ECLI:NL:GHDHA:2023:1828

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.297.807/01 Zaaknummer rechtbank : 8217726 RL EXPL 19-28092 arrest van 13 juni 2023 in de zaak van [appellant] , wonende in [woonplaats] , appellant in principaal beroep, verweerder in incidenteel beroep. advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren uit Leusden, tegen [geïntimeerde] , wonende in [woonplaats] , geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, advocaat: mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge uit Den Haag. Het hof zal partijen hierna [appellant] en [geïntimeerde] noemen. 1De zaak in het kort 1.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn achterburen van elkaar. Zij verschillen van mening over de ligging van de erfgrens tussen hun percelen. De kantonrechter heeft beslist dat de erfgrens ligt op de plaats die [geïntimeerde] heeft aangewezen. Het hof is van oordeel dat niet over de ligging van de erfgrens kan worden beslist zonder dat de echtgenotes van [appellant] en [geïntimeerde] in het geding zijn opgeroepen. Partijen krijgen de gelegenheid zich daarover uit te laten.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 26 juli 2021, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 9 februari 2021 en 1 juni 2021; het arrest van dit hof van 21 september 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2021; de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis van 8 februari 2022 van [appellant] met bijlagen; de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met wijziging (reconventionele) eis van [geïntimeerde] , met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel van 31 mei 2022 van [appellant] .

3.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn achterburen van elkaar. De woning van [appellant] ligt aan de [adres 1] . De woning van [geïntimeerde] ligt aan de [adres 2] . Beide woningen maken deel uit van een nieuwbouwproject dat BPD Ontwikkeling B.V. (hierna: BPD) heeft gerealiseerd op door de gemeente [gemeente] aan BPD in erfpacht uitgegeven grond. 3.2 [appellant] en zijn echtgenote hebben het recht van erfpacht van het perceel grond gekocht van BPD en zijn een aanneemovereenkomst aangegaan met [X] B.V. (hierna: [X] ). Bij akte van 1 oktober 2015 heeft BPD het recht van erfpacht van het perceel grond van ongeveer 367 m2 geleverd aan [appellant] en zijn echtgenote. Op dezelfde datum is het recht van erfpacht tenietgegaan doordat [appellant] en zijn echtgenote het bloot eigendom geleverd hebben gekregen van de gemeente. 3.3 Ook [geïntimeerde] en zijn echtgenote zijn een koopovereenkomst en aanneemovereenkomst aangegaan met respectievelijk BPD en [X] . Bij akte van 19 december 2016 heeft BPD het recht van erfpacht van het perceel grond van ongeveer 488 m2 geleverd aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote. 3.4 In zowel de akte van levering aan [appellant] als de akte van levering aan [geïntimeerde] is onder meer het volgende bepaald: Artikel 6 Op grond en ter uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en gelet op het bepaalde in de Algemene Voorwaarden worden bij deze voorbehouden en verleend en zullen door de inschrijving van het afschrift dezer akte ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in Onroerende Zaken Hyp 4, worden gevestigd voor wat betreft de percelen, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie AX nummers: - [nummers] , voor wat betreft bouwkavels 85 (perceel van [appellant] , hof) en 98 (perceel van [geïntimeerde] , hof), (…) De navolgende erfdienstbaarheden (…) Ten behoeve van de bouwkavels 86 (perceel van de buren van [appellant] , hof), 89 en 94 en ten laste van de bouwkavels 85 (perceel van [appellant] , hof), 90 tot en met 93 en 101 tot en met 103 (…) de erfdienstbaarheid van voetpad: inhoudende de verplichting om te dulden, dat de in de akte van levering omschreven of op de situatietekening aangegeven stuk grond wordt gebruikt als voetpad om te voet, met een fiets, kruiwagen of ander klein voertuig te komen en te gaan van en naar de openbare weg. (....) Het onderhoud van het voetpad en het onderhoud casu quo vernieuwing van de toegangsdeur tot het voetpad (welke toegangsdeur gezamenlijk eigendom is van de eigenaren die van het voetpad gebruik maken) is voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de heersende en dienende erven. De volgende twee situatietekeningen maken deel uit van de leveringsaktes: De volgende afbeeldingen zijn uitvergrotingen van twee delen van de voorgaande situatietekeningen met op de rechterafbeelding de percelen van [appellant] (perceelnummer 85) en [geïntimeerde] (perceelnummer 98) en op de linkerafbeelding de percelen van [appellant] (perceelnummer 85) en zijn zijburen (perceelnummer 86): 3.5 Ten behoeve van het in de leveringsaktes omschreven recht van overpad van de in de leveringsakte aangeduide buren van [appellant] is in de tuin van [appellant] tegen een betonnen damwand een voetpad aangelegd dat loopt van de tuin van die buren naar het [voetpad] (hierna: het voetpad). Het [voetpad] is een openbare weg die langs de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] loopt van de Liemersingel naar de Zuiderveldlaan. 3.6 Op de grens tussen enerzijds de tuinen van [appellant] en [geïntimeerde] en anderzijds het [voetpad] is een tuinmuur gemetseld. In de muur is een opening gerealiseerd ter hoogte van het voetpad. In die opening heeft [appellant] een poort geplaatst. De buren van [appellant] beschikken ten behoeve van hun recht van overpad over een sleutel van de poort. 3.7 Nadat [geïntimeerde] zijn woning had betrokken heeft hij een tuinhuis en metalen hek laten plaatsen langs de betonnen damwand waarlangs ook het voetpad is aangelegd. Nadien heeft [appellant] een schutting laten plaatsen langs die damwand. Vanwege het hek en de schutting heeft [geïntimeerde] geen toegang tot het voetpad. 3.8 Op 9 november 2021 heeft de gemeente [gemeente] het bloot eigendom van het door [geïntimeerde] en zijn echtgenote gepachte perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar en bij voorraad, [I] primair: - verklaart voor recht dat de erfgrens is gelegen ter hoogte van de betonnen damwand achter het pad; - alsook dat [geïntimeerde] verplicht is om zijn medewerking te verlenen aan het kadastraal intekenen van de erfgrens aldaar; en - dat laatstgenoemde de daarmee gepaard gaande kosten dient te dragen; subsidiair: - de erfgrens tussen de percelen aanwijst op een in goede justitie te bepalen locatie ex artikel 5:47 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); II. zowel primair als subsidiair: [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente, en proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente; 4.2 [geïntimeerde] heeft op zijn beurt gevorderd (in reconventie) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: (I.) te verklaren voor recht dat de erfgrens tussen de percelen van partijen loopt door het midden van de opening van de gemetselde tuinmuur in een rechte lijn lopend 75 cm vanuit het hoekpunt in de richting van de woning van [appellant] ; (II.) [appellant] te veroordelen tot het verlenen van medewerking voor het kadastraal laten intekenen van de erfgrens en hem tevens te veroordelen in de kosten daarvan; (III.) [appellant] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot de ontruiming van de grond die toebehoort aan [geïntimeerde] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [appellant] daarmede in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-; subsidiair: (IV.) te verklaren voor recht dat de erfgrens loopt in het midden van de betonnen rand in de grond, met dien verstande dat [appellant] [geïntimeerde] een recht van voetpad dient te verlenen door het realiseren van een opening of deur in zijn schutting, zodat [geïntimeerde] vrije onbelemmerde toegang heeft tot zijn achtertuin via het voetpad c.q.

6.1 Een vordering tot vaststelling van een erfgrens is een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt voor alle bij de rechtsverhouding betrokken personen. Dat betekent dat de rechter de beslissing over de vaststelling van de erfgrens alleen kan geven in een geding waarin alle personen die bij de rechtsverhouding betrokken zijn, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken moeten dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken personen in het geding worden opgeroepen. Dat is in dit geval niet gebeurd. De echtgenote van [appellant] , mevrouw [echtgenote appellant] , en de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote geïntimeerde] , zijn blijkens de leveringsakten mede-eigenaar van de percelen waarop het geschil betrekking heeft, maar zij ontbreken in het proces, terwijl de vaststelling van de erfgrens ook hun rechten als mede-eigenaar raakt. Het hof overweegt daarom [appellant] in de gelegenheid te stellen de echtgenotes alsnog in het geding te betrekken door oproeping op basis van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 6.2 Dat partijen in hoger beroep niet zelf hebben aangevoerd dat oproeping van de echtgenotes vereist is, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof moet ambtshalve toetsen of alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding zijn. Daar komt bij dat [geïntimeerde] in eerste aanleg er wel op heeft gewezen dat de echtgenotes in het geding betrokken moeten worden en toen heeft verzocht om [appellant] in de gelegenheid te stellen om de echtgenotes alsnog in het geding te betrekken (conclusie van antwoord, paragraaf 3). De advocaat van [appellant] heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook erkend dat de partners van beide partijen opgeroepen hadden moeten worden. Oproeping heeft echter niet plaatsgevonden. Omdat partijen deze standpunten niet hebben herhaald in hoger beroep, zal het hof, om een verrassingsbeslissing te vermijden, partijen eerst de gelegenheid geven zich alsnog uit te laten over de oproeping van de echtgenotes. 6.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat ook de gemeente [gemeente] opgeroepen had moeten worden, omdat de gemeente bloot eigenaar van de verpachte percelen was. Dat standpunt was op dat moment juist voor zover het ging om het eigen perceel van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote destijds nog pachtten van de gemeente (de blote eigendom van het perceel van [appellant] was al op 1 oktober 2015 overgedragen aan Pffyfer). In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] echter aangevoerd dat in november 2021 de gemeente het bloot eigendom heeft overgedragen aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote. Dat brengt mee dat oproeping van de gemeente als partij op dit moment niet meer nodig is.

6.4 Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de oproeping van de echtgenotes van partijen in het geding. [geïntimeerde] mag dan vier weken later op die akte reageren. Als partijen het erover eens zijn dat oproeping is vereist, kan [appellant] ook direct overgaan tot oproeping van de echtgenotes voor de rolzitting van vier weken na arrestdatum. De echtgenotes mogen daarna – als zij dat wensen – een memorie nemen waarin zij hun standpunten uiteen kunnen zetten. Als [appellant] en [geïntimeerde] het niet eens zijn over de oproeping zal het hof daarover beslissen. 6.5 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof: - stelt [appellant] in de gelegenheid om zich op de rol van 4 juli 2023 bij akte uit te laten over de oproeping van de echtgenotes van partijen in het geding, dan wel om de echtgenotes tegen die datum op te roepen op basis van art. 118 Rv; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, M.P.J. Ruijpers en R.F. Groos in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.