ECLI:NL:GHDHA:2023:2325

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.328.509/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/646755 / KG ZA 23-345 Arrest in kort geding van 14 november 2023 in de zaak van [appellant] , verblijvende in [verblijfplaats] , appellant, advocaat: mr. Y. Moszkowicz, kantoorhoudend in Utrecht, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie), gevestigd in Den Haag, verweerder, advocaat: mr. J. Perenboom, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en de Staat. 1De zaak in het kort 1.1 De Verenigde Staten van Amerika hebben om de uitlevering verzocht van [appellant] , zodat hij daar kan worden vervolgd voor een aantal strafbare feiten (kort samengevat: betrokkenheid bij de ontwikkeling van kwaadaardige software (malware)). [appellant] vordert in dit kort geding een verbod aan de Staat om hem uit te leveren. Hij stelt dat hij bij uitlevering zal worden blootgesteld aan een schending van de artikelen 2, 3 en 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Hij beroept zich onder meer op de volgens hem zeer zorgelijke detentieomstandigheden in de VS, in combinatie met zijn gezondheidsproblemen. Ook voert hij aan dat hij het risico loopt dat aan hem de doodstraf of een levenslange gevangenisstraf zal worden opgelegd en dat hij geen eerlijk proces zal krijgen. 1.2 Het hof komt net als de kortgedingrechter tot het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een dreigende schending van de door [appellant] genoemde mensenrechten en dat de Staat dus niet onrechtmatig handelt door hem uit te leveren.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - de spoedappeldagvaarding van 16 juni 2023, met bijlagen, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag van 13 juni 2023, met daarin de grieven tegen dat vonnis; de memorie van antwoord van de Staat; een stuk getiteld “Nadere precisiering grieven” van [appellant] , met bijlagen. 2.2 Op 3 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1 [appellant] heeft de [nationaliteit] nationaliteit. 3.2 Bij diplomatieke nota van 26 april 2022 hebben de Verenigde Staten van Amerika (hierna ook: de VS) de uitlevering van [appellant] verzocht in verband met strafvervolging ter zake van de verdenking dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten zoals omschreven in de punten 7 tot en met 11, 17 en 21 van de Affidavit in support of request for extradition van de United States district court Western district of Texas Austin division van 21 maart 2022, dat is gevoegd bij het uitleveringsverzoek. Uit het uitleveringsverzoek blijkt dat [appellant] in de VS wordt verdacht van vier strafbare feiten namelijk 1) “conspiracy to commit fraud and related activity in connection with computers, 2) “conspiracy to commit wire fraud”, 3) “conspiracy to commit money laundering” en 4) “aggravated identity theft”. Kort samengevat gaat het erom dat [appellant] ervan wordt verdacht dat hij één van de ontwikkelaars is van malware met behulp waarvan gevoelige informatie (waaronder inloggegevens, financiële informatie en andere persoonlijke gegevens) is gestolen van minstens 15 miljoen computers wereldwijd. Ook wordt hij verdacht van witwassen. 3.3 Bij uitspraak van 14 september 2022 heeft de rechtshulpkamer van de rechtbank Amsterdam (IRK) de uitlevering toelaatbaar geacht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 10 januari 2023 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen, zodat de uitspraak van de IRK onherroepelijk is geworden. 3.4 In haar advies bij de uitspraak van 14 september 2022 heeft de IRK de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren. Hierbij heeft de IRK opgemerkt dat de door [appellant] gemelde gezondheidsproblematiek (bestaande uit een hoofdtrauma) een punt van aandacht kan vormen in de communicatie naar de Verenigde Staten. 3.5 In een verslag van 29 en 30 november 2022 heeft de psycholoog van de Penitentiaire Inrichting (PI) [naam P.I.] het volgende genoteerd: "RvC/ op verzoek van de medische dienst/ PMO betr. had aangegeven agressie te voelen en zich veel te krabben. Even later terwijl ik in het personeelsvertrek zit en het gesprek nabespreek met de PJW komt een andere collega trillend binnenrennen met de mededeling dat betr. zojuist heeft geprobeerd van de reling van de afdeling te springen en kon hij net door de collega daarvan worden weerhouden. Na het incident hebben we met betr. gesproken en hij ontkent suïcidaal te zijn, hij had bedacht dat hij dan zijn benen zou breken en dan in het ziekenhuis zou komen en eindelijk rust zou hebben. OP/ [leeftijd] jarige man met een kinderlijk overkomen, hij is dwingend in het contact, betr. ervaart zichtbaar veel stress, maar zijn manier van praten en het krabben komen ook theatraal over. Zeker op het moment dat hij te horen krijgt dat hij van het AH naar de ISO moet is hij in eens heel zakelijk en ontkent hij dat hij wilde springen. Dit komt instrumenteel over. Oriëntatie in trias is ongestoord. Er zijn geen aanwijzingen voor psychotische fenomenen. C+B/Betr. ervaart zichtbaar veel stress, desalniettemin is er geen sprake van suïcidaliteit. Betr. probeert zijn zin te krijgen en is bereid daar heel ver voor te gaan. Ook lijkt hij de consequenties van zijn gedrag niet helemaal te overzien. Het lijkt hier in eerste instantie te gaan om gedragsproblemen en niet zo zeer om psychiatrie in engere zin. Desalniettemin zal ik betr. morgen nog een keer op zoeken om te kijken of we betrouwbare afspraken kunnen maken en een plan te maken hoe verder met deze man. (...) We treffen betr, aan met een ontzettend blauw rechter oog. Hij heeft zichzelf gisteren met een speelkaart beschadigd (...) Ook wil hij graag psychologische gesprekken om zijn emotie beter te leren reguleren.

Betreft een [leeftijd] jarige [nationaliteit] jongen, met een kinderlijk overkomen en gebrekkige coping strategie. Bij oplopende stress neigt hij tot impulsief handelen en overziet hij de consequenties niet helemaal." 3.6 In een verslag van 7 december 2022 heeft de psycholoog het volgende genoteerd: "Betr houdt zich sinds vorige week rustig, maar ligt nu veel op bed onder zijn deken. meningen zijn verdeel[d], enerzijds is betr. erg dwingend en manipulatief in zijn gedrag (wil perse enkel, gaat daar heel ver voor, maar wil dan weer niet worden overgeplaatst naar een EPC inrichting ivm telefoon op cel) aan de andere kant lijdt hij ook zichtbaar en is zijn coping op z'n zachts gezegd gebrekkig." 3.7 Op 13 december 2022 is [appellant] binnen de PI overgeplaatst naar een zogenoemde luwte-afdeling. 3.8 Bij brief van 8 februari 2023 heeft de toenmalig advocaat van [appellant] zijn zienswijze kenbaar gemaakt op de mogelijke uitlevering aan de Verenigde Staten en heeft hij verzocht om de uitlevering niet toe te staan. Hierbij heeft [appellant] onder meer gesteld dat de detentieomstandigheden in county jails in Texas en zijn (kwetsbare) fysieke en mentale gezondheidssituatie maken dat uitlevering een dreigende schending van artikel 3 EVRM oplevert. Hierbij heeft [appellant] verwezen naar zijn medische voorgeschiedenis en naar verslagen van de gevangenispsycholoog. Daarnaast heeft [appellant] aandacht gevraagd voor een dreigende (flagrante) schending van zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, omdat een Amerikaanse aanklager zich onvoldoende terughoudend zou hebben uitgelaten over zijn vermeende schuld. Bij de brief is een verklaring van [appellant] zelf gevoegd. 3.9 Mede naar aanleiding van de zienswijze van [appellant] heeft de Minister bij brief van 27 februari 2023 de Amerikaanse autoriteiten om nadere informatie verzocht over onder meer de detentieomstandigheden en de toegang tot medische zorg. 3.10 Bij brief van 21 maart 2023 hebben de Amerikaanse autoriteiten op dit informatieverzoek gereageerd. In deze reactie schrijven de Amerikaanse autoriteiten onder meer dat [appellant] tijdens zijn voorarrest niet zal worden geplaatst in een Texaanse staatsgevangenis maar in een inrichting die voldoet aan de federale standaarden (Bastrop County Jail in Bastrop of Jack Harwell Detention Center in Waco) en dat hij na een eventuele veroordeling wordt geplaatst in een federale gevangenis onder het gezag van de Federal Bureau of Prisons (BOP), dan wel een inrichting die voldoet aan de federale standaarden. Verder bevat de brief garanties met betrekking tot het celoppervlak, het plaatsingsproces (waarbij rekening gehouden wordt met de persoonlijke omstandigheden van [appellant] ) en zijn toegang tot gezondheidszorg. Met betrekking tot de toegang tot de gezondheidszorg vermeldt de brief het volgende: "Further, the provisions that are in place for Mr. [appellant] for medical (both physical and mental) healthcare guarantee that: He will receive mental health care if he requires this; and He will receive medical care and regular check-ups (if considered necessary by a treating doctor) for the shrapnel fracture of the facial skull for which he has received metal osteosynthesis surgery in the past." 3.11 Bij beschikking van 20 april 2023 heeft de Minister de uitlevering van [appellant] toegestaan. In deze beschikking heeft de Minister overwogen dat – mede gelet op het vertrouwensbeginsel en de verkregen garanties – niet kan worden aangenomen dat [appellant] na uitlevering een risico loopt van een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling. Daarnaast heeft de Minister overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] na uitlevering zal worden blootgesteld aan een dreigende en/of flagrante schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 4Procedure bij de kortgedingrechter 4.1 [appellant] heeft de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de Staat wordt veroordeeld om zijn uitlevering aan de VS te weigeren op grond van de artikelen 2, 3 en 6 EVRM. 4.2 [appellant] heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. De detentieomstandigheden in de VS zijn ook in de federale gevangenissen zeer zorgwekkend, zo blijkt uit meerdere bronnen. De garanties van de Amerikaanse autoriteiten zijn te algemeen en bieden geen enkele waarborg aan [appellant] , die door zijn fysieke en mentale gesteldheid extra kwetsbaar is voor bijvoorbeeld geweld door medegevangenen. De garanties zijn onvoldoende specifiek, [appellant] heeft geen rechtsmiddel om deze af te dwingen en de Staat monitort niet of de garanties worden nagekomen. Uitlevering is daarom in strijd met artikel 3 EVRM. De Amerikaanse aanklager heeft onder meer tijdens een op 25 oktober 2022 gehouden persconferentie (waarvan een video op YouTube is te zien) uitlatingen gedaan over [appellant] die evident in strijd zijn met de onschuldpresumptie. In verband met de juryrechtspraak in de VS bestaat een grote kans op beïnvloeding van de rechtsprekende leken, waardoor uitlevering ook in strijd is met artikel 6 EVRM. Gelet op een en ander is de uitlevering van [appellant] in strijd met de artikelen 3, 6 en 2 EVRM en moet deze daarom worden geweigerd. Subsidiair geldt dat voorafgaand aan de uitlevering alsnog onderzoek gedaan moet worden naar de psychische gesteldheid van [appellant] . 4.3 De kortgedingrechter heeft de vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 5Vordering in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] vordert hetzelfde als bij de kortgedingrechter. Hieronder zal nader worden ingegaan op de grieven van [appellant] en de verweren van de Staat daartegen.

Nieuwe grieven; ondubbelzinnig aanvaard 6.1 In zijn spoedappeldagvaarding heeft [appellant] aangevoerd dat bij uitlevering sprake is van een dreigende schending van artikel 3 EVRM door de slechte detentieomstandigheden in de Amerikaanse federale gevangenissen, in combinatie met zijn kwetsbare fysieke en mentale gezondheid. Volgens hem is daarnaast sprake van een dreigende schending van artikel 6 EVRM vanwege de uitlatingen van de Amerikaanse vervolgingsautoriteiten in strijd met de onschuldpresumptie. In zijn “nadere precisering grieven” heeft [appellant] een aantal argumenten aangevoerd dat zijn beroep op de artikelen (2,) 3 en 6 EVRM van een nieuwe feitelijke grondslag voorziet (o.a. dreigende doorlevering, mogelijke opstapeling van straffen en mogelijke doodstraf respectievelijk mogelijk geen eerlijk proces door behandeling als terreurverdachte). Of deze argumenten daarmee kunnen worden aangemerkt als nieuwe grieven kan echter verder in het midden blijven. De mogelijkheid dat de nadere precisering ook nieuwe grieven bevat is immers al in de e-mailcorrespondentie tussen partijen en het hof aan de orde gekomen en het hof heeft aangegeven dat partijen zich hierover ter zitting zouden mogen uitlaten. De Staat is ter zitting vervolgens zonder voorbehoud op alle aangevoerde argumenten ingegaan. Hieruit leidt het hof af dat de Staat ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat alle argumenten in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken. Ten overvloede overweegt het hof dat de fundamentele aard van de rechten waar een beroep op wordt gedaan, in elk geval als het gaat om de artikelen 2 en 3 EVRM, meebrengt dat nieuwe argumenten ter onderbouwing van een beroep op een mogelijke schending daarvan niet snel als te laat aangevoerd terzijde mogen worden geschoven. Daar komt in deze zaak nog bij dat de Staat door toezending van de nadere precisering ruim voor de zitting op de hoogte was van de nieuwe argumenten en zich daar dus op heeft kunnen voorbereiden. Inleidende opmerkingen – juridisch kader 6.2 Op grond van de Uitleveringswet (Uw) vindt uitlevering van een opgeëiste persoon plaats nadat dit door de uitleveringsrechter toelaatbaar is verklaard en vervolgens door de Minister bij besluit is toegestaan. In verband met de taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de Minister zoals neergelegd in de Uitleveringswet, toetst de uitleveringsrechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering niet alle aspecten van de uitlevering. Aspecten die volgens die taakverdeling worden beoordeeld door de Minister en daarom bij de toelaatbaarverklaring door de uitleveringsrechter niet aan de orde zijn gekomen, kan de opgeëiste persoon desgewenst betrekken in een vordering bij de burgerlijke rechter die ertoe strekt de uitlevering te verbieden op de grond dat het besluit van de Minister, of de tenuitvoerlegging daarvan, onrechtmatig is tegenover de opgeëiste persoon. Uit de artikelen 8 en 10 Uw volgt dat het oordeel over de vraag of de uitlevering een schending oplevert of tot een schending zal leiden van fundamentele rechten, zoals een inbreuk op het verbod van artikel 3 EVRM, in de taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de Minister is voorbehouden aan de Minister. 6.3 Bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek vormt het vertrouwensbeginsel het uitgangspunt. Dat houdt in dat Nederland, en dus ook de Nederlandse rechter, er in beginsel op mag vertrouwen dat (i) de informatie die de verzoekende staat geeft in het kader van het uitleveringsverzoek juist is, (ii) de verzoekende staat na uitlevering de grondrechten van de opgeëiste persoon niet zal schenden en (iii) dat de garanties die de verzoekende staat afgeeft zullen worden nagekomen. Het vertrouwensbeginsel wordt gebaseerd op zowel de omstandigheid dat de verzoekende staat partij is bij het EVRM of (zoals in dit geval) het Internationaal Verdrag inzake de Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR), als op de aanname dat Nederland alleen verdragsrelaties onderhoudt met landen die de grondrechten respecteren. Het vertrouwensbeginsel moet echter wijken als de opgeëiste persoon aannemelijk maakt dat er in zijn geval reden is om aan te nemen dat de grondrechten niet zullen worden nageleefd of om te twijfelen aan de naleving van de gegeven garanties. 6.4 Indien wordt aangevoerd dat artikel 3 EVRM dreigt te worden geschonden is de toetsing die de burgerlijke rechter moet verrichten een volledige. Artikel 3 EVRM legt een van de meest fundamentele waarden van een democratische samenleving vast. Het verbiedt in absolute bewoordingen foltering of enige (andere) onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Van de rechter die over de stelling moet oordelen dat een persoon een reëel risico loopt op een behandeling die in strijd is met artikel 3 EVRM, wordt een ‘rigorous scrutiny’ verwacht. Uitlevering kan een schending van artikel 3 EVRM opleveren indien er gegronde redenen (‘substantial grounds’) zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon een reëel risico (‘a real risk’) loopt om te worden onderworpen aan foltering of aan een (andere) onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing; het is aan de opgeëiste persoon om dat aan te tonen. Er kan pas worden gesproken van strijd met artikel 3 EVRM als sprake is van leed dat ‘a minimum level of severity’ heeft; daarbij neemt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in aanmerking dat een gevangenisstraf een zekere mate van leedtoevoeging impliceert. Bij de beoordeling van het risico moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Een algemene verwijzing naar problemen met de naleving van mensenrechten in het verzoekende land is in beginsel onvoldoende om een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM aan te kunnen nemen. Aannemelijk moet zijn dat de uit te leveren persoon met een dergelijke schending te maken zal krijgen. Als aan deze eisen is voldaan, kan de Minister niet volstaan met een verwijzing naar het vertrouwensbeginsel. 6.5 Een vergelijkbaar kader geldt als een beroep wordt gedaan op een dreigende schending van artikel 2 EVRM, dat het recht op leven beschermt. Het EHRM ziet deze bepaling net als artikel 3 EVRM als ‘one of the most fundamental provisions’ van het EVRM. De tekst van artikel 2 EVRM staat de doodstraf toe, maar met Protocol 13 (door vrijwel alle lidstaten, waaronder Nederland, geratificeerd) werd de doodstraf afgeschaft. Los daarvan geldt dat het EHRM al sinds de jaren tachtig bepaalde aspecten van de doodstraf, zoals de zogeheten death row, als strijdig met artikel 3 EVRM beschouwt. In 2005 sprak het EHRM uit dat de doodstraf op zich een onmenselijke en vernederende behandeling is in strijd met artikel 3 EVRM. 6.6 Ten aanzien van de vraag onder welke omstandigheden de gezondheidstoestand van een opgeëiste persoon aan uitlevering in de weg kan staan, geldt dat het volgens het EHRM aan de opgeëiste persoon is om aan te tonen dat hij ernstig ziek is en dat uitlevering tot gevolg zal hebben dat hij een snelle en onomkeerbare teruggang in zijn gezondheid zal ondervinden die intens lijden of een belangrijke reductie in zijn levensverwachting tot gevolg zal hebben. Het EHRM noemt dit een ‘hoge drempel’ waaraan voldaan moet zijn. Als deze drempel niet gehaald wordt faalt het beroep op artikel 3 EVRM. 6.7 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan artikel 6 EVRM alleen dan aan uitlevering in de weg staan, als de opgeëiste persoon aantoont dat hij, als hij wordt uitgeleverd, “would be exposed to a real risk of being subject to a flagrant denial of justice”. Voor zo’n ‘flagrant denial of justice’ is niet genoeg dat zich een situatie voordoet die op nationaal niveau een schending van artikel 6 EVRM inhoudt. Vereist is “a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article”.

6.29 De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Er is geen goede reden om, zoals [appellant] wil, de proceskosten te compenseren. Dat de aard van de zaak dit zou meebrengen valt niet in te zien en is ook niet onderbouwd. Evenmin ziet het hof reden om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling op te heffen, zoals door [appellant] is verzocht. Dit betekent dat grief 3, waarmee [appellant] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, evenmin succes heeft. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente, en ook deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals door de Staat is gevorderd.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag van 13 juni 2023; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, in hoger beroep aan de kant van de Staat tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.549,- voor salaris advocaat, en op en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; verklaart deze proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. M.P.J. Ruijpers en mr. C.T.C. Welters en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023 in aanwezigheid van de griffier. Het vonnis is op rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBDHA:2023:12039. HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1534. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7387, NJ 2007, 277; HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1680, NJ 2016, 14. EHRM 7 juli 1989, Soering t. Verenigd Koninkrijk, 14038/88, par. 88; EHRM 11 juli 2000, Jabari t. Turkije, nr. 40035/98, par. 39; EHRM 26 oktober 2000, Kudła t. Polen, nr. 30210/96 par. 90; EHRM 21 januari 2011, M.S.S. t. België en Griekenland, nr. 30696/09, par. 218. EHRM 15 november 1996, Chahal t. Verenigd Koninkrijk, nr. 22414/93, par. 96; EHRM 11 juli 2000, Jabari t. Turkije, nr. 40035/98, par. 39; EHRM 28 februari 2008, Saadi t. Italië, nr. 37201/06, par. 128. EHRM 5 juli 2005, Said t. Nederland, nr. 2345/02, par. 46 en 49; EHRM 17 juli 2008, NA t. Verenigd Koninkrijk, nr. 25904/07, par. 109 en 111; EHRM 3 november 2022, Sanchez-Sanchez t. Verenigd Koninkrijk, nr. 22854/20, par. 84 en 87. EHRM 26 oktober 2000, Kudła t. Polen, nr. 30210/96, par. 91-92; EHRM 21 januari 2011, M.S.S. t. België en Griekenland, nr. 30696/09, par. 219. EHRM 19 februari 2013, Yefimova t. Rusland, nr. 39786/09, par. 201. EHRM (GK) 27 september 1995, McCann e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr. 18984/91. EHRM 7 juli 1989, Söring t. Verenigd Koninkrijk, nr. 14038/88, par. 111, ECLI:NL:XX:1989:AB9902. EHRM (GK) 12 mei 2005, Öcalan t. Turkije, nr. 46221/99. EHRM 13 december 2016, Paposhvili t. België, nr. 41738/10 en EHRM 7 december 2021, Savran t. Denemarken, nr. 57467/15, par. 134-135. Zie ook Gerechtshof Den Haag 18 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:798. EHRM 27 oktober 2011, Ahorugeze t. Zweden, nr. 37075/09. Zie vorige noot. EHRM 27 oktober 1993, Dombo Beheer t. Nederland, nr. 14448/88 en EHRM 9 juni 1998, Twalib t. Griekenland, nr. 42/1997/826/1032. Voetnoot 10 van zijn pleitnota in hoger beroep. EHRM (GK) 3 november 2022, Sanchez-Sanchez t. VK, nr. 22854/20, ECLI:CE:ECHR:2022:1103.

Het gaat er bovendien om dat het proces als geheel eerlijk is. Dat brengt mee dat een uit een oogpunt van artikel 6 EVRM bedenkelijke gang van zaken in beginsel kan worden hersteld, hetzij door de rechter zelf hetzij in hoger beroep. Ook in dit verband gelden dus strenge eisen. Dreigende schending artikelen 2 en 3 EVRM? grief 1 + aanvulling Slechte detentieomstandigheden in combinatie met persoonlijke (gezondheids)situatie 6.8 [appellant] heeft zijn hierboven onder 4.2. weergegeven betoog in hoger beroep herhaald en opnieuw aangevoerd dat de detentieomstandigheden ook in federale gevangenissen zeer zorgwekkend zijn en dat de gegeven garanties te algemeen zijn. 6.9 Het hof is met de kortgedingrechter (en de Staat) van oordeel dat dit betoog moet worden verworpen. De door [appellant] aangehaalde (en in de meeste gevallen oudere) berichten en de verklaring van een Amerikaanse advocaat zijn onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] een reëel risico loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling. De internetberichten waar [appellant] naar verwijst zien voor een belangrijk deel ook niet daarop, maar op kwesties als beleidsvragen over het terugdringen van de detentiepopulatie en het uitblijven van onderhandelingen met een vakbond. Met de Staat is het hof voorlopig van oordeel dat uit deze berichten geen “zeer zorgelijke situatie in federale gevangenissen” kan worden afgeleid. [appellant] heeft verder enkele nieuwsberichten over twee federale gevangenissen (in de staten Illinois en Georgia) overgelegd. Hoewel deze berichten kritisch zijn vormen zij onvoldoende basis om aan te nemen dat in alle federale gevangenissen structureel sprake is van omstandigheden die een reëel gevaar opleveren van een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. De brief van de Amerikaanse advocaat – die overigens ziet op de situatie in Texaanse gevangenissen – vormt evenmin voldoende onderbouwing van een structurele schending van artikel 3 EVRM en (dus) van een reëel risico dat [appellant] behandeld zal worden in strijd met dat artikel. 6.10 [appellant] heeft ook informatie aangehaald over het Jack Harwell Detention Center, een van de inrichtingen die door de Amerikaanse autoriteiten is genoemd als inrichting waar [appellant] mogelijk zal worden geplaatst. Zoals de Staat terecht opmerkt, en [appellant] zelf ook onderkent, gaat het wel om oudere informatie. Bovendien is het hof het met de Staat eens dat de informatie inhoudelijk onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [appellant] een reëel risico loopt om te worden behandeld in strijd met artikel 3 EVRM. Zoals de Staat terecht stelt: een paar (gedateerde) berichten over gevangenisbewaarders die (seksuele) relaties aangingen met gedetineerden, een bericht over de financiën van de inrichting en daarbij al dan niet betrokken functionarissen en een petitie voor de vrijlating van een specifieke gedetineerde, vormen geen onderbouwing van een actuele situatie die (structureel) in strijd is met artikel 3 EVRM. 6.11 Van een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM is dus geen sprake. Daar komt bij dat voor zover dat al anders zou zijn, de VS garanties hebben gegeven die dat risico afdoende wegnemen. Die garanties – met betrekking tot celoppervlak, selectie van eventuele celgenoten en toegang tot medische zorg – zijn voldoende specifiek. 6.12 Wat betreft zijn fysieke en mentale gezondheid en de toegang tot medische zorg geldt zoals gezegd een hoge drempel (zie 6.6). Deze drempel heeft [appellant] niet gehaald. Hoewel duidelijk is dat [appellant] gezondheidsproblemen heeft, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij ernstig ziek is, laat staan dat uitlevering tot gevolg zal hebben dat hij een snelle en onomkeerbare teruggang in zijn gezondheid zal ondervinden die intens lijden of een belangrijke reductie in zijn levensverwachting tot gevolg zal hebben. Dat geldt eens temeer nu er garanties zijn afgegeven die onder meer zien op de medische zorg ten aanzien van het hoofdtrauma van [appellant] . Dat de garantie inhoudt dat [appellant] zorg zal krijgen “als een arts dat nodig vindt” is niet in strijd met artikel 3 EVRM. Verder is het hof met de kortgedingrechter van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij lijdt aan een ernstige psychische stoornis waarvoor hij een behandeling moet ondergaan die hij niet tijdens zijn detentie in de VS zal kunnen krijgen. Uit de verslagen van de gevangenispsycholoog volgt dat niet is gebleken dat [appellant] lijdt aan een psychische stoornis, dat hij zelf steeds heeft verklaard dat hij niet suïcidaal is en dat zich na december 2022 geen incidenten meer hebben voorgedaan. Er is een garantie verstrekt dat [appellant] geestelijke gezondheidszorg zal krijgen “indien [appellant] die behoeft” en dat is voldoende. Ook ten aanzien van de andere naar voren gebrachte gezondheidsproblemen (o.a. huidproblemen) geldt dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daarvoor een behandeling nodig heeft die hij in de VS niet zal kunnen krijgen en dat dit zal leiden tot een snelle en onomkeerbare teruggang in zijn gezondheid. 6.13 Dat de uitlevering mee zal brengen dat familiebezoek minder frequent of praktisch gezien niet mogelijk zal zijn en dat [appellant] daardoor minder ondersteuning van zijn familie zal ervaren, levert evenmin een schending op van artikel 3 EVRM, dan wel van artikel 8 EVRM. Een dergelijk gevolg is inherent aan uitlevering. Wat betreft artikel 8 EVRM geldt dat het EHRM heeft bepaald dat slechts “in exceptional circumstances” artikel 8 EVRM aan uitlevering in de weg kan staan. Niet onderbouwd is dat van zulke omstandigheden sprake is. Wijziging/uitbreiding tenlastelegging na uitlevering (spionage of terroristisch oogmerk) > risico doodstraf, dan wel behandeling in strijd met artikel 3 EVRM? 6.14 [appellant] stelt dat het “heel goed mogelijk is” dat met behulp van de malware die [appellant] volgens de VS zou hebben ontwikkeld, gevoelige militaire informatie is onttrokken of gekopieerd en voor veel geld is doorverkocht aan geïnteresseerde partijen, zoals vijandelijke staten. [appellant] voert in zijn “nadere precisering” aan dat er vanwege dit nationale veiligheidsaspect een reëel risico bestaat dat de VS de tenlastelegging na zijn uitlevering zullen wijzigen en hem zullen vervolgen voor het federale strafbare feit spionage (Title 18 of the United States Code, chapter 37, par. 794), in welk geval hem de doodstraf (met het bijbehorende death row phenomenon) boven het hoofd zal hangen. Ook bestaat volgens hem het reële risico dat de tenlastelegging zal worden uitgebreid en dat hij zal worden vervolgd voor het delict ‘acts of terrorism transcending national boundaries’ (Title 18, chapter 113B, par. 2332b). Het aan [appellant] tenlastegelegde ‘computer intrusion’ kwalificeert in dat laatste geval als federaal terroristisch misdrijf als het wordt begaan met een terroristisch oogmerk. [appellant] stelt dat alleen al een verdenking van terreur in de VS direct een potentiële schending van artikel 3 EVRM in het leven roept. Volgens [appellant] zijn de door hem geschetste risico’s reëel vanwege het eerder genoemde nationale veiligheidsaspect, de omvang van het onderzoek (gegevens gestolen van minstens 15 miljoen computers, waaronder veel militaire informatie) en de betrokkenheid van het Department of the Army Criminal Investigation Division (ACID) en de Naval Criminal Investigation Service (NCIS) bij het onderzoek en hun aanwezigheid bij de persconferentie. 6.15 Bij de beoordeling van dit betoog is het zogeheten specialiteitsbeginsel van belang. Op grond van dat beginsel kan een opgeëiste persoon na uitlevering niet voor andere, vóór de uitlevering begane feiten worden vervolgd of gestraft dan voor de feiten waarvoor de uitlevering is toegestaan.

Het specialiteitsbeginsel verbiedt ook de verderlevering/doorlevering van de opgeëiste persoon aan “een derde staat” (zie ook hierna 6.19 e.v.) nadat de opgeëiste persoon is uitgeleverd aan de verzoekende staat. Het specialiteitsbeginsel is geregeld in artikel 12 Uw en heeft zijn grondslag in de toepasselijke uitleveringsverdragen, zoals in dit geval in artikel 15 van het uitleveringsverdrag tussen Nederland en de VS (hierna: het Uv). Op grond van het tweede lid van dat artikel kan de tenlastelegging in de VS na uitlevering wel op wettelijke wijze worden gewijzigd en kan de uitgeleverde persoon dan voor dat gewijzigde feit worden vervolgd, mits (a) het strafbare feit volgens de nieuwe wettelijke omschrijving is gebaseerd op hetzelfde samenstel van feiten dat is vervat in het uitleveringsverzoek en de stukken ter ondersteuning daarvan, en (b) op dat feit geen hogere maximumstraf is gesteld. Als niet aan die eisen wordt voldaan is aanvullende toestemming van Nederland nodig. 6.16 Op de in het uitleveringsverzoek vermelde feiten staat een maximum gevangenisstraf van vijf jaar. Dat betekent dat de VS [appellant] na uitlevering niet (althans niet zonder aanvullende toestemming van Nederland) kunnen gaan vervolgen voor een feit waarop een maximum gevangenisstraf van meer dan vijf jaar staat, laat staan voor een feit dat bedreigd is met een levenslange gevangenisstraf of zelfs met de doodstraf. Zoals hierboven al is overwogen, moet er in beginsel op worden vertrouwd dat de VS zich zullen houden aan de afspraken, zoals gemaakt in het kader van deze specifieke uitlevering en zoals neergelegd in (onder meer) artikel 15 Uv. Op dat uitgangspunt kan alleen een uitzondering worden gemaakt als [appellant] aannemelijk maakt dat er ‘substantial grounds’ zijn om aan te nemen dat er een reëel risico is voor een dreigende schending van artikel 2 en/of 3 EVRM. 6.17 Het noemen van allerlei theoretische en speculatieve scenario’s is niet voldoende om zulke “substantial grounds” aan te nemen, nog daargelaten de vraag of die scenario’s überhaupt feitelijk mogelijk zijn. Zo heeft de Staat ter zitting terecht opgemerkt dat het de vraag is of toevoeging van het bestanddeel “met terroristisch oogmerk” mogelijk is zonder ook – in strijd met artikel 15 lid 2 Uv – het onderliggende feitencomplex uit te breiden. Dezelfde vraag zou gesteld kunnen worden bij de kwalificatie “spionage”. Los daarvan geldt dat het enkele feit dat er met behulp van de malware militaire gegevens zijn gestolen en dat de opsporingsdiensten ACID en NCIS van het Amerikaanse leger betrokken zijn bij het onderzoek en wat betreft ACID ook aanwezig waren bij de persconferentie van de aanklager, niet maakt dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat [appellant] een reëel risico loopt om te worden vervolgd voor spionage of een terreurdaad – veel zwaardere delicten dan in het uitleveringsverzoek zijn omschreven – én dat de VS dit zonder toestemming van Nederland zullen doen. De Staat heeft erop gewezen dat het enkele feit dat er ook militaire slachtoffers zijn, de betrokkenheid van ACID en NCIS kan verklaren, terwijl deze diensten bovendien mogelijk expertise hebben op het gebied van cybercrime. Dit laatste wordt bevestigd door het feit dat [appellant] zelf in zijn pleitnota (randnr. 14) vermeldt dat de ACID volgens haar eigen website alleen in actie komt bij (onder meer) “the most complex cybercrimes”. Ook de website van de NCIS maakt kennelijk melding van expertise op het gebied van cybercrime (zie eveneens de pleitnota van [appellant] , randnr. 15). Dat op die websites ook aspecten van nationale veiligheid worden vermeld maakt nog niet dat “dus” sprake is van een reëel risico dat [appellant] zal worden vervolgd voor terrorisme of spionage. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om de “substantial grounds/real risk”- drempel te halen. 6.18 Het voert ook te ver om, zoals [appellant] onder verwijzing naar de Trabelsi-zaak, de CIA Blacksites en de gang van zaken rond Guantánamo Bay betoogt, in zijn algemeenheid aan te nemen dat de VS niet kunnen worden vertrouwd als het gaat om de naleving van mensenrechten en uitleveringsvoorwaarden. Overigens heeft de vertegenwoordiger van de Staat ter zitting verklaard dat voor zover haar bekend de VS in uitleveringszaken nog nooit iets zonder toestemming hebben gedaan waarvoor zij volgens het Uv toestemming van Nederland hadden moeten vragen. Doorlevering aan deelstaten > risico opeenstapeling straffen zodat de facto levenslang, risico doodstraf en risico alsnog in staatsgevangenis? 6.19 [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat er een reëel risico bestaat dat de VS hem na uitlevering zullen doorleveren aan een of meer deelstaten, op basis van het beginsel van dubbele soevereiniteit. Dat houdt in dat een deelstaat náást de federale overheid iemand kan vervolgen op basis van hetzelfde feitencomplex, als die feiten in strijd zijn met zowel staats- als federale wetten. [appellant] wijst er op dat in het uitleveringsverzoek slechts vermeende slachtoffers uit de deelstaat Texas als voorbeeld worden genoemd, maar dat het “heel goed mogelijk” is dat ook andere deelstaten jurisdictie hebben omdat het gaat om 15 miljoen gestolen inloggegevens. Vrijwel alle Amerikaanse deelstaten hebben dus waarschijnlijk nog “een appeltje met hem te schillen”, aldus [appellant] . Vanwege de eerder door hem genoemde onbetrouwbaarheid van de VS als het gaat om naleving van mensenrechtenverdragen en uitleveringsvoorwaarden, is het volgens [appellant] niet verstandig om erop te vertrouwen dat doorlevering niet plaats zal vinden respectievelijk dat de deelstaten na doorlevering ook zijn gebonden aan het specialiteitsbeginsel. Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat [appellant] in vele deelstaten vervolgd zou kunnen worden met een de facto levenslange gevangenisstraf als gevolg. Ook zouden de deelstaten de tenlastelegging mogen wijzigen naar feiten met een hoger strafmaximum, en zelfs naar feiten waarop de doodstraf staat, zodat het death row phenomenon dan wederom in beeld komt. Tot slot zou het ertoe kunnen leiden dat [appellant] alsnog in een staatsgevangenis terecht komt, onder zeer slechte detentieomstandigheden, hetgeen in combinatie met zijn kwetsbare gezondheid ook een schending van artikel 3 EVRM kan opleveren, aldus nog steeds [appellant] . 6.20 De Staat heeft hier allereerst terecht tegen ingebracht dat geen concrete aanwijzingen zijn gesteld of gebleken dat sprake is van deelonderzoeken in één of meer deelstaten. Verder heeft de Staat verklaard dat de deelstaten evenzeer gebonden zijn aan het Uv (en dus ook aan artikel 15 van dat verdrag) en aan de specifieke uitleveringsvoorwaarden in dit geval, waaronder de garanties. Ook heeft de Staat ter zitting opgemerkt dat in de situatie waarin eerst een proces op federaal niveau is gevoerd en een deelstaat daarna eenzelfde proces voor dezelfde feiten zou willen voeren, de VS voor dat laatste aanvullende toestemming aan Nederland zou moeten vragen, waarna Nederland aan het ne bis in idem-beginsel zal toetsen. Dit alles is niet (voldoende) weersproken. [appellant] heeft weliswaar verwezen naar een arrest van het Supreme Court van de VS uit 2019 waarin het beginsel van dubbele soevereiniteit is bevestigd, maar daaruit volgt nog niet dat de deelstaten niet gebonden zijn aan de uitleveringsafspraken- en voorwaarden. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat áls er al doorlevering zou plaatsvinden, de bewuste deelsta(a)t(en) [appellant] in elk geval niet zal/zullen vervolgen voor een feit met een hoger strafmaximum en dat zij zich ook zal/zullen houden aan de gegeven garanties ten aanzien van de detentievoorwaarden. 6.21 Wat betreft het door [appellant] gestelde risico op een de facto levenslange gevangenisstraf geldt daarnaast nog het volgende. Zoals gezegd is het scenario van doorlevering en vervolging in meerdere deelstaten louter theoretisch; concrete aanwijzingen zijn niet gesteld of gebleken.

Los daarvan is van belang dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het aan [appellant] is om voldoende substantieel bewijs aan te voeren voor het bestaan van een reëel risico op een (de facto) levenslange gevangenisstraf zonder enige mogelijkheid van vervroegde vrijlating. [appellant] heeft dat nagelaten. Consecutive tenuitvoerlegging federale straffen > dreigende de facto levenslange gevangenisstraf? 6.22 [appellant] heeft verder gesteld dat de in de VS bestaande mogelijkheid van het opeenvolgend (“consecutive”) opleggen van federale straffen betekent dat de VS hem voor iedere vermeend gestolen set inloggegevens apart kunnen bestraffen en hem zo een “de facto en de iure irreducible” gevangenisstraf kunnen opleggen. [appellant] verwijst in dat verband naar de zaak van […] , de militair die verdacht wordt van het lekken van overheidsgevoelige informatie over de oorlog in [land] en aan wie elk document dat hij heeft gelekt apart ten laste wordt gelegd. Het gaat in dit geding echter niet om de vraag of dit juridisch mogelijk is voor de VS, maar om de vraag of er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat er een reëel risico bestaat dat de VS dit in de zaak van [appellant] zullen doen, en wel op zodanige wijze dat het leidt tot een levenslange gevangenisstraf, zonder hierover open kaart te spelen en dit in het uitleveringsverzoek te vermelden. De Staat heeft hierover opgemerkt dat de ervaring is dat als er feiten “gestapeld” worden dit ook in het verzoek wordt vermeld. [appellant] heeft daar niets tegenover gesteld en het bij theoretische mogelijkheden gehouden. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een reëel risico op een (de facto) levenslange gevangenisstraf zonder enige mogelijkheid van vervroegde vrijlating (zie ook hierboven onder 6.21). Vervolging voor feiten gepleegd ná uitlevering > risico op doodstraf, levenslang of detentieomstandigheden in strijd met artikel 3 EVRM? 6.23 Tot slot heeft [appellant] ter onderbouwing van de volgens hem dreigende schending van de artikelen 2 en 3 EVRM aangevoerd dat de aard van de verdenking meebrengt dat hij na uitlevering ook vervolgd kan worden voor medeplegen van of medeplichtigheid aan ná de datum van de uitlevering verrichtte onttrekkingen van geld van bankrekeningen met behulp van gestolen inloggegevens. Omdat het specialiteitsbeginsel dan niet van toepassing zou zijn, zou dit dezelfde negatieve consequenties kunnen hebben als besproken in het kader van de dubbele soevereiniteit, namelijk een mogelijke doodstraf, een de facto levenslange gevangenisstraf of detentie in een staatsgevangenis onder slechte omstandigheden, aldus [appellant] . 6.24 Ook hiervoor geldt dat dit een louter theoretisch en in hoge mate speculatief scenario is. De Staat heeft terecht opgemerkt dat dit scenario ook vragen oproept over pleegdatum en de reikwijdte van medeplegen en medeplichtigheid. Los daarvan veronderstelt dit scenario dat de VS dit zullen doen zonder toestemming te vragen aan Nederland, wetende dat daarmee de uitleveringsvoorwaarden zouden worden omzeild. Voor een dergelijk scenario zou minstgenomen een concrete aanwijzing moeten bestaan, die echter ontbreekt. Van gegronde redenen voor het aannemen van een reëel risico is dan ook geen sprake. Tussenconclusie 6.25 Het voorgaande betekent dat de artikelen 2 en 3 EVRM niet aan de uitlevering in de weg staan. Daarmee komt het hof toe aan een bespreking van het beroep op artikel 6 EVRM. Dreigende schending artikel 6 EVRM? grief 2 + aanvulling Uitlatingen Amerikaanse vervolgingsautoriteiten 6.26 Met de kortgedingrechter is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de uitlatingen van de Amerikaanse aanklager tijdens de persconferentie zijn te beschouwen als een flagrante schending van artikel 6 EVRM als hiervoor onder 6.7. bedoeld (“a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article”). Als bovendien al zou worden aangenomen dat wel sprake is van een inbreuk op artikel 6 EVRM, geldt dat deze inbreuk kan worden hersteld door een instructie van de rechter aan de juryleden dan wel door hoger beroep. De algemene stelling dat dit in de praktijk niet zo eenvoudig gaat en dat de kans op beïnvloeding van de rechtsprekende leken in de VS aanzienlijk groot is, is niet onderbouwd en is onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM als hiervoor bedoeld. Terreurverdenking – geen eerlijk proces 6.27 [appellant] heeft verder aangevoerd dat de ervaring leert dat een terreurverdachte in de VS niet kan rekenen op een eerlijk proces. Hierboven is echter al overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat [appellant] een reëel risico loopt om als terreurverdachte te worden beschouwd. Ook dit argument leidt dus niet tot de conclusie dat artikel 6 EVRM aan uitlevering in de weg staat. Juridische bijstand - betalingsproblemen 6.28 Tot slot stelt [appellant] dat het als gevolg van sancties voor hem niet mogelijk is geld over te boeken naar de VS en dat hij daardoor zijn Amerikaanse advocaat niet kan betalen. Deze stelling is ook in hoger beroep niet onderbouwd. Zijn stelling dat hij meermalen vergeefs heeft geprobeerd de sancties met een omweg te omzeilen, is evenmin van een onderbouwing voorzien. De Staat heeft er overigens terecht op gewezen dat [appellant] kennelijk wel in staat is geweest een Amerikaanse advocaat een verklaring in zijn zaak te laten afleggen. [appellant] heeft hier niet op gereageerd en heeft dit niet uitgelegd.