ECLI:NL:GHDHA:2023:1826

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.297.807/01 Zaaknummer rechtbank : 8217726 RL EXPL 19-28092 arrest van 26 september 2023 in de zaak van [appellant] , wonende in [woonplaats] , appellant in principaal beroep, verweerder in incidenteel beroep. advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren uit Leusden, tegen [geïntimeerde] , wonende in [woonplaats] , geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, advocaat: mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge uit Den Haag, met als op grond van artikel 118 lid 1 en artikel 353 Rv in het geding opgeroepen partijen [echtgenote appellant] , wonende in [woonplaats] , niet verschenen, en [echtgenote geïntimeerde] , wonende in [woonplaats] , advocaat: mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge uit Den Haag. Het hof zal partijen hierna [appellant] , [geïntimeerde] , [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] noemen. [appellant] en [echtgenote appellant] gezamenlijk zal het hof aanduiden als [appellant] c.s. (in enkelvoud). [geïntimeerde] en [echtgenote geïntimeerde] gezamenlijk zal het hof aanduiden als [geïntimeerde] c.s. (in enkelvoud). 1De zaak in het kort 1.1 Partijen verschillen van mening over de ligging van de erfgrens tussen het perceel van [appellant] c.s. en het perceel van [geïntimeerde] c.s. De kantonrechter heeft beslist dat de erfgrens ligt op de plaats die [geïntimeerde] heeft aangewezen. Het hof is het eens met [appellant] .

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: het tussenarrest van 13 juni 2023 (hierna: het tussenarrest), waarbij het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich bij akte uit te laten over de oproeping van [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] in het geding, dan wel om [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] tegen die datum op te roepen op basis van art. 118 Rv; de akte uitlaten tevens overlegging producties van [appellant] , met bijlage; de memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging van 4 juli 2023 van [echtgenote geïntimeerde] , met bijlagen.

Procedurele beslissingen 3.1 Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de oproeping van [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] in het geding, dan wel om [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] tegen die datum op te roepen op basis van art. 118 Rv. [appellant] heeft vervolgens [echtgenote appellant] en [echtgenote geïntimeerde] opgeroepen. 3.2 [echtgenote appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen in de procedure. Tegen haar verleent het hof verstek. 3.3 [echtgenote geïntimeerde] is wel in de procedure verschenen en heeft een memorie van antwoord ingediend. De eisvermeerdering die [echtgenote geïntimeerde] daarbij mede namens [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, weigert het hof. De vermeerderde eis richt zich mede tegen [echtgenote appellant] , die niet in het geding is verschenen. Een eisvermeerdering tegen een niet in het geding verschenen partij is echter uitgesloten, tenzij de eisvermeerdering bij exploot kenbaar is gemaakt aan die partij (artikel 130 lid 3 Rv). [geïntimeerde] c.s. heeft niet aangevoerd dat zij de eisvermeerdering bij exploot heeft kenbaar gemaakt aan [echtgenote appellant]. Daarom moet het hof ervan uitgaan dat [echtgenote appellant] niet bekend is met de eisvermeerdering en is de eisvermeerdering niet toelaatbaar tegen [echtgenote appellant] . Dat brengt mee dat het hof ook de eisvermeerdering tegen [appellant] moet weigeren. Zoals het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld, gaat het namelijk om een beslissing over een rechtsverhouding die voor alle partijen hetzelfde moet zijn. Daar komt bij dat als het hof de eisvermeerdering tegen [appellant] wel zou toelaten, het hof eerst [geïntimeerde] c.s. de gelegenheid zou moeten geven om de eisvermeerdering alsnog bij exploot kenbaar te maken aan [echtgenote appellant] en vervolgens [appellant] c.s. in de gelegenheid zou moeten stellen om op de eisvermeerdering te reageren. Daarvoor is gelet op het zeer late stadium van de procedure geen plaats meer. Overigens zou de gewijzigde eis ook om inhoudelijke redenen niet toewijsbaar zijn gelet op het navolgende oordeel van het hof over de ligging van de erfgrens. Ligging erfgrens 3.4 Grief 1 van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de erfgrens tussen de percelen van partijen loopt in het midden van het in rechtsoverweging 3.5 van het tussenarrest beschreven voetpad (hierna: het voetpad) en de daarop gebaseerde beslissingen van de kantonrechter. Die grief slaagt om de volgende redenen. 3.5 Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat het bij een geschil over een in notariële leveringsaktes omschreven erfgrens aankomt op de in die aktes tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze aktes opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, NJ 2001/350). 3.6 Zoals blijkt uit de in rechtsoverweging 3.4 van het tussenarrest aangehaalde passages uit de aktes waarbij de percelen zijn geleverd aan [appellant] c.s. en [geïntimeerde] c.s., vermelden beide leveringsaktes de verlening van een erfdienstbaarheid van voetpad met betrekking tot het ‘in de akte van levering omschreven of op de situatietekening aangegeven stuk grond’. Niet in geschil is dat de ligging van het stuk grond dat als ‘te vestigen recht van overpad’ is aangeduid op de situatietekeningen die deel uitmaken van de leveringsaktes, overeenkomt met de feitelijke ligging van het voetpad. De leveringsaktes vermelden daarnaast dat het recht van voetpad is gevestigd ten laste van uitsluitend het perceel van [appellant] c.s. (bouwkavel 85) en dus niet ten laste van het perceel van [geïntimeerde] c.s. In het licht daarvan moet worden aangenomen dat partijen in de leveringsaktes hebben bedoeld dat het stuk grond waarop het voetpad ligt volledig aan [appellant] c.s. toekomt. In die situatie hoeft het recht van voetpad namelijk uitsluitend ten laste van het perceel [appellant] c.s. te worden gevestigd. Daarvan uitgaande ligt de erfgrens ter hoogte van de betonnen damwand achter het pad, zoals [appellant] betoogt, in plaats van door het midden van de opening van de gemetselde tuinmuur, zoals [geïntimeerde] c.s. betoogt, of het midden van het voetpad, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld. 3.7 Het hof betrekt bij deze uitleg de situatietekening waarnaar de leveringsaktes verwijzen ter omschrijving van de percelen. Het hierna afgebeelde deel van die situatietekening duidt erop dat de erfgrens aan het zuideinde van kavel 85 (de erfgrens tussen het perceel van [appellant] c.s. en het perceel van [geïntimeerde] c.s.) in een rechte lijn loopt met de erfgrens van de naastgelegen kavels 86 tot en met 89. Dat is de door [appellant] bepleitte ligging van de erfgrens. [geïntimeerde] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het hierna afgebeelde andere deel van de situatietekening, waarop volgens [geïntimeerde] c.s. een streep in het midden van het voetpad te zien is. Zoals [geïntimeerde] c.s. ook zelf heeft opgemerkt (proces-verbaal mondelinge behandeling bij de kantonrechter, p. 2), is die tekening echter niet heel duidelijk. Bovendien zou dit deel van de tekening dan strijdig zijn met het hiervoor weergegeven deel van de tekening, waarop geen streep in het midden van het voetpad staat. Als uit het door [geïntimeerde] c.s. bedoelde deel van de tekening wel een erfgrens kan worden afgeleid die midden door het voetpad loopt, moet, vanwege de onduidelijkheid en innerlijke tegenstrijdigheid van de tekening, de bedoeling van partijen worden bepaald aan de hand van de in 3.6 beschreven elementen van de leveringsaktes. Die elementen geven veel duidelijker uitdrukking aan de bedoeling van partijen met betrekking tot de rechten op de grond onder het voetpad. 3.8 Dat de in de leveringsaktes vermeldde grootte van de percelen beter past bij de door [geïntimeerde] c.s. bepleite ligging van de erfgrens, dwingt niet tot een andere uitleg. De leveringsaktes bepalen uitdrukkelijk dat de percelen ‘ongeveer’ de vermelde grootte hebben en dat als de vermelde groottes niet juist zijn, partijen daaraan geen rechten kunnen ontlenen. Mede gelet op het feit dat het gaat om een afwijking die in verhouding tot de totale grootte van de percelen vrij beperkt is (9 m2 van 488 of 367 m2), moet worden aangenomen dat de hiervoor beschreven bedoeling van partijen met betrekking tot de rechten op het voetpad voorgaat op de vermelde grootte van de percelen. 3.9 De overige omstandigheden die [geïntimeerde] c.s. heeft aangevoerd zijn niet relevant voor de vaststelling van de erfgrens. Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, is voor die vaststelling beslissend de partijbedoeling die naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de leveringsaktes. Deze maatstaf brengt mee dat geen acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden niet uit, of aan de hand van, de in de openbare registers ingeschreven akte kenbaar zijn. De partijbedoeling is daarom niet relevant voor zover die niet uit de akte blijkt. De argumentatie van [geïntimeerde] c.s. gebaseerd op (de bedoeling van architect achter) de ligging en grootte van de opening in de tuinmuur tussen de percelen van partijen en het [voetpad], moet daarom buiten beschouwing blijven bij het bepalen van de erfgrens. Hetzelfde geldt voor het betoog van [geïntimeerde] c.s. dat het ‘logisch’ zou zijn dat [geïntimeerde] c.s. zijn tuin via de achterkant kan bereiken en verlaten. De leveringsaktes bieden daarvoor geen basis.

3.11 Uit het voorgaande oordeel over de ligging van de erfgrens volgt dat de primaire vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen, waarbij het hof [geïntimeerde] c.s. wel een termijn zal geven voor de medewerking aan de kadastrale intekening. Bij deze uitkomst kan het hof de subsidiaire vordering van [appellant] en de daarop betrekking hebbende grief 2 buiten beschouwing laten. 3.12 Het oordeel over de erfgrens brengt ook mee dat de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. in reconventie moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijke gestelde partij moet [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. Die kosten begroot het hof op € 105,10 aan kosten deurwaarder, € 440,- kosten Kadaster, € 85,- aan griffierecht en € 243,75 aan salaris advocaat ([2,5 punten in conventie + 0,75 punten in reconventie] × € 75,- kantontarief). 3.13 Uit het oordeel van het hof over de ligging van de erfgrens volgt ook dat de grieven van [geïntimeerde] c.s. in incidenteel beroep ongegrond of niet relevant meer zijn en dat de door [geïntimeerde] in hoger beroep naar voren gebrachte nieuwe vordering moet worden afgewezen. 3.14 Als in het principale en incidentele hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] c.s. veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 330,30 aan kosten deurwaarder, € 338,- aan griffierecht en € 3.844,75 aan salaris advocaat ([2,5 punten in principaal beroep + 0,75 punten in incidenteel beroep] × tarief II)

Het hof: 4.1 vernietigt de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 9 februari 2021 en 1 juni 2021 en, opnieuw rechtdoende, 4.1.1. verklaart voor recht dat de erfgrens is gelegen ter hoogte van de betonnen damwand achter het voetpad; 4.1.2. veroordeelt [geïntimeerde] c.s. tot het verlenen van medewerking aan het kadastraal intekenen van de erfgrens binnen vier weken na heden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag en/of dagdeel dat [geïntimeerde] c.s. daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-, met bepaling dat de kosten van het kadastraal intekenen van de erfgrens door partijen gezamenlijk worden gedragen; 4.1.3. wijst de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. zoals gewijzigd bij de memorie van antwoord van [geïntimeerde] af; 4.1.4. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter, aan de zijde van [appellant] begroot op € 873,85; 4.2 veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.513,05; 4.3 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, M.P.J. Ruijpers en R.F. Groos in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.