ECLI:NL:GHDHA:2023:2255

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.305.473/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/577393 / HA ZA 19-621 arrest van 28 november 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal beroep, verweerder in voorwaardelijk incidenteel beroep, advocaat: mr. G.J.M. Volders te Den Bosch, tegen Stichting het Peuterhuis, gevestigd te Dordrecht, geïntimeerde in principaal beroep, appellant in voorwaardelijk incidenteel beroep, advocaat: mr. J.A.J.M. Jonk te Alblasserdam. Partijen worden hierna [appellant] en de Stichting genoemd. 1Waar de zaak over gaat 1.1 [appellant] is gedurende lange tijd de enig statutair bestuurder van de Stichting geweest. In de periode van zijn bestuurslidmaatschap (a) heeft hij in verband met voor de Stichting verrichte werkzaamheden een vergoeding ontvangen; en (b) is twee keer vanaf een bankrekening van de Stichting een geldbedrag overgeboekt op een aan hem toebehorende bankrekening. De Stichting vordert, kort gezegd, dat [appellant] deze bedragen aan haar (terug)betaald. [appellant] betoogt dat dit ten onrechte is, onder meer omdat aan hem decharge en finale kwijting is verleend. 1.2 De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot (terug)betaling van voormelde bedragen. Het hof is het daarmee eens. 2De processtappen 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: - de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2020 en 17 november 2021 (tezamen de vonnissen en afzonderlijk het tussenvonnis respectievelijk het eindvonnis) en de daarin genoemde stukken; - het exploot van 24 november 2021 waarmee [appellant] in beroep is gekomen van de vonnissen, met één productie; - het arrest van 15 februari 2022 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bevolen;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 20 april 2022; - de memorie van grieven met producties 2 HB tot en met 4 HB; - de memorie van antwoord in principaal beroep tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep met producties 29 tot en met 34; - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel beroep met productie 5 HB. 2.2 Op 22 november 2022 hebben partijen verzocht arrest te wijzen.

3.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder het kopje ‘de feiten’ onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten weergeven. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en ook het hof zal daarvan uitgaan. [appellant] heeft zich in grief I onder meer op het standpunt gesteld dat de rechtbank een aantal ‘belangrijke feiten’ buiten beschouwing heeft gelaten. Het staat de rechter evenwel vrij de feiten te selecteren die hij voor zijn uitspraak relevant acht mits hij de door partijen aangevoerde feiten maar wel in zijn beoordeling meeneemt. Voor dat laatste verwijst het hof naar zijn beoordeling. Ook het hof zal in het navolgende de feiten selecteren die het voor de beoordeling van belang acht. 3.2 Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1 De Stichting, opgericht in 1990, exploiteert een kinderopvang en een kleuterspeelzaal. In haar statuten is onder meer het volgende bepaald. “BESTUUR Artikel 4. 1. Het bestuur van de stichting bestaat uit tenminste drie leden. Het aantal leden wordt – met inachtneming van het in de vorige zin bepaalde – door het bestuur met algemene stemmen vastgesteld. Bestuursleden kunnen alleen zij zijn die niet in dienstbetrekking werkzaam bij de stichting zijn. 2. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. De funkties van secretaris en penningmeester kunnen ook door één persoon worden vervuld. 3. Bij het ontstaan van een (of meer) vakature(s) in het bestuur zullen de overblijvende bestuursleden met algemene stemmen (of zal het enige overblijvende bestuurslid) binnen twee maanden na het ontstaan van de vakature(s) daarin voorzien door de benoeming van een (of meer) opvolgers(s). 4. Mocht(en) in het bestuur om welke reden dan ook één of meer leden ontbreken, dan vormen de overblijvende bestuursleden, of vormt het enige overblijvende bestuurslid niettemin een wettig bestuur, behoudens het bepaalde in artikel 8. 5. De leden van het bestuur genieten geen beloning voor hun bestuurswerkzaamheden. Zij hebben wel recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun funktie gemaakte kosten. (…) DIRECTIE Artikel 5. 1. Degenen die voor een vijfde deel of meer van de normale arbeidstijd werkzaam zijn voor de stichting anders dan tijdelijke krachten, vormen de directie. 2. De directie is belast met de algemene leiding van de peuteropvang. 3. De directie treedt eveneens op als adviesorgaan van het bestuur en kan in die hoedanigheid alle bestuursvergaderingen bijwonen en ten aanzien van de te nemen bestuursbesluiten gevraagd en ongevraagd haar advies verstrekken. (…) BESTUURSVERGADERINGEN EN BESTUURSBESLUITEN Artikel 6. (…) 4. De oproeping tot de vergadering geschiedt - behoudens het in lid 3 bepaalde - door de voorzitter, ten minste zeven dagen tevoren, (…) door middel van aangetekende oproepingsbrieven. (…) 6. Zolang in een bestuursvergadering alle in funktie zijnde bestuursleden aanwezig zijn, kunnen geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde komende onderwerpen (…) 8. Van het verhandelde in de vergaderingen worden notulen gehouden door de secretaris of door één der andere aanwezigen, door de voorzitter daartoe aangezocht. (…) 11. Ieder bestuurslid heeft het recht tot het uitbrengen van één stem. Voorzover deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven, worden alle bestuursbesluiten genomen met volstrekte meerderheid der geldig uitgebrachte stemmen. Ingeval van een tegenstrijdig belang tussen de stichting en een van haar bestuurders is deze laatste onbevoegd tot het uitbrengen van een stem. (…) BESTUURSBEVOEGDHEID EN VERTEGENWOORDIGING (…) Artikel 8. De stichting wordt in en buiten rechte uitsluitend vertegenwoordigd door de voorzitter tezamen met de secretaris, dan wel de voorzitter tezamen met de penningmeester. (…) EINDE BESTUURSLIDMAATSCHAP Artikel 9. Het bestuurslidmaatschap eindigt: (…) bij schriftelijke ontslagneming (bedanken) (…)” 3.2.2 [appellant] was van 1 december 2005 tot en met 31 december 2018 bestuurder van de Stichting. Van 1 januari 2006 tot 13 september 2011 had het bestuur naast [appellant] nog drie andere leden ([naam 1], [naam 2] en [naam 3]). De afgetreden bestuursleden zijn niet vervangen. 3.2.3 Mevr. [directeur 1] ([directeur 1]) was in de periode van 1 januari 2006 tot en met 13 september 2011 directeur van de Stichting (vgl. art. 5 statuten). Per 1 augustus 2017 is haar dochter [directeur 2] ([directeur 2]) als directeur aangetreden. 3.2.4 Na ondertekening door [appellant] van een voor Kamer van Koophandel bestemd inschrijvingsformulier en aanbieding daarvan aan de Kamer van Koophandel door [appellant] is [directeur 2] per 1 augustus 2017 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van de Stichting. Nadien is zij per 25 maart 2019 weer uitgeschreven als bestuurder van de Stichting. 3.2.5 [appellant] is met ingang van 1 januari 2019 afgetreden als bestuurder. 3.2.6 Het huidige op 15 januari 2019 aangetreden bestuur van de Stichting bestaat uit drie personen. 3.2.7 [appellant] is/was tevens bestuurder van M&P Industries B.V., een vennootschap met meerdere werkmaatschappijen. Een van die werkmaatschappijen is M&P Advisory + Administration Services B.V. [appellant] heeft daarnaast een eenmanszaak onder de naam E.M.S.S., European Management and Sales Services (hierna: EMSS). In deze eenmanszaak houdt [appellant] zich bezig met het geven van bedrijfskundig en commercieel organisatorisch advies. 3.2.8 Tijdens het bestuurslidmaatschap van [appellant] zijn de administratieve werkzaamheden van de Stichting uitbesteed aan M&P Advisory + Administration Services B.V. Bestuurder van deze vennootschap is [naam 4] (hierna: [naam 4]). 3.2.9 EMSS heeft de Stichting gefactureerd voor door [appellant] ten behoeve van de Stichting verrichte werkzaamheden. De facturen werden gestuurd ‘per adres naar [naam 4]’ (van M&P Advisory + Administration Services B.V.). Over de periode van 2 juli 2012 tot en met 28 juli 2018 heeft de Stichting op basis van dergelijke aan haar toegezonden facturen in totaal € 33.546,20 aan EMSS voldaan. 3.2.10 Op 7 november 2006 heeft [appellant] € 10.000,- van de Stichting geleend. Bij de overboeking is (uitsluitend) een rentepercentage ("intrest") van 3,5% vermeld. 3.2.11 Op 7 oktober 2009 is van de rekening van de Stichting € 10.000,- overgeboekt naar de rekening van EMSS met de omschrijving: ‘tijdelijke aanvulling saldo’. 3.2.12 Vanaf 13 september 2018 heeft [directeur 2] met [appellant] gediscussieerd over de betalingen die hij via EMSS van de Stichting ontving en over haar inschrijving als bestuurder van de Stichting (rov.

In deze procedure strijden partijen allereerst over de vraag of [appellant] zich kan beroepen op het novemberbesluit (de primaire grieven II, III en IV en voor het geval een van de primaire grieven zou slagen, de incidentele grieven I en II). Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en overweegt ter zake als volgt. [directeur 2] in de periode van 1 augustus 2017 tot 1 januari 2019 bestuurder? 6.1 Tussen partijen is in geschil of [directeur 2] per 1 augustus 2017 rechtsgeldig bestuurder is geworden van de Stichting. Volgens [directeur 2] is dat het geval. Zij beroept zich daarbij op de inschrijving in de Kamer van Koophandel. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze inschrijving een door [appellant] ondertekent formulier ten grondslag heeft gelegen (overgelegd door de Stichting als productie 14). In dit formulier is aangekruist dat [directeur 2] de functie als bestuurder heeft. Op het formulier is verder geschreven dat [directeur 2] als statutaire titel heeft: ‘algemeen directeur’. Als datum van infunctietreding vermeldt het formulier 1 augustus 2017. 6.2 De rechtbank heeft in het midden gelaten of [directeur 2] in 2018 bestuurder van de Stichting was. Hierna zal blijken dat deze vraag voor de beoordeling van de vraag in hoeverre [directeur 2] op 28 december 2018 finale kwijting aan [appellant] heeft kunnen verlenen van belang is. Reden waarom eerst deze vraag zal worden beoordeeld. 6.3 Volgens [appellant] is er nooit een bestuursbesluit genomen waarbij [directeur 2] tot bestuurder is benoemd. De Stichting heeft dit niet (althans niet voldoende gemotiveerd) weersproken. Gelet daarop heeft de Stichting haar standpunt dat [directeur 2] per 1 augustus 2017 bestuurder is geworden van de Stichting niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Immers, de omstandigheid dat de Kamer van Koophandel [directeur 2] als bestuurder heeft geregistreerd, is in deze niet beslissend. Op grond van artikel 4 lid 3 van de statuten van de Stichting geschiedt de benoeming van een bestuurder door het bestuur. Nu het ervoor moet worden gehouden dat een tot de benoeming van [directeur 2] strekkend bestuursbesluit niet is genomen, kan ook niet worden aanvaard dat [directeur 2] ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit toch als bestuurder van de Stichting zou kunnen worden aangemerkt (vgl. HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047). Ter toelichting wordt nog het volgende opgemerkt. 6.4 De statuten van de Stichting maken onderscheid tussen het bestuur en de directie. Artikel 5 lid 2 van de statuten bepaalt dat de directie is belast met de algemene leiding van de peuteropvang. Niet in geschil is dat [directeur 2] de dagelijkse leiding had van de peuteropvang. Tegen deze achtergrond ligt het ook voor de hand dat [appellant] [directeur 2] per 1 augustus 2017 alleen als ‘algemeen directeur’ heeft willen inschrijven en niet tevens als lid van het bestuur. Dit geldt te meer omdat ingevolge artikel 4 lid 1 van de statuten bestuursleden niet in dienstbetrekking van de Stichting werkzaam kunnen zijn en de formulering van artikel 5 lid 1 van de statuten erop duidt dat de directie wordt gevormd door werknemers van de Stichting. Dit betekent dat een directeur niet tevens bestuurder kan zijn. 6.5 Bij de beoordeling van de grieven zal het hof er daarom van uitgaan dat [directeur 2] vanaf 1 augustus 2017 wel lid was van de directie, maar geen lid van het bestuur. Is finale kwijting verleend aan [appellant] op 20 november 2018? 6.6 In deze zaak vordert de Stichting de terugbetaling van diverse bedragen door [appellant]. [appellant] voert als meest verstrekkende verweer dat de Stichting in het novemberbesluit, of in elk geval tijdens de bespreking van 28 december 2018 hem zowel decharge als finale kwijting heeft verleend. 6.7 Vastgesteld wordt dat de Stichting zich in deze zaak alleen beroept op onverschuldigde betaling en niet op aansprakelijkheid van [appellant] uit hoofde van artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling). Het gevolg is dat uitsluitend de rechtsgeldigheid van de volgens [appellant] verleende finale kwijting ter beoordeling voorligt. 6.8 De Stichting heeft de rechtsgeldigheid van het novemberbesluit op diverse gronden betwist. Zo heeft de Stichting aangevoerd dat op 20 november 2018 in het geheel geen vergadering is gehouden bij het Peuterhuis (zoals de notulen vermelden). Voor zover wel een vergadering is gehouden op 20 november 2018, is deze niet rechtsgeldig bijeengeroepen en voor zover dit anders is, is het besluit om aan [appellant] finale kwijting te verlenen nietig dan wel vernietigbaar. Voor het geval één van de grieven van [appellant] zou slagen heeft de Stichting in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geklaagd dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op nietigheid van het novemberbesluit heeft verworpen. 6.9 De rechtbank heeft het beroep van de Stichting op nietigheid van het kwijtingsbesluit verworpen omdat de Stichting daarvoor onvoldoende had gesteld. De rechtbank heeft in de eerste plaats (in rechtsoverweging 4.4) vastgesteld dat (destijds) voor een stichting geen wettelijke bepaling gold op grond waarvan een bestuurder met een tegenstrijdig belang zich moet onthouden van deelneming aan de besluitvorming. De rechtbank overwoog verder: “4.5. Indien Stichting het Peuterhuis haar beroep op nietigheid baseert op strijdigheid met een statutaire bepaling, heeft zij niet aan de op grond van artikel 150 Rv op haar rustende stelplicht voldaan. Immers, Stichting het Peuterhuis stelt niet welke statutaire bepaling(en) door het besluit is/zijn geschonden en waarom dat zo zou zijn. Zij mag het niet aan de rechtbank en de wederpartij laten om uit de statuten te distelleren op welke bepaling Stichting het Peuterhuis haar beroep op nietigheid baseert. Het beginsel van een behoorlijke rechtspleging en met name het beginsel van hoor en wederhoor staat daaraan in de weg.” 6.10 In hoger beroep heeft de Stichting (in grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel) haar beroep op nietigheid van het kwijtingsbesluit nader aangevuld. De Stichting heeft erop gewezen (in haar memorie van antwoord onder met name 148-150) dat artikel 6 lid 11 van de statuten bepaalt dat ingeval van een tegenstrijdig belang tussen de Stichting en één van haar bestuurders deze laatste onbevoegd is tot het uitbrengen van een stem. Het feit dat de Stichting heeft aangegeven dat zij zich niet beroept op bestuurdersaansprakelijkheid brengt – anders dan [appellant] betoogt – niet met zich, dat de Stichting expliciet afstand heeft gedaan van een beroep op genoemd artikel. 6.11 Daarmee heeft de Stichting haar beroep op artikel 2:14 BW in hoger beroep alsnog voldoende onderbouwd. Evident is dat [appellant] een tegenstrijdig belang had bij het verlenen van kwijting aan hemzelf. Dit was temeer het geval daar op 20 november 2018 de door hem van de Stichting ontvangen betalingen ter discussie stonden en er mede om die reden werd aangedrongen op zijn aftreden als bestuurder van de Stichting. Dat sprake was van een tegenstrijdig belang is door [appellant] ook niet voldoende gemotiveerd weersproken. 6.12 Gelet op het voorgaande geldt dat voor zover er op 20 november 2018 een bestuursvergadering heeft plaatsgevonden en voor zover die op rechtsgeldige wijze bijeen is geroepen, [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 11 van de statuten niet bevoegd was tot het uitbrengen van een stem. De notulen van de vergadering vermelden [appellant] als de enige aanwezige bestuurder.

6.18 De vorderingen van de Stichting zullen verder worden beoordeeld vanuit het perspectief dat aan [appellant] geen finale kwijting is verleend. Vergoedingen voor [appellant] 6.19 Ter beoordeling ligt voor de vraag of aan de uitbetaling van € 33.546,20 aan de eenmanszaak EMSS van [appellant] (rov 3.2.8) een rechtsgeldige titel ten grondslag heeft gelegen. [appellant] voert aan dat hij veel meer werkzaamheden heeft verricht dan louter bestuurswerkzaamheden. Artikel 4 lid 5 van de statuten laat ruimte om voor dergelijke werkzaamheden een vergoeding te ontvangen. Ook heeft de Stichting van zijn inspanningen geprofiteerd. Hij voegt daar aan toe dat de rechtbank het verweer van de Stichting ten onrechte heeft aangevuld omdat de Stichting zich bij de rechtbank beperkt heeft tot een beroep op art. 4 lid 5 van de statuten. 6.20 De Stichting heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij voormeld bedrag onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald omdat daaraan geen overeenkomst ten grondslag ligt. Dit heeft de Stichting zowel in eerste aanleg (1e stip van p. 4 spreekaantekeningen en 4e alinea p. 2 proces-verbaal van 20 juni 2020) als in hoger beroep betoogd. Dat is daarmee onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen in dit hoger beroep. 6.21 Het hof stelt voorop dat partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden voor wat betreft de vraag of tussen hen een overeenkomst van opdracht was aangegaan. Terecht en anders dan [appellant] naar voren brengt, heeft de rechtbank dan ook overwogen dat er aanleiding is om bewijs op te dragen. Voor wat betreft de grieven van [appellant] tegen de wijze waarop de rechtbank tot haar bewijsopdracht is gekomen (verzwaarde motiveringsplicht, de zogenaamde voorshands-bewijsconstructie en de mogelijkheid voor [appellant] om tegenbewijs te leveren) geldt dat een oordeel daarover in hoger beroep achterwege kan blijven. De rechtbank is er terecht van uit gegaan dat overeenkomstig de hoofdregel op de Stichting de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust van haar stelling. Gelet op hetgeen de Stichting aan (getuigen)bewijs heeft bijgebracht, kan zij geslaagd worden geacht in het leveren van het bewijs van haar stelling. Ter toelichting dient nog het volgende. 6.22 [appellant] voerde in de procedure bij de rechtbank, tegenover de stelling van de Stichting dat aan de uitbetalingen aan [appellant] geen rechtsgrond ten grondslag ligt, tot zijn verweer aan dat hij de beloningsafspraak in 2009 of 2010 met zijn voormalige medebestuursleden heeft gemaakt (proces-verbaal van 20 juni 2020, p. 4, 3e alinea 5e regel en p. 5 3e alinea). De Stichting heeft als getuigen de voormalige bestuursleden [naam 1] en [naam 3] doen horen, twee van de drie medebestuursleden van [appellant] in de periode van 1 januari 2006 tot en met 13 september 2011 (vgl. rov 3.2.2). In rov 2.7 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat geen van de getuigen heeft verklaard dat, kort gezegd, door het toenmalige bestuur ten behoeve van [appellant] een beloningsafspraak is gemaakt, welk oordeel in hoger beroep niet is bestreden. De voormalige bestuursleden hebben daarbij verklaard dat er financieel geen ruimte was om beloningen uit te keren, er althans orde op zaken moest worden gesteld. Getuige [naam 1] heeft daarbij verklaard dat zij en [naam 3] ook onbezoldigd (website)diensten hebben verleend aan de Stichting. [appellant] heeft hiertegen, ook in zijn schriftelijke verklaring, niets steekhoudends ingebracht. 6.23 [appellant] heeft ook niet betoogd dat, als de rechtbank, in plaats van het opdragen van tegenbewijs aan [appellant], de bewijsopdracht aan de Stichting had verstrekt en de Stichting haar getuigen vervolgens in enquête had gehoord (en [appellant] zijn getuigen in contra-enquête), de getuigen anders zouden hebben verklaard. Voor zover [appellant], die bij de rechtbank in het kader van te leveren tegenbewijs al getuigen heeft gehoord in hoger beroep aanvullend tegenbewijs had willen leveren had hij een daartoe strekkend gespecificeerd bewijsaanbod moeten doen (vgl. HR 3 februari 2021, ECLI:NL:HR:2012:BU7425). Dat heeft hij niet gedaan. [appellant] heeft zijn standpunt in hoger beroep gewijzigd. [appellant] heeft in hoger beroep (MvG 13, 57,70, 76) tot zijn verweer aangevoerd dat hijzelf over de periode waarop de terugbetalingsverplichting ziet (2012 tot en met juni 2018 -hof) mondeling een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met de Stichting. Hij wijst er op dat dit betreft de periode waarin hij enig bestuurslid was, dat hij veel werk voor de Stichting heeft verricht waarvoor hij ook waardering ontving, dat er jarenlang facturen aan de Stichting zijn gestuurd en dat die facturen ook jarenlang zijn voldaan. Volgens hem staat hiermee al vast dat er een (mondelinge) overeenkomst van opdracht ten grondslag ligt aan de betalingen. [appellant] voert hiermee in hoger beroep een nieuw verweer aan dat afwijkt van het verweer bij de rechtbank en zich daarmee ook moeilijk verdraagt. [appellant] heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Dat hij dit heeft nagelaten maakt zijn verweer weinig geloofwaardig. Het hof gaat er daarom aan voorbij. 6.24 Terzijde wordt nog het volgende overwogen. Ook indien wel (op enig moment) een overeenkomst tussen de Stichting en (de eenmanszaak van) [appellant] tot stand zou zijn gekomen, zou deze overeenkomst geen geldige rechtsgrond voor de betalingen kunnen opleveren. Ter toelichting dient het volgende. 6.25 In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [appellant] zijn stelling dat de werkzaamheden waarvoor hij een vergoeding heeft ontvangen zijn te onderscheiden van zijn reguliere bestuurswerkzaamheden onvoldoende heeft geconcretiseerd. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht waarom de door hem verrichte advieswerkzaamheden geen bestuurswerkzaamheden betroffen. Het gevolg is dat [appellant] onvoldoende heeft weersproken dat hij in strijd met het statutaire beloningsverbod een vergoeding heeft ontvangen als bestuurder. Voor zover in dat geval aan de door hem gestelde overeenkomst een bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen is dat bestuursbesluit nietig omdat het is genomen in strijd met de statuten. 6.26 Ook indien [appellant] wordt gevolgd in zijn stelling dat zijn bevoegdheid de Stichting te vertegenwoordigen niet wordt geraakt door het ontbreken van een bestuursbesluit kan dat niet tot de conclusie leiden dat rechtsgeldig een overeenkomst tot stand is gekomen. In de eerste plaats geldt dat voor september 2011 [appellant] niet bevoegd was zelfstandig de Stichting te vertegenwoordigen. Vanaf september 2011 is [appellant] wel zelfstandig bevoegd geweest de Stichting te vertegenwoordigen, maar ook vanaf dat moment heeft hij niet rechtsgeldig een overeenkomst met zijn eigen eenmanszaak kunnen sluiten om zo het beloningsverbod te omzeilen. Immers, als bestuurder van de Stichting wist of behoorde [appellant] te weten van het beloningsverbod. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich in een dergelijk geval op zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beroept. Grief III (abusievelijk genummerd grief II) van de Stichting in het voorwaardelijk incidenteel appel voert dan ook met recht aan dat de overeenkomst – voor zover die is gesloten – nietig moet worden geacht. Zou één van de klachten gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een belonings- of opdrachtovereenkomst slagen, dan zou dat [appellant] dus niet kunnen baten. Het gevolg is dat deze klachten ook falen bij gebrek aan belang. Is de vordering tot terugbetaling van € 33.546,20 (deels) verjaard? 6.27 [appellant] klaagt verder (in grief VI) dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verjaring heeft verworpen.

6.30 In verband met de door de Stichting ingestelde vordering uit onverschuldigde betaling is terecht € 33.545,20 toegewezen. Leningen/overschrijvingen 6. 31 In rov 4.29 tot en met 4.42 van het tussenvonnis heeft de rechtbank over door de Stichting op 7 november 2006 (hierna: lening 1) en 7 oktober 2009 (hierna: lening 2) aan [appellant] overgeboekte bedragen van € 10.000,- elk geoordeeld dat [appellant] deze met rente moet terugbetalen aan de Stichting. [appellant] grieft (in de grieven VIII en IX) daartegen in hoger beroep. 6.32 Hiervoor heeft het hof overwogen dat [appellant] geen beroep kan doen op finale kwijting en dat ziet uiteraard ook op de vordering tot terugbetaling van lening 1 en lening 2. Ook het beroep van [appellant] op verjaring faalt, ongeacht of de verjaring aanvangt op het moment voorzien in art. 3:307 lid 1 of 3:307 lid 2 BW: de in deze bepalingen voorziene termijnen worden immers verlengd tot zes maanden na afloop van het bestuurslidmaatschap van [appellant]. De dagvaarding is tijdig uitgebracht (rov 6.27). Het hof verwijst in dit verband ook naar rov 6.28. 6.33 Lening 1 is volgens [appellant] terugbetaald door verrekeningen met openstaande facturen. Dat ziet volgens [appellant] op facturen ingediend in verband met in 2005, 2006, 2007 en 2008 door [appellant] gemaakte uren (rov 4.34 tussenvonnis). Aan de door [appellant] gestelde verrekening ligt ten grondslag de beloningsafspraak waarover hiervoor reeds is geoordeeld dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat deze niet is overeengekomen en overigens ook niet rechtsgeldig tot stand zou hebben kunnen komen. Lening 2 is volgens [appellant] terugbetaald door overboekingen van zijn rekening (of de rekening van [appellant] handelende onder de naam EMSS) aan de Stichting. De rechtbank heeft met de door [appellant] verrichte aflossingen op deze leningen (rov. 4.39 tussenvonnis) rekening gehouden (rov 2.24 eindvonnis) en de vordering teruggebracht naar € 8.750,-. Verdere terugbetalingen heeft de rechtbank niet getraceerd. Anders dan [appellant] betoogt, ziet het hof met de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat degene die zich op het rechtsfeit van terugbetaling beroept die betaling moet bewijzen. Dat geldt te meer omdat het hier betreft een terugbetaling van een lening door een bestuurder van een stichting aan hemzelf. Het is dan aan hem om een eventuele terugbetaling goed te documenteren. 6.34 Onvoldoende bewijs voor de terugbetaling vormt de omstandigheid dat de leningen niet meer voorkomen in zowel de boekhouding van de Stichting als de boekhouding van EMSS. Met de rechtbank (rov 4.40) is het hof van oordeel dat de boekhoudkundige verwerking van de overboekingen niet doorslaggevend is voor de vraag of iets is terugbetaald. Dat is niet anders in een geval waarin de leningen in zowel de boekhouding van de debiteur als die van de crediteur zonder enige verklaring niet (meer) te traceren zijn. Temeer in dit geval waarin de boekhouding van de Stichting was uitbesteed aan de aan [appellant] gelieerde M&P Advisory + Administration Services B.V. ([naam 4]). Tot slot passeert het hof ook het beroep op artikel 21 Rv omdat mr. [A] volgens [appellant] leugenachtig heeft verklaard over het moment waarop hij kennis heeft gekregen van het novemberbesluit. De Stichting betwist dat mr. [A] leugenachtig heeft verklaard en ook los daarvan is hetgeen [appellant] hierover naar voren heeft gebracht onvoldoende om als sanctie een voorshands vermoeden te aanvaarden voor een ander geschilpunt tussen partijen. 6.35 De rechtbank heeft de vordering strekkende tot terugbetaling van lening 1 en lening 2 terecht toegewezen. Beslagkosten 6.36 [appellant] grieft ten slotte separaat tegen de toegewezen beslagkosten. 6.37 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vonnis niet op grond van de grieven van [appellant] aantastbaar is. Het gaat dus uitsluitend om de vraag of er reden is, om ook bij toewijzing van de vorderingen van de Stichting, (een deel van) de beslagkosten niet toe te wijzen. In vergelijking met de conclusie na enquête heeft [appellant] in hoger beroep geen nieuwe argumenten aangevoerd. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank in rov 2.30 tot en met 2.34 over en maakt deze tot de zijne en voegt daar aan toe dat het enkele feit dat een woonhuis voorafgaand aan en tijdens deze procedure niet te koop heeft gestaan niet tot de slotsom kan leiden dat niet voldaan is aan het criterium van ‘vrees voor verduistering’. Verder stelt [appellant] weliswaar dat hij beschikt over inkomen waarop de Stichting zich had kunnen verhalen maar nergens blijkt uit dat hij in verband daarmee, bijvoorbeeld, een bankgarantie heeft aangeboden.

6.38 De slotsom van het voorgaande is dat de vonnissen zullen worden bekrachtigd. De grieven II, X,V, VI, VII, VII, IX en XI (deels bezien in samenhang met grief I) falen, althans is er bij de (verdere) beoordeling van die grieven geen belang. Bij de grieven III en IV heeft [appellant] eveneens geen belang. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. De vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. Aan de behandeling van het incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe. Dat de in incidenteel hoger beroep gewisselde argumenten wel in de overwegingen zijn betrokken maakt dat niet anders.

Het hof: - bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2020 en 17 november 2021 voor zover aan zijn oordeel onderworpen; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 2.106,- aan griffierecht en € 4.314,- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af de vordering tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Stichting heeft voldaan Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, M.J. van der Ven en A.J.P. Schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.

3.2.4). In deze discussie heeft [appellant] zich laten bijstaan door een advocaat. Bij brief van 28 september 2018 heeft [directeur 2] onder meer aan [appellant] geschreven: “Recent is mij duidelijk geworden dat jij periodiek/maandelijks een bepaald bedrag declareert bij de stichting onder vermelding van advieskosten. Reeds meerdere malen heb ik om inzicht gevraagd in de financiële stukken van de stichting. Met uitzondering van een door [X] opgesteld overzicht over de periode 2016 tot heden heb ik geen informatie en/inzicht gekregen. (…) In ons gesprek van 6 september jl. hebben wij gesproken over jouw decharge als bestuursvoorzitter. Graag wil ik in een constructief gesprek de voorwaarden van jouw decharge bespreken. Gezien de vertrouwensbreuk als gevolg van de gemaakte advieskosten, zonder dat daar sinds 2011 afspraken of overleg over heeft plaatsgevonden, is een decharge de enige oplossing om tot een nieuw bestuur te komen.” 3.2.13 In een document met de titel ‘Notulen bij de bestuursvergadering per datum: 20 november 2018’ is onder meer het volgende vermeld: “Notulen van de vergadering van het bestuur van Stichting Het Peuterhuis (…). De vergadering wordt om 09.00 uur geopend door de voorzitter van de Stichting, zijnde de heer [appellant]. Hij stelt voorts vast, dat deze vergadering op 20 november 2018, derhalve met inachtneming van een termijn van zeven (7) dagen, is bijeengeroepen door (…) Met instemming van de vergadering wordt de heer [appellant] aangewezen om van het verhandelde in deze vergadering van bestuurders notitie te houden. Agendapunt I (…) Agendapunt II Voorts stelt de voorzitter aan de orde een voorstel, tot een bestuurswisseling van Stichting Het Peuterhuis per 1 januari 2019. Hierbij zal het huidige bestuur (te weten: de alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder, de heer [appellant]) aftreden en zal mevrouw [directeur 2] aantreden als bestuurder van de Stichting Het Peuterhuis (…) De voorzitter stelt de uitslag van de stemming vast en constateert dat het voorstel unaniem is aanvaard en dat daarmee het besluit, omtrent de bestuurswisseling per 1 januari 2019, is goedgekeurd met inachtneming van de wettelijke en statutaire vereisten. Agendapunt III Allerlaatst stelt de voorzitter aan de orde een voorstel, dat ziet op de finale kwijting van het huidige bestuur van de Stichting. De heer [appellant] bekleedt thans de functie van alleen/zelfstandig bestuurder van de Stichting. Dit voorstel strekt ertoe om het bestuur finale kwijting te verlenen voor de periode van 1 december 2005 tot 1 januari 2019. Hierbij zal (het bestuur van) de Stichting Het Peuterhuis afstand doen van elk recht op aansprakelijkheid c.q. schadevergoeding vanwege mogelijke of gebleken onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in de periode van 1 december 2005 tot 1 januari 2019. En zal hierbij afstand worden gedaan van ieder vorderingsrecht, dat (het bestuur van) Stichting Het Peuterhuis heeft op dit bestuur ex art. 6:160 BW. De voorzitter licht hierbij toe, dat hieromtrent geen statutenwijziging noodzakelijk is. De voorzitter stelt de uitslag van de stemming vast en constateert, dat het voorstel unaniem is aanvaard en dat daarmee het besluit, omtrent de finale kwijting van het huidige bestuur in de periode van 1 december 2005 tot 1 januari 2019, is goedgekeurd met inachtneming van de wettelijke en statutaire vereisten. (…)” Het onder Agendapunt III aangeduide besluit zal hierna worden aangeduid als: het novemberbesluit. 3.2.14 Op 28 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [directeur 2] waarbij (een deel van) de administratie van de Stichting aan [directeur 2] is overgedragen. Bij deze bespreking waren aanwezig de advocaten van [appellant] en [directeur 2] alsmede [naam 4] en [naam 5], de beoogd nieuwe administrateur van de Stichting (hierna: [naam 5]). 3.2.15 Op 13 oktober 2020 heeft de Stichting, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag doen leggen op een aan [appellant] toebehorend registergoed. 4De vordering van de Stichting en de beslissing van de rechtbank 4.1 In eerste aanleg vorderde de Stichting, voor zover nu nog van belang: ( i) te verklaren voor recht dat het novemberbesluit nietig is (art. 2:14 BW), althans dat besluit te vernietigen (art. 2:15 BW); (ii) te verklaren voor recht dat [appellant], vanwege het bepaalde in art. 4 lid 5 van de statuten van de Stichting, niet gerechtigd was tot het rechtstreeks of via zijn eenmanszaak ontvangen van gelden van de Stichting anders dan vergoedingen voor gemaakte kosten indien en voor zover die met deugdelijke bewijsstukken zijn onderbouwd; en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan de Stichting van: (iii) € 33.546,20, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag dat de betalingen hebben plaatsgehad tot en met de integrale terugbetaling; (iv) € 15.429,44 te vermeerderen met contractuele rente van 3.5% over € 10.000,- in hoofdsom vanaf 15 juni 2019 tot en met de integrale terugbetaling; ( v) € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 7 november 2006, althans vanaf 11 juni 2009, althans vanaf 24 juni 2019 tot en met de integrale terugbetaling; en (vi) [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke handelsrente indien niet binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis wordt betaald daaronder begrepen. 4.2 [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij beroept zich op een aan hem verleende decharge, bestrijdt dat het hiervoor onder 5.1(iii) genoemde bedrag onverschuldigd aan hem is betaald, beroept zich voor wat betreft een deel van die vordering en de onder 5.1(iv) en 5.1(v) genoemde vorderingen op verjaring en voert met betrekking tot die laatste twee vorderingen aan dat hij de bedragen, al dan niet door middel van verrekening, heeft terugbetaald. 4.3 De rechtbank heeft in de overwegingen van het tussenvonnis op een aantal stellingen en weren beslist en heeft verder [appellant] bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld ( a) bewijs bij te brengen waaruit volgt dat hij op 28 december 2018 mondeling met [directeur 2] is overeengekomen dat hem decharge c.q. finale kwijting over de periode van 2005 tot en met 2018 werd verleend; ( b) tegenbewijs bij te brengen van de voorshands bewezen stelling dat de rechtsgrond voor de aan hem gedane betalingen ontbreekt omdat hij geen rechtsgeldige beloningsafspraak met (de andere bestuursleden van) de Stichting heeft gemaakt; ( c) bewijs bij te brengen dat hij met de andere bestuursleden van de Stichting een beloningsafspraak heeft gemaakt die tevens betrekking had op de jaren 2005 tot en met 2008, althans een deel daarvan. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in het leveren van voormeld (tegen)bewijs is geslaagd. De vorderingen van de Stichting die in dit hoger beroep nog aan de orde zijn, zijn toegewezen in die zin dat de rechtbank:- het novemberbesluit heeft vernietigd op grond van art. 2:15 BW; - voor recht heeft verklaard dat [appellant], vanwege art.

4 lid 5 van de statuten van de Stichting niet gerechtigd was tot het rechtstreeks of via zijn eenmanszaak ontvangen van gelden van de Stichting anders dan vergoedingen voor gemaakte onkosten indien en voor zover die met deugdelijke bewijsstukken zijn onderbouwd; - [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan de Stichting van (i) € 33.545,20 te vermeerderen met rente ex art. 6:119 BW vanaf 24 juni 2019 tot de volledige betaling; (ii) € 10.000,- te vermeerderen met de contractuele rente van 3,5% van 24 juni 2014 tot de volledige betaling; en (iii) € 8.750,- te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex art. 6:119 BW tot de volledige betaling, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente en nakosten. 5 De vordering van [appellant] en de voorwaardelijke vordering van de Stichting in hoger beroep. 5.1 In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van de vonnissen en alsnog de volledige afwijzing van de vorderingen van de Stichting met de veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties en met terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen aan de Stichting heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de betaling door [appellant]) tot de terugbetaling (aan [appellant]), alles uitvoerbaar bij voorraad. 5.2 [appellant] voert daartoe in de grieven I tot en met XI (waarbij grief I een weergave van volgens [appellant] relevante feiten betreft) kort samengevat het volgende aan. A. De rechtbank heeft de decharge en finale kwijting waarop [appellant] zich tot zijn verweer beroept ten onrechte niet gehonoreerd en overigens ook (te) beperkt uitgelegd (grieven III en IV). Daarbij heeft de rechtbank ten onrechte: (a) het novemberbesluit vernietigd (grieven I (23, 24 en 29 MvG) en II); en (b) geoordeeld dat op 28 december 2018 evenmin decharge en finale kwijting is overeengekomen (dat laatste mede op basis van een onjuist oordeel over het door [appellant] geleverde bewijs) (grieven II en IX). B. De rechtbank heeft het beroep van de Stichting op onverschuldigde betaling onjuist beoordeeld door: (a) [appellant] een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen; (b) te oordelen dat aan die verzwaarde motiveringsplicht niet is voldaan; en (c) ten onrechte voorshands bewezen te achten dat geen overeenkomst is gesloten over een beloning voor [appellant] met mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs. De rechtbank had de vordering zonder bewijslevering al op basis van het door [appellant] aangedragen feitenmateriaal moeten afwijzen en in ieder geval de Stichting met het bewijs moeten belasten. Daarbij heeft de rechtbank (d) ten onrechte de rechtsgronden aangevuld; en (e) ten onrechte geoordeeld dat een afspraak over de beloning voor [appellant] neergelegd zou moeten zijn in een schriftelijk besluit waardoor haar oordeel ten onrechte is gebaseerd op het vennootschapsrecht in plaats van het verbintenissenrecht (grief V). C. De rechtbank heeft het beroep op verjaring dat ziet op een deel van de door de Stichting gepretendeerde vordering uit onverschuldigde betaling en op de in 2006 en 2009 naar [appellant] overgemaakte bedragen van € 10.000 elk ten onrechte verworpen (grieven VI en (deels) VIII). Daarbij heeft zij ten onrechte nagelaten de vordering uit onverschuldigde betaling te verminderen met door [appellant] voorgeschoten kosten en te oordelen dat de betalingen uit 2006 en 2009 door [appellant] niet zijn terugbetaald (grieven VII en (deels) VIII). Het voorgaande brengt [appellant] tot de slotsom dat de vorderingen van de Stichting ten onrechte zijn toegewezen en dat hij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van de procedure inclusief beslagkosten. Ook om andere redenen behoren de beslagkosten niet ten laste van [appellant] te worden gebracht (grief XI), aldus steeds [appellant]. 5.3 De Stichting heeft de grieven bestreden en haar stellingen aangevuld. Zij heeft, voor het geval één of meerdere van de door [appellant] ingestelde grieven mocht(en) slagen voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Daartoe heeft zij drie grieven aangevoerd, waarin zij – kort gezegd – betoogt dat haar beroep op nietigheid van het novemberbesluit ten onrechte is verworpen (grief I), voor zover [directeur 2] geen bestuurder was zij ook geen finale kwijting aan [appellant] heeft kunnen verlenen op 28 december 2018 (grief II), en zich alsnog beroept op art. 6 lid 11 van de Statuten (grief III, abusievelijk genummerd grief II). De Stichting heeft in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd: de vonnissen van 26 augustus 2020 en 17 november 2021 van de rechtbank deels te vernietigen althans aan te vullen en opnieuw rechtdoende: - te verklaren voor recht dat het vermeende bestuursbesluit gedateerd 20 november 2018 nietig is; - te verklaren voor recht dat dat de vermeende op 28 december 2018 verleende dan wel overeengekomen decharge/finale kwijting aan [appellant] nietig is; - te verklaren voor recht dat een (eventueel) besluit genomen door [appellant] als bestuurder van Het Peuterhuis om een overeenkomst van opdracht en/of een beloningsafspraak te sluiten met [appellant] handelend voor zichzelf dan wel handelend onder de naam van zijn eenmanszaak of met een aan [appellant] gelieerde vennootschap nietig is. 5.4 [appellant] heeft de voorwaardelijke incidentele grieven bestreden.