ECLI:NL:GHDHA:2023:2163

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer : 200.312.542/01 Zaaknummer rechtbank : 8781110 CV EXPL 20-33708 arrest van 14 november 2023 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [verweerder] , wonende in [woonplaats], verweerder in het hoger beroep van Dexia, hierna [verweerder] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, - de memorie van grieven, - het tussenarrest van 22 november 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 december 2022, - de memorie van antwoord, - de akte uitlaten producties van Dexia, - de antwoordakte van [verweerder]. 1.2. Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd waarin zij haar grieven nader toelicht. De goede procesorde brengt met zich dat de grieven en de toelichting daarop opgenomen dienen te worden in de memorie van grieven. Het hof zal dan ook geen acht slaan op stellingen en weren en een eventuele toelichting daarop die alleen in het memorandum zijn opgenomen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord. 1.3. Op 9 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerder]. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de (effecten)(lease)overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I [contractnummer] Overwaarde Effect 15-05-2001 € 21.763,80 20-06-2006 - € 5.739,49 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 3.719,95 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 660,26 is verrekend. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.198,80. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld niet aan Dexia voldaan. 3.5. [verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. [verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat hij de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is en dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.2. Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden. 4.3. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder], zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht en dat [verweerder] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen al hetgeen [verweerder] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomst, verminderd met het door [verweerder] genoten voordeel, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter grotendeels falen, dat slechts één grief slaagt, maar dat het slagen van deze grief niet leidt tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis en het hof zal daarom het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter acht grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van verjaring. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerder] geleden nadeel. De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Grief zes is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Dexia gestelde dividenduitkeringen niet in mindering mogen worden gebracht op de uit te keren som. Grief zeven is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] de restschuld niet aan Dexia verschuldigd is. De achtste grief heeft betrekking op de proceskosten. verjaring 5.3. Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. 5.4. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111). 5.5. [verweerder] was, zoals ook Dexia stelt, uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte van de schade die hij door het aangaan daarvan had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen. 5.6. In het verzoekschrift van 18 november 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling is aan Dexia duidelijk gemaakt welke verwijten Dexia werden gemaakt in het kader van de schade als gevolg van de effectenleaseovereenkomsten. Indiening van dit verzoek heeft de verjaring van de schadevergoedingsvordering van [verweerder] gestuit, op grond van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW. Vervolgens heeft [verweerder] tijdig, in maart 2007, de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden, als gevolg waarvan een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen op grond van artikel 7:907 lid 5 (oud) BW. Vervolgens zijn op 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016 en 20 januari 2017 brieven gestuurd waarin [verweerder] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [verweerder], die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [verweerder] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die [verweerder] op grond van de overeenkomst had geleden. De inleidende dagvaarding is op 21 september 2020 uitgebracht. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Voor zover Dexia zich op het standpunt stelt dat deze brieven onvoldoende specifiek waren, verwerpt het hof dit standpunt. Aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW kan niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. Voor zover Dexia heeft gesteld dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat dit beroep evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging. zorgplicht en causaal verband 5.7. Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de overeenkomst door [verweerder]. 5.8. Het hof overweegt dat [verweerder] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de overeenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [verweerder] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerder] de overeenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij. De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerder] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerder], ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.). uitgangspunt schadeverdeling 5.9.

5.27. Slechts één van de grieven van Dexia slaagt, maar dit leidt niet tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis. De overige grieven van Dexia falen. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam van 4 juni 2021, veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder]: € 343,00 aan griffierecht € 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00), al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente, verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door mr. C.A. Joustra, rolraadsheer, 14 november 2023 in aanwezigheid van de griffier. HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.5. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.10. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.11. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. beroep op billijkheidscorrectie - advisering 5.12. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.13. Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 5.14. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.15. In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.16. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register.

Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.17. [verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] werd door Spaar Select telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerder] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [verweerder] heeft hiermee ingestemd. De partner (nu echtgenote) van [verweerder] was ook aanwezig bij de gesprekken. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, de heer [naam adviseur], geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder]. Met de adviseur is gesproken over de wens van [verweerder] om een financiële reserve op te bouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [verweerder] om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Dit zou een goed product zijn, doordat in stabiele en rendabele fondsen zou worden geïnvesteerd. [verweerder] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen door zijn huidige hypotheek te oversluiten en te verhogen om deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur zou [verweerder] op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor hij zijn financiële reserves zou kunnen opbouwen. De adviseur hield [verweerder] voor dat dit kon tegen dezelfde maandlasten die nu werden betaald. De adviseur heeft vervolgens een financieel overzicht opgesteld, waarin hij de financiële gevolgen van zijn advies had weergegeven. Dit overzicht heeft hij in een tweede gesprek bij [verweerder] thuis toegelicht. In dit persoonlijk financieel overzicht heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten toch hetzelfde bleven. De adviseur adviseerde [verweerder] om zijn hypotheek van NLG 180.000,00 te verhogen naar NLG 243.000,00. Een bedrag van NLG 48.000,00 kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Het overige deel was bestemd om de oude hypotheek af te lossen en als buffer voor de hypotheekrente en voor de hypotheekkosten. Deze buffer zou er, tezamen met het feit dat de hypotheek tegen een lager rentepercentage zou worden afgesloten dan de oude hypotheek, voor zorgen dat de maandlast van [verweerder] niet omhoog zou gaan. [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een op zijn financiële situatie toegesneden en volgens hem tijdens de besprekingen door de adviseur getoond financieel overzicht (productie B bij inleidende dagvaarding) en brieven van Postbank in verband met de verhoging van de hypotheek (productie C bij inleidende dagvaarding). 5.18. Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert. 5.19. Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een of meer specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder], (ii) [verweerder] zijn financiële doel om een financiële reserve op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten “Overwaarde Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financiële doel van [verweerder] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.14 en 5.15. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door [verweerder] is overgelegd de naam van de adviseur (de heer [naam adviseur]) en het ATP-nummer 249 vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: ATP00249-Spaar Select B.V.” Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.10 en hierna 5.23) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn standpunt. 5.20. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder]. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 5.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap 5.22. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.23. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers.

Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.24. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. beroep op billijkheidscorrectie - conclusie 5.25. De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. De daarop gerichte grieven van Dexia falen. omvang schade 5.26. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder], bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. De grief van Dexia gericht tegen de verklaring voor recht dat [verweerder] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is, faalt dan ook. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. In eerste aanleg twistten partijen over (de hoogte van) de door Dexia gestelde dividenduitkeringen. Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] te kennen gegeven omwille van een praktische afhandeling ervan uit te willen gaan dat hij € 3.719,95 aan dividend heeft ontvangen, zoals vermeld in het door Dexia reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte financieel overzicht. Daarmee bestaat tussen partijen geen verschil van mening meer over de gedane dividenduitkeringen. De grief van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter dat - [verweerder] betwist dat de door Dexia gestelde dividenduitkeringen zijn gedaan, zodat - Dexia deze bedragen niet in mindering mag brengen op hetgeen zij aan [verweerder] moet betalen, slaagt dan ook. Dit leidt echter niet tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen.