ECLI:NL:GHDHA:2023:2340

Rolnummer: 22-003272-22 (PO) Parketnummer: 10-961582-19 Datum uitspraak: 28 september 2023 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 november 2022 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene: [verdachte], geboren te Rotterdam op [geboortedatum], adres:[adres] Procesgang Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 8 november 2022 is de betrokkene ter zake van onder meer het in zijn strafzaak met rolnummer 22-003271-22 onder 2 en 4 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als: ten aanzien van feit 2: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd; ten aanzien van feit 4: medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door een valse sleutel; veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 165 dagen met aftrek van voorarrest, waarvan 120 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren. De betrokkene is op 14 september 2023 niet-ontvankelijk verklaard in het daartegen namens hem ingestelde hoger beroep. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 8 november 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 19.674,50 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Namens de betrokkene is tegen het vonnis in de ontnemingszaak hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Vordering van het openbaar ministerie De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 16.610,-. Bij de behandeling van de vordering heeft de officier van justitie gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op een bedrag van € 19.674,15,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal deze vordering aangepast, daarbij uitgaande van de volgende posten: Ten aanzien van de schoenen: Wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op € 14.200,-, waarbij de betalingsverplichting dient te worden vastgesteld op € 6.400,-; Ten aanzien van de laptops: Wederrechtelijk verkregen voordeel en betalingsverplichting vaststellen op € 2.694,-; Ten aanzien van de diefstal met valse sleutel: Wederrechtelijk verkregen voordeel en betalingsverplichting vaststellen op € 15.003,11,-; zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op in totaal € 31.897,11 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 24.097,11.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Bij vonnis van 8 november 2022 heeft de rechtbank Rotterdam onder andere bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en het medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door een valse sleutel. Het hof acht het aannemelijk geworden dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het voordeel dat betrokkene heeft genoten door middel van of uit de baten van strafbare feiten kan worden ontnomen. Hierbij gaat het om de werkelijke toename van het vermogen. De waarde van de in beslag genomen goederen dient niet in mindering te worden gebracht op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar slechts op de op te leggen betalingsverplichting. De raadsman van de betrokkene heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de advocaat-generaal de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Uit artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) volgt dat onder voordeel de besparing van kosten is begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing. Hierbij dient dus niet uitgegaan te worden van de winkelwaarde, maar van de waarde die het goed heeft als het wordt verkocht. Nu het strafbare feit het verkrijgen van de schoenen is door middel van oplichting en de schoenen niet zijn betaald door middel van geld dat met strafbare feiten verkregen is, ziet het voordeel niet op de waarde van de schoenen uit de winkel, maar op wat de schoenen daadwerkelijk hebben opgeleverd. Het hof overweegt als volgt. Strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is te bewerkstelligen dat datgene wat de betrokkene aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. De onderhavige maatregel strekt ertoe op het financiële vlak te komen tot een herstel van de rechtmatige toestand. Gelet op het reparatoire karakter van de maatregel dient uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (zie ECLI:NL:HR:2004:AR3721 en de in dat arrest door de Hoge Raad aangehaalde wetsgeschiedenis). Met de raadsman is het hof – daarbij in het midden latend welke betekenis in dit verband dient te worden toegekend aan artikel 36e lid 5 Sr – in dit geval van oordeel dat gekeken dient te worden naar wat de betrokkene daadwerkelijk als voordeel heeft genoten door de verkoop van de door middel van oplichting verkregen schoenen en dus niet naar de winkelwaarde die de schoenen oorspronkelijk hadden, terwijl het hof ook de (winkel-)waarde van de in beslag genomen schoenen niet bij de bepaling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zal betrekken. Dat voordeel is hem immers door die inbeslagname (en de vervolgens door hem gedane afstand) reeds ontnomen. Van ‘daadwerkelijk behaald voordeel’ in de zin van de aangehaalde rechtspraak is naar het oordeel van het hof in deze zaak (voor wat betreft de schoenen en in zoverre in lijn met het vonnis van de rechtbank) alleen sprake ten aanzien van de door de betrokkene daadwerkelijk via Vinted verkochte schoenen. Indien zou worden uitgegaan van het standpunt van de advocaat-generaal dan zou de betrokkene in een financieel slechtere positie worden gebracht, wat niet in lijn is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het hof zal - net als de rechtbank - de omvang van het voordeel dat de betrokkene heeft behaald in verband met de door oplichting verkregen MacBooks in dit geval eveneens bepalen aan de hand de opbrengst die de betrokkene met de verkoop daarvan heeft gerealiseerd. Het hof komt tot de volgende berekening: Ten aanzien van de schoenen: De betrokkene heeft middels 32, van het bedrijf Vinted afkomstige, bijschrijvingen een voordeel behaald van € 4.264,50. De betrokkene heeft ter terechtzitting verklaard dat hij per paar schoenen € 50,- moest betalen aan de ‘tussenpersoon’ die de schoenen van het postkantoor ophaalde. Het hof gaat uit van deze verklaring en acht aannemelijk dat de betrokkene deze kosten heeft gemaakt, welke neerkomen op 32 x € 50,- = € 1.600,-, welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op het voordeel dat de betrokkene heeft behaald, waardoor in zoverre als voordeel resteert: € 4.246,50 - € 1.600,- = € 2.664,50 Ten aanzien van de laptops: De betrokkene heeft een voordeel verkregen van € 430,- met de verkoop van twee (door oplichting verkregen) MacBooks. Ten aanzien hier van is geen kostenverweer gevoerd. Het hof zal daarom geen rekening houden met door de betrokkene dienaangaande gemaakte kosten. Ten aanzien van de diefstal met valse sleutel: Er is in totaal € 14.980,- opgenomen van verschillende bankrekeningen. Het hof stelt vast dat de betrokkene (die als medepleger is veroordeeld voor de diefstal van de opgenomen geldbedragen) ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd over hoe een en ander in zijn werk is gegaan en welke verdeelsleutel er vervolgens werd toegepast. Deze verdeelsleutel kwam op de volgende percentages neer: 40% elk voor zowel de persoon die het geld overmaakte (persoon 1) op de rekening van de katvanger, als voor de katvanger (persoon 4). 10% voor de betrokkene (persoon 2), die via persoon 1 de opdracht kreeg om een katvanger te regelen, hetgeen hij deed via een tussenpersoon (persoon 3), welke de opdracht kreeg om contact te onderhouden met de katvanger, welke tussenpersoon eveneens 10% van het gepinde bedrag ontving. Het hof acht – ondanks het late tijdstip waarop de betrokkene met deze verklaring over de verdeling van het wederechtelijk verkregen voordeel is gekomen - aannemelijk geworden dat de buitgemaakte geldbedragen op deze wijze zijn verdeeld, te meer omdat er voor het door de betrokkene genoemde percentage enige steun is te vinden in het dossier. Uitgaande van deze verklaring zal het hof het voordeel voor de betrokkene vaststellen op 10% van € 14.980,-, te weten € 1.498,-.

Gelet op het voorgaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een totaal bedrag van € 4.592,50 (€ 2.664,50 + € 430 + € 1.498). Bewijsvoering De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen. Vaststelling van de betalingsverplichting Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 4.592,50. Het hof zal tevens de betrokkene de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen. Toepasselijk wettelijk voorschrift Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.592,50 (vierduizend vijfhonderdtweeënnegentig euro en vijftig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 4.592,50 (vierduizend vijfhonderdtweeënnegentig euro en vijftig cent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 91 dagen. Dit arrest is gewezen door J.W. van den Hurk, mr. B.P. de Boer en mr. B. Stapert, in bijzijn van de griffier mr. C.M. Jellema. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2023. mr. C.M. Jellema is buiten staat om dit arrest mede te ondertekenen.