de man met ingang van de datum van dat vonnis een kinderalimentatie dient te voldoen van € 300,- per kind per maand. Daarnaast is een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld in die zin, dat de kinderen om de week een week bij de man verblijven. 3.8 Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze afgerond, tenzij anders vermeld. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank: - bepaald, met wijziging van de artikel 2.5 van de overeenkomst in zoverre, dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 11 februari 2019 op € 25,- per maand per kind wordt gesteld; - bepaald dat de vrouw het eventueel teveel ontvangen bedrag aan kinderalimentatie niet aan de man behoeft terug te betalen voor zover de man over de periode vanaf 11 februari 2019 tot heden meer heeft betaald en/of op hem meer is verhaald dan waar de vrouw recht op had; - bepaald dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: - de man zal de kinderen met ingang van heden eens per twee weken bij zich hebben van vrijdag uit school tot zondag 20.00 uur, waarbij hij de kinderen op vrijdag uit school zal ophalen en de vrouw de kinderen op zondag bij de man zal ophalen; - daarnaast zullen de kinderen gedurende vier weken in de zomervakantie bij de man zijn, als ook gedurende de herfst – en voorjaarsvakantie en gedurende de helft van de overige vakantie- en feestdagen; - ook in de vakanties en tijdens de feestdagen zal de man de kinderen telkens ophalen aan het begin van de omgangsperiode en zal de vrouw hen aan het einde weer bij de man ophalen. 4.2 De vrouw is het (gedeeltelijk) niet eens met deze beslissing van de rechtbank. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, in hoger beroep de man in zijn verzoek tot intrekking, althans wijziging van de kinderalimentatie (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen en te bepalen dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: - de man zal de kinderen met ingang van heden (het hof begrijpt: met ingang van de datum van de beschikking van het hof) eens per twee weken bij zich hebben vrijdag uit school tot zondag 20.00 uur, waarbij hij de kinderen op vrijdag uit school zal ophalen en hij de kinderen op zondag bij de vrouw zal terugbrengen; - daarnaast zullen de kinderen gedurende vier weken in de zomervakantie bij de man zijn, als ook gedurende de herfst- en voorjaarsvakantie en gedurende de helft van de overige vakantie- en feestdagen, waarbij de vrouw de kinderen aan het begin van de vakantie- en feestdagen bij de man zal brengen en hen aan het einde weer bij de man zal ophalen. 4.3 Het verweer van de man strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep dan wel tot afwijzing daarvan en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 5.1 Nu het een zaak betreft met grensoverschrijdende aspecten zal het hof allereerst ambtshalve moeten vaststellen of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Op grond van artikel 3 sub b van de Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende onderhoudsverplichtingen (de Alimentatieverordening) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien de onderhoudsgerechtigde zijn of haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Nu daartegen geen grief is gericht, zal het hof bij de beoordeling het Nederlands recht toepassen. Omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is, is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek tot wijziging van de zorgregeling. De zorgregeling 5.2 Tussen partijen is de omvang van de zorgregeling niet meer in geschil; partijen zijn het erover eens dat de kinderen eens per twee weken bij de man zullen zijn van vrijdag tot en met zondag. Partijen kunnen zich voorts beiden vinden in de door de rechtbank vastgestelde vakantie- en feestdagenregeling. Hetgeen partijen tot nog toe verdeeld hield, was de vraag wie van partijen op vrijdag en zondag en aan het begin en het einde van de vakanties en feestdagen de kinderen haalt dan wel brengt. Partijen hebben op dit punt overeenstemming bereikt. Het hof verwijst hiervoor naar de in punt 2.6 genoemde (nagekomen) journaalberichten van zowel de vrouw als de man. De overeenstemming houdt – kort gezegd – in dat de kinderen, nu zij dat kunnen en willen, alleen met de trein naar en van de vader zullen reizen. Op vrijdag brengt de vrouw de kinderen meteen na school naar het station; de vrouw betaalt dan het treinkaartje. Op zondag brengt de man de kinderen naar de trein van 17.00 uur en dan betaalt de man het treinkaartje. In de zomer en in de vakanties kan van het tijdstip van 17.00 uur voor aanvang van de terugreis worden afgeweken. Voornoemde regeling geldt ook voor de vakantieperiodes en met de feestdagen. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling vernietigen en deze overeenstemming aldus vastleggen. De kinderalimentatie Wijziging op grond van artikel 1:401 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek? 5.3 De vrouw voert in hoger beroep ten aanzien van de kinderalimentatie samengevat het volgende aan. De vrouw meent dat wijziging van de tussen partijen overeengekomen alimentatie op grond van 1:401 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) niet mogelijk is omdat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens de vrouw hebben partijen de vermogensrechtelijke afwikkeling willen regelen in de overeenkomst en hebben zij zich daarbij laten bijstaan door een advocaat. Partijen zijn ten aanzien van de kinderalimentatie overeengekomen dat ieder de eigen kosten zou dragen en dat de oppaskosten die ten tijde van de samenleving € 1.200,- per maand bedroegen en die door partijen contant aan de oppas werden voldaan, na het uiteengaan ieder voor de helft zouden worden gedragen. Dat, en niet de kosten van het levensonderhoud van de kinderen of de draagkracht van partijen, lag ten grondslag aan de afspraak dat de man € 300,- per kind per maand aan de vrouw zou voldoen. Over de draagkracht van de man was op het moment van uiteengaan nog onvoldoende bekend omdat de exploitatie van de gezamenlijke onderneming van partijen door de vrouw zou worden voortgezet. Volgens de vrouw is de man steeds in staat geweest dit bedrag te voldoen en kon dit ook van hem worden gevergd. 5.4 De man stelt zich samengevat op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat er sprake is geweest van grove miskenning van de wettelijke maatstaven en dat geen sprake is geweest van een bewuste afwijking van deze maatstaven. Het ontbrak hem aan de draagkracht om de overeenkomen bijdrage te betalen, deels door toedoen van de vrouw die het aan hem toekomende deel van de winst van de onderneming niet uitbetaalde. Van een betaalde oppas tijdens de samenwoning was geen sprake. De man ontkent dat de overeengekomen kinderbijdrage bedoeld was ter dekking van oppaskosten. Juridisch kader 5.5 Op grond van artikel 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daarvan kan sprake zijn als er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Indien partijen ten tijde van de overeenkomst bewust in het voordeel van de kinderen hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven, kan deze overeenkomst niet worden gewijzigd op grond van 1:401 lid 5 BW tenzij de omstandigheden toepassing rechtvaardigen van artikel 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW (ECLI:NL:HR:2021:422). 5.6 Het hof zal gelet op het vorenstaande allereerst vast moeten stellen of er bij het maken van de afspraken sprake is geweest van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven van draagkracht en behoefte. Als dit zo is, dient te worden beoordeeld of partijen al dan niet bewust en in het voordeel van de minderjarigen hebben willen afwijken. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven? 5.7 Van grove miskenning van de wettelijke maatstaven is – zoals hiervoor reeds vermeld – sprake wanneer, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter destijds zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het hof zal hierna beoordelen of de overeenkomst tussen partijen, gelet op de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen in 2019 ten tijde van het maken van de afspraak, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. 5.8 Niet is vast te stellen wat de financiële uitgangspunten zijn geweest van partijen bij het opstellen van de overeenkomst. Duidelijk is dat de overeenkomst ziet zowel op de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding als op de kinderalimentatie en dat partijen hebben getracht een pakket aan afspraken te maken waarvan de kinderalimentatie een onderdeel was. Als indicatie voor de beoordeling of er sprake is van een wanverhouding, zal het hof in ogenschouw moeten nemen wat de rechter aan alimentatie zou hebben opgelegd indien partijen die vraag in rechte zouden hebben voorgelegd, mede gelet op de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de ouders. Behoefte van de kinderen 5.9 De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen op basis van het netto besteedbaar gezinsinkomen van de man en de vrouw in 2018 vastgesteld op € 1.440,- per maand. De grief van de vrouw ten aanzien van de behoefte richt zich uitsluitend tegen de beslissing van de rechtbank om deze niet te verhogen met de netto oppaskosten van € 1.200,- per maand. Deze oppaskosten zijn betwist en dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt vanuit het netto besteedbaar inkomen van partijen is op geen enkele wijze vast komen te staan. Weliswaar heeft de vrouw verklaringen van oppassen overgelegd maar die ondersteunen de stelling van de vrouw, dat er € 1200,- aan oppaskosten werd uitgegeven, niet. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de oppas- kosten voor zover deze er waren, niet zodanig omvangrijk waren dat deze behoefteverhogend hebben gewerkt. Draagkracht van de vrouw 5.10 De draagkracht van de vrouw over het jaar 2019 is in hoger beroep niet in geschil.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en wijst het inleidend verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie alsnog af, en voorts, opnieuw beschikkende: wijzigt de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en bepaalt dat deze als volgt zal zijn: - de man zal de kinderen eens per twee weken bij zich hebben van vrijdag na school tot zondag 17.00 uur waarbij de kinderen op die vrijdag zelf met de trein naar de vader reizen en op zondag weer met de trein naar de moeder reizen; - de vrouw zal de kinderen op vrijdag uit school halen, naar het station brengen en het treinkaartje betalen; - de man zal de kinderen op zondag naar de trein van 17 uur brengen en het treinkaartje betalen; - in de zomer en in de vakanties kan van het tijdstip van 17 uur voor aanvang van de terugreis worden afgeweken; - de kinderen zullen gedurende vier weken in de zomervakantie bij de man zijn, alsook gedurende de herfst- en voorjaarsvakantie en gedurende de helft van de overige vakantie- en feestdagen; - wanneer de kinderen in het kader van de vakantie- en feestdagenregeling bij de man zullen verblijven, geldt dezelfde reisregeling als voor de reguliere regeling; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, A.E. Sutorius-Van Hees en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. A.M. Sipkes-Kerkman als griffier, en is op 22 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, uitgaan van een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 3.799,- per maand en, met toepassing van de formule 70% x [NBI-(0,3xNBI + 950)], uitgaan van een draagkracht van de vrouw van € 1.196,- per maand. Draagkracht van de man 5.11 In hoger beroep is de draagkracht van de man in geschil. De rechtbank heeft het inkomen van de man in 2019 bepaald op basis van het verschil tussen hetgeen de man in dat jaar privé uit de onderneming van partijen heeft opgenomen en weer in de onderneming heeft doen terugvloeien. Op basis daarvan heeft de rechtbank het inkomen van de man in het jaar 2019 becijferd op € 43.546,-. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in 2019 een hoger inkomen genoot nu hij, naast dit inkomen, ook nog naar schatting € 13.750,- aan inkomen uit andere werkzaamheden zou hebben genoten, zodat het inkomen van de man in 2019 € 57.296,- bedroeg. De vrouw verzoekt het hof daarmee rekening te houden omdat de man vanaf juni 2019 niet meer werkzaam was in de gezamenlijke onderneming en wel elders heeft gewerkt dan wel heeft kunnen werken. Ze sluit daarbij aan bij de arbeidsvergoeding die de vrouw uit de onderneming in 2019 genoot, namelijk € 2.291,67 per maand. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling nu de man over het gehele jaar 2019 mede-eigenaar van de v.o.f. was. De man voert gemotiveerd verweer. De man betwist dat hij in 2019 ander inkomen ontving dan het inkomen dat hij uit de v.o.f. verkreeg alsmede dat hij aanspraak had op de MKB-vrijstelling en op zelfstandigenaftrek. Hij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht van een inkomen van € 43.546,- is uitgegaan. 5.12 Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een wanverhouding tussen wat partijen hebben afgesproken en wat de rechter zou hebben bepaald, dient het hof vast te stellen van welk inkomen partijen in redelijkheid uit hadden kunnen gaan voor het bepalen van de hoogte van de draagkracht van de man. Daarbij neemt het hof de fiscale aangifte van de man over 2019 tot uitgangspunt. In de aangifte 2019 is vermeld dat de man € 58.536,- als winst uit onderneming heeft genoten. Verder is rekening gehouden met de MKB-winstvrijstelling van € 7.796,-. Het hof neemt deze gegevens over en gaat er vanuit dat de man alleen deze vrijstelling heeft genoten en niet heeft voldaan aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek. Ook houdt het hof rekening met de door de man opgevoerde investeringsregelingen en de niet-aftrekbare kosten. 5.13 Het hof bepaalt het NBI van de man op basis van voornoemd inkomen aldus op € 3.540,- per maand. De berekening hecht het hof aan deze beschikking. Het hof heeft bij die berekening, naast de MKB-vrijstelling, de volgende, niet in geschil zijnde, heffingskortingen meegenomen: - de algemene heffingskorting; - de arbeidskorting; - de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Nu het NBI van de man hoger is dan € 1.625,- zal het hof de draagkracht van de man berekenen aan de hand van de formule 70% x [NBI-(0,3xNBI + 950)]. Het hof stelt de draagkracht van de man vast op € 1.070,-per maand. 5.14 Partijen verschillen van mening over de omvang van de zorgregeling tussen de man en de kinderen en het percentage zorgkorting dat aldus worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de kinderalimentatie. Ten aanzien hiervan merkt het hof op dat uit bovengenoemde berekening volgt dat zelfs indien rekening zou worden gehouden met een zorgkorting van 35% (€ 504,-), zoals de man voorstaat, er geen sprake is van een zodanig tekort aan draagkracht dat gesproken kan worden van een totale wanverhouding bij het aangaan van de overeenkomst. 5.15 Resumerend stelt het hof vast dat er een niet al te groot verschil in draagkracht van partijen was en dat de man, rekening houdend met een zorgkorting van 35% , een zodanige draagkracht had dat betaling van het overeengekomen bedrag van hem kon worden gevergd. Hoewel er geen inkomensvergelijking is gemaakt, maakt dit nog niet dat er sprake is van een totale wanverhouding tussen de afspraak die partijen hebben gemaakt en wat destijds een rechter zou hebben besloten. Daarbij neemt het hof ook in overweging dat de bijdrage die de man zou gaan betalen een onderdeel was van een totaalpakket aan afspraken dat onderling met elkaar samenhing en dat met een advocaat en partijen was besproken. Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat er bij het maken van de afspraak over de kinderalimentatie geen sprake is geweest van grove schending van de wettelijke maatstaven. De man kon het overeengekomen bedrag betalen en dit kon ook van hem worden gevergd. Het hof houdt daarbij geen rekening met de door de man opgevoerde schulden, omdat deze blijkens de overgelegde stukken na het sluiten van de overeenkomst zijn gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de man schulden had waarmee ten tijde van het sluiten van de overeenkomst rekening had moeten worden gehouden. 5.16 Nu vaststaat dat er geen sprake is geweest van grove miskenning van de wettelijke maatstaven, kan de vraag of partijen daar al dan niet bewust van zijn afgeweken, onbeantwoord blijven. Het hof zal de stellingen en weren van partijen die daarover gaan, dan ook niet behandelen. Wijziging op grond van artikel 1:401 lid 1 BW? 5.17 In eerste aanleg heeft de man subsidiair aan zijn verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie ten grondslag gelegd dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die maakt dat hij de op 11 februari 2019 overeengekomen dan wel de door de rechtbank in kort geding op 9 mei 2019 opgelegde alimentatie niet langer kan voldoen. Nu het hof de primaire grondslag van het verzoek van de man heeft verworpen, komt het hof toe aan de bespreking van de subsidiaire grondslag. De wijzigingen zijn, volgens de man, en voor zover hier nog relevant, gelegen in het feit dat zijn inkomsten zijn verminderd alsmede dat de vrouw over 2019 niet aan de man betaald heeft en met hem afgerekend heeft. Ook stelt de man dat hij schulden heeft en dat de zorgregeling is gewijzigd. De vrouw voerde in eerste aanleg gemotiveerd verweer. Het hof overweegt als volgt. Nu de man heeft nagelaten om recente financiële gegevens over te leggen van de door hem in mei 2020 gestarte eenmanszaak [eenmanszaak] dan wel een aangifte Inkomstenbelasting 2020, is het hof niet in staat om te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een vermindering van de inkomsten aan de zijde van de man. Daarnaast heeft hij onvoldoende inzicht gegeven in zijn schuldenpositie. Aldus heeft de man zijn algehele inkomenspositie niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt. Met betrekking tot zijn stelling dat de vrouw niet met hem heeft afgerekend na de overname van de v.o.f. overweegt het hof dat tussen partijen niet meer in geschil is dat de overname van de v.o.f. door de vrouw inmiddels is afgewikkeld en dat de man daaruit een aanzienlijk bedrag heeft ontvangen. Nu het hof steeds rekening heeft gehouden met een zorgkorting van 35% vormt een eventuele wijziging van de zorgregeling evenmin een reden tot aanpassing van de alimentatie.