ECLI:NL:GHDHA:2023:2460

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.315.307/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/639112 / KG ZA 22-437 Arrest in kort geding van 12 december 2023 in de zaak van 1 [naam], en 2. [naam] beiden wonend in [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. S.N. Peijnenburg, kantoorhoudend in Purmerend, tegen NatWest Markets N.V., gevestigd in Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. D.G.J. Heems, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal partijen hierna noemen [appellanten] en NatWest. 1De zaak in het kort 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of NatWest moet meewerken aan de doorhaling van een hypotheekrecht op de woning van [appellanten] in het register van het kadaster. [appellanten] heeft in 2002 een hypotheekrecht op zijn woning verleend aan NatWest. NatWest heette toen nog ABN AMRO Bank N.V. [appellanten] wil doorhaling van de registratie van die hypotheek omdat hij een hypothecaire lening met een derde wil sluiten. Volgens NatWest is [appellanten] bij haar niet aan het goede adres, omdat zij niet langer de rechthebbende is op de hypotheek. Een in 2009 van haar afgesplitste rechtspersoon is dat door de afsplitsing geworden. Die afgesplitste rechtspersoon heeft haar statutaire naam inmiddels gewijzigd in ABN AMRO Bank N.V., de oude naam van NatWest. 1.2 Het hof oordeelt dat NatWest niet verplicht is om mee te werken aan de doorhaling van het hypotheekrecht in het register van het kadaster. Het hypotheekrecht is nog steeds van waarde, zodat er geen grond voor doorhaling is. De inschrijving is van belang voor derden, maar ook nog voor NatWest.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 2 augustus 2022, waarmee [appellanten] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 juli 2022; het arrest van dit hof van 27 september 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 november 2022; de memorie van grieven van [appellanten], met bijlagen; de memorie van antwoord van NatWest, met bijlagen; de akte zijdens [appellanten] met bijlagen; de akte overlegging productie van NatWest met bijlage; de brief van NatWest van 2 oktober 2023 met bezwaar tegen de aanvullende akte van [appellanten], die volgens NatWest in strijd is met de tweeconclusie-regel; het verhandelde op de mondelinge behandeling van 11 oktober 2023 en de op die zitting voorgedragen spreekaantekeningen van beide partijen.

3.1 [appellanten] hebben op 8 mei 2002 onroerend goed gekocht, gelegen aan het [adres] (statutair bekend gemeente Kralingen, sectie C nummer 5203). Het betrof een nieuwbouwwoning (hierna: de woning). 3.2 De woning is gefinancierd met een hypothecaire geldlening van NatWest, die toen nog de statutaire naam ABN AMRO Bank N.V. had. Het hypotheekrecht van NatWest tot zekerheid van de geldlening is bij notariële akte van 8 mei 2002 verleend door [appellanten] aan NatWest en vervolgens bij het kadaster ingeschreven. 3.3 [appellanten] hebben hun betalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst jarenlang voldaan door middel van een automatische incasso. Vanaf februari 2009 is het bankrekeningnummer waar die betalingen op gestort werden, door NatWest gewijzigd. [appellanten] is daarover niet geïnformeerd en heeft dat niet opgemerkt. 3.4 Bij notariële akte van 5 februari 2010 (hierna: ‘de splitsingsakte’) is een splitsing tot stand gekomen van NatWest als splitsende vennootschap en ABN AMRO II N.V. (hierna: ‘ABN AMRO (nieuw)’ als verkrijgende vennootschap. In de splitsingsakte is bepaald dat de raden van bestuur van NatWest en ABN AMRO (nieuw) een splitsingsvoorstel hebben opgesteld, dat als Annex 1 is aangehecht aan de akte van splitsing en als ‘Splitsingsvoorstel’ is gedefinieerd in die akte. De akte vermeldt dat dit splitsingsvoorstel op 30 september 2009 ter inzage is gelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Amsterdam. De akte vermeldt ook dat de splitsing van kracht wordt met ingang van 6 februari 2010, de ‘Splitsingsdatum’. Als rechtsgevolg van de splitsing is bepaald: 1. [ABN AMRO (nieuw)] verkrijgt een deel van het vermogen van [NatWest] onder algemene titel met ingang van de Splitsingsdatum, overeenkomstig de aan het Splitsingsvoorstel gehechte beschrijving. 2. (...) 3.5 [appellanten] heeft NatWest op 14 februari 2022 verzocht mee te werken aan de doorhaling van de hypotheekinschrijving in het kadaster. [appellanten] schreef daarbij: In 2002, was ABN AMRO Bank N.V., de vennootschap welke geregistreerd stond bij de Kamer van Koophandel onder KvK 33002587. Die vennootschap heet nu NatWest Markets NV [Hof: NatWest]. Ik heb echter met [NatWest] niets van doen en ik heb aan [NatWest] geen schuld. De lening is verjaard. Een hypotheek is een accessoir recht. Als er geen schuld is kan aan een hypothecaire inschrijving geen rechten worden ontleend. 3.6 NatWest heeft haar medewerking aan doorhaling geweigerd en [appellanten] verwezen naar ABN AMRO (nieuw). 3.7 [appellanten] heeft de geldlening waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd nog niet afgelost. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [appellanten] heeft NatWest in kort geding gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de voorzieningenrechter het hypotheekrecht verbonden aan de woning vervallen verklaart en bepaalt dat NatWest dat dient door te halen in de kadastrale registers, waarbij het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van NatWest. [appellanten] vordert ook een veroordeling van NatWest om tot doorhaling van het hypotheekrecht over te gaan, op straffe van een dwangsom en veroordeling van NatWest in de proceskosten. 4.2 [appellanten] stelt daartoe dat NatWest verplicht is het hypotheekrecht door te halen, omdat NatWest erkent dat zij geen recht van hypotheek meer heeft op [appellanten] 4.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] in de kosten veroordeeld. Zij was – kort samengevat – voorlopig van oordeel dat het hypotheekrecht is overgegaan aan ABN AMRO (nieuw), zodat medewerking aan doorhaling van het hypotheekrecht niet van NatWest gevorderd kan worden. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellanten] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellanten] heeft zijn eis gewijzigd en vordert nu dat het hof (i) NatWest veroordeelt een notaris opdracht en volmacht te geven om er voor te zorgen dat het hypotheekrecht wordt doorgehaald, (ii) bepaalt dat het vonnis in de plaats treedt van die medewerking en volmacht als NatWest niet aan de veroordeling voldoet en (iii) NatWest veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep met restitutie van hetgeen NatWest reeds heeft ontvangen. 5.2 Kort gezegd zien de bezwaren van [appellanten] op het volgende: De voorzieningenrechter heeft de vorderingen ten onrechte afgewezen. Zij miskent dat NatWest geen hypotheekrecht meer heeft op de woning. Immers, NatWest stelt zich zelf op het standpunt dat zij geen recht van hypotheek meer heeft. De inschrijving van NatWest in het register is daarom waardeloos geworden. NatWest heeft ook niet voldoende kunnen onderbouwen dat het hypotheekrecht onder algemene titel is overgegaan naar ABN AMRO (nieuw). Dat komt voor rekening van NatWest, omdat dit een bevrijdend verweer van NatWest is. 5.3 NatWest voert als verweer aan dat zowel de overeenkomst van geldlening als het daarbij verleende recht van hypotheek bij de afsplitsing van ABN AMRO (nieuw) onder algemene titel aan die afgesplitste rechtspersoon zijn overgegaan. ABN AMRO (nieuw) is nu gerechtigd tot die hypotheek. NatWest kan daarom niet tot doorhaling overgaan. Een notaris zal een opdracht van NatWest tot doorhaling niet uitvoeren. NatWest bestrijdt dat de inschrijving van het hypotheekrecht bij het kadaster waardeloos is geworden.

Bezwaren van partijen 6.1 [appellanten] heeft (randnr. 4 van de akte van [appellanten] van 11 oktober 2023) bezwaar gemaakt tegen de door NatWest bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties. Het betreffen stukken over de splitsing van NatWest, waarbij ABN AMRO (nieuw) is ontstaan. Het bezwaar wordt van de hand gewezen. NatWest is gerechtigd in appèl nieuwe bewijsstukken aan haar verweer ten grondslag te leggen en haar verweer uitgebreider te motiveren. Dat is niet in strijd met de twee-conclusieregel of andere regels van een goede procesorde. [appellanten] heeft op de memorie van antwoord en deze producties ter zitting kunnen reageren. 6.2 NatWest heeft op haar beurt bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellanten] van 11 oktober 2023, omdat sprake zou zijn van een verkapte conclusie, die in strijd is met de twee-conclusie regel. Uit de hiernavolgende beoordeling zal blijken dat NatWest geen belang meer heeft bij haar bezwaar. Een beslissing daarop is dus niet meer nodig. Het recht 6.3 Volgens [appellanten] is NatWest gehouden mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van de hypotheek in het register, omdat de hypotheek ’waardeloos’ is geworden. Bij deze vordering zijn de volgende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van belang. 6.3.1 Artikel 3:28 BW bepaalt: 1. Is een inschrijving waardeloos, dan zijn degenen te wier behoeve zij anders zou hebben gestrekt, verplicht van deze waardeloosheid aan hem die daarbij een onmiddellijk belang heeft, op diens verzoek een schriftelijke verklaring af te geven. De verklaringen vermelden de feiten waarop de waardeloosheid berust, tenzij de inschrijving een hypotheek of een beslag betreft 2. Verklaringen als in lid 1 bedoeld kunnen in de registers worden ingeschreven. Indien de inschrijving een hypotheek of een beslag betreft, machtigen deze verklaringen na inschrijving gezamenlijk de bewaarder tot doorhaling daarvan. 6.3.2 Artikel 3:274 lid 1 BW bepaalt: Wanneer een hypotheek is tenietgegaan, is de schuldeiser verplicht aan de rechthebbende op het bezwaarde goed op diens verzoek en op diens kosten bij authentieke akte een verklaring af te geven, dat de hypotheek is vervallen. Is de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte met een beperkt recht bezwaard, dan rust een overeenkomstige verplichting op de beperkt gerechtigde. Hypotheekrecht nog van waarde 6.4 Uit artikel 3:28 BW volgt dat NatWest gehouden is om een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven indien de inschrijving niet langer van waarde is. Als de benodigde verklaringen zijn ingediend kan het kadaster overgaan tot doorhaling van het hypotheekrecht in het register. Artikel 3:29 BW bepaalt wat de procedure is als degene die daartoe verplicht is, niet meewerkt aan afgifte van een verklaring van waardeloosheid. De doorhaling van een inschrijving in het register van het kadaster heeft niet tot gevolg dat het ingeschreven hypotheekrecht zelf teniet gaat. 6.5 In deze zaak is van een inschrijving die waardeloos is, geen sprake. [appellanten] stelt niet dat het hypotheekrecht teniet is gegaan (in de zin van artikel 3:274 lid 1 BW). [appellanten] heeft de schuld waarvoor het hypotheekrecht is verstrekt in ieder geval nog niet afgelost. Dat er sprake zou zijn van een andere rechtsgrond waardoor het hypotheekrecht niet meer bestaat en de inschrijving daarvan daarom niet langer van waarde is, heeft [appellanten] ook niet gesteld. 6.6 NatWest heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellanten] een verzoek tot doorhaling van de inschrijving niet aan haar maar aan ABN AMRO (nieuw) moet richten, omdat ABN AMRO (nieuw) de hypotheekhouder is geworden. In feite voert [appellanten] dat verweer van NatWest aan als grond voor de waardeloosheid van de inschrijving. Hij miskent daarmee dat NatWest zich niet op het standpunt stelt dat het hypotheekrecht niet meer bestaat omdat het teniet is gegaan, is vernietigd of om een andere reden niet meer van waarde is. [appellanten] is degene die de feiten en gronden voor de waardeloosheid van de inschrijving moet stellen en onderbouwen. 6.7 Bij deze stand van zaken is de inschrijving in het register van het kadaster van waarde voor de huidige rechthebbende op het hypotheekrecht, of dat nu NatWest of ABN AMRO (nieuw) is. Als er, veronderstellenderwijs, vanuit wordt gegaan dat het hypotheekrecht op de woning niet aan ABN AMRO (nieuw) is overgegaan, dan heeft NatWest voorshands nog belang bij de inschrijving van dat eerste hypotheekrecht in het register. Immers, in dat geval is, bij gebreke van een motivering waarom die rechten niet meer in één hand zouden zijn, voorshands aannemelijk dat dan ook de hypothecaire schuld niet onder algemene titel aan ABN AMRO (nieuw) is overgegaan. Het hypotheekrecht is immers accessoir aan de geldleningsovereenkomst. Dat NatWest geen aanspraak meer maakt op het hypotheekrecht en de lening, zoals [appellanten] stelt, wil niet zeggen dat het hypotheekrecht is tenietgegaan. Dat stelt [appellanten] ook niet, zoals hiervoor al is overwogen. Indien echter, veronderstellenderwijs, het hypotheekrecht wel is overgegaan, dan is de inschrijving van waarde voor ABN AMRO (nieuw), omdat die openbare inschrijving dan de bescherming biedt van het op haar overgegane hypotheekrecht jegens derden. Bovendien hebben derden er in beide gevallen belang bij dat in het openbare register van het kadaster is vermeld dat er al een recht van eerste hypotheek rust op de woning van [appellanten] 6.8 Van de voor doorhaling vereiste waardeloosheid is derhalve geen sprake, ongeacht de vraag of het hypotheekrecht bij de afsplitsing van ABN AMRO (nieuw) is overgegaan aan die rechtspersoon of niet. Of dat zo is, kan dus in het midden blijven. NatWest is niet verplicht om aan een notaris opdracht en volmacht te geven om er voor te zorgen dat de inschrijving van het hypotheekrecht op de woning wordt doorgehaald. Grieven 6.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1, 2 en 5 tot en met 10 niet slagen. Zij stuiten af op het oordeel van het hof dat de inschrijving van het hypotheekrecht nog van waarde is, ongeacht de vraag of NatWest of ABN AMRO (nieuw) de huidige rechthebbende op het recht van hypotheek is. 6.10 [appellanten] klaagt in grief 3 dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een declaratoir vonnis niet mogelijk is in kort geding, maar heeft haar vordering vervolgens zo veranderd dat niet langer een verklaring voor recht wordt gevorderd. Deze klacht is daarom niet langer van belang. 6.11 De klacht dat de voorzieningenrechter onjuiste eisen aan de motivering van het spoedeisend belang van [appellanten] heeft gesteld (grief 4), kan ook niet tot een andere uitkomst van de zaak leiden. 6.12 Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] terecht in de proceskosten is veroordeeld in het kort geding in eerste aanleg, zodat de tegen die veroordeling gerichte klacht ook niet slaagt.

6.13 De conclusie is dat de gewijzigde vordering van [appellanten] in dit het hoger beroep niet toegewezen kan worden en het hoger beroep niet slaagt. Daarom zal het hof afwijzen hetgeen in hoger beroep anders is gevorderd dan in eerste aanleg en het vonnis voor het overige bekrachtigen met verbetering van gronden. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 juli 2022; wijst af hetgeen [appellanten] in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, heeft gevorderd; veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van NatWest vastgesteld op € 783 griffierecht en € 2.366 salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten die worden begroot op € 173, nog te verhogen met € 90 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.M. Bus, M.Y. Bonneur en B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023 in aanwezigheid van de griffier. Zie randnummer 2 van de spreekaantekeningen van [appellanten]