ECLI:NL:GHDHA:2023:1622

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Zaaknummer : 200.301.094/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/569848 HA ZA 20-492 arrest van 5 september 2023 inzake [appellant] ,wonende te [woonplaats] , HFS B.V.,gevestigd te Ede, FSH B.V.,gevestigd te Ede, Funding Solution Holding B.V.,gevestigd te Ede, Innovation Funding B.V.,gevestigd te Ede, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] , HFS, FSH, Funding Solution en Innovation Funding en samen: [appellant] c.s., advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. G. Poot te Rotterdam. De zaak in het kort De huidige (indirect) aandeelhouders en bestuurders van [geïntimeerde] , [X] en [Y] , hebben met [appellant] als (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] samengewerkt in de subsidieadviesbranche. Deze samenwerking was vormgegeven in een aandeelhoudersovereenkomst en een managementovereenkomst. Aan deze samenwerking is een einde gekomen. In verband daarmee is een vaststellingsovereenkomst opgesteld. In deze vaststellingsovereenkomst is een concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellant] c.s. deze bedingen overtreden en boetes verbeurd. [geïntimeerde] vordert naleving van deze bedingen en betaling van de boetes. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van de boetes voor overtreding van het concurrentiebeding en het relatiebeding afgewezen, omdat van een overtreding van deze bedingen geen sprake is. Het hof is het daarmee eens. De rechtbank heeft de vordering tot naleving van het relatiebeding toegewezen. Dit is in hoger beroep niet meer aan de orde. Verder heeft [geïntimeerde] afgifte van een digitaal relatiebestand gevorderd, evenals betaling van verbeurde boetes omdat dit bestand niet is afgegeven. De nalevingsvordering heeft de rechtbank toegewezen. De rechtbank is van oordeel dat vanwege het niet teruggeven van het bestand boetes zijn verbeurd. Deze boetes heeft de rechtbank gematigd tot € 250.000,-- . Op het punt van de boetes oordeelt het hof anders. Naar het oordeel van het hof zijn er ter zake door [appellant] c.s. geen boetes verbeurd, althans worden deze tot nihil gematigd.

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 8 september 2021, waarmee [appellant] c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2021, hersteld bij vonnis van 13 oktober 2021; de memorie van grieven van [appellant] c.s., met producties; de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde] , met producties; de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] c.s., met een productie; de akte overlegging producties van [geïntimeerde] , met producties 53 t/m 64. 2. Op 6 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van hun pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd.

3. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten. 3.1. [geïntimeerde] houdt zich bezig met het verstrekken van subsidieadvies. 3.2. Enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] is [geïntimeerde] Holding B.V. (hierna: [geïntimeerde] Holding). [geïntimeerde] Holding heeft thans twee bestuurders die tevens ieder 50% van de aandelen houden: [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding) en [Y] Holding B.V. (hierna: [Y] Holding). De heer [X] (hierna: [X] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Holding. De heer [Y] (hierna: [Y] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [Y] Holding. 3.3. [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van HFS en FSH. FSH is bestuurder van Funding Solution. Funding Solution is bestuurder en enig aandeelhouder van Innovation Funding. 3.4. HFS is voormalig medeaandeelhouder en medebestuurder van [geïntimeerde] Holding. [appellant] is van 31 mei 2012 tot 11 juni 2019 middellijk bestuurder geweest van [geïntimeerde] Holding (en daarmee ook van [geïntimeerde] ). In verband daarmee zijn op 2 juli 2014 twee overeenkomsten gesloten: een aandeelhoudersovereenkomst tussen [X] , [Y] en [appellant] (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) en een managementovereenkomst tussen [geïntimeerde] Holding en HFS (hierna: de Managementovereenkomst). 3.5. In art. 9 lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst is een beding opgenomen over het retourneren van stukken bij het beëindigen van de samenwerking, dat als volgt luidt: “De aandeelhouders verbinden er zich toe om bij de beëindiging van hun samenwerking, alle documenten met betrekking tot de vennootschap (inclusief kopieën en ongeacht op welk medium bewaard), die zij bezitten en die vertrouwelijke informatie bevatten, terug te bezorgen aan de vennootschap.” 3.6. In art. 9 lid 3 van de Aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat op overtreding van (onder meer) het tweede lid een boete staat, als volgt: “In geval van inbreuk op hoger vernoemde verbintenis, zal in voorkomend geval de inbreuk plegende partij aan de andere partij van rechtswege een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd zijn ten hoogte van EUR 25.000,- per inbreuk, vermeerderd met EUR 2.500,- per dag dat de overtreding voortduurt. […]” 3.7. In paragraaf 6 van de Managementovereenkomst is een soortgelijke regeling opgenomen die als volgt luidt: 6.2 HFS zal aan de heer [appellant] de verplichting opleggen de bedoelde aantekeningen, notities, brieven dan wel andere bescheiden van welke aard ook, alsmede kopieën daarvan, welke hij in zijn bezit mocht hebben, op diens eerste verzoek aan [geïntimeerde] ter beschikking stellen, zodra de heer [appellant] de werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft beëindigd. […] 6.4 Alle correspondentie, documenten, modellen, bestanden, software en andere zaken met inbegrip van kopieën terzake van [geïntimeerde] of daarmee verbonden ondernemingen en haar relaties zijn en blijven eigendom van [geïntimeerde] en zullen bij beëindiging van deze overeenkomst terstond aan [geïntimeerde] ter beschikking worden gesteld zonder achterhouding van kopieën.” 3.8. In paragraaf 8 van de Managementovereenkomst “Non- concurrentie en belangenverstrengeling” staat art. 8.5 dat als volgt luidt: “Relatie-databases waartoe HFS en de heer [appellant] toegang krijgen zijn het exclusieve eigendom van [geïntimeerde] en mogen en zullen bij een beëindiging van deze overeenkomst of de samenwerking niet worden gebruikt. Relevante bestanden zullen bij beëindiging van de overeenkomst, door HFS en de heer [appellant] worden verwijderd.” 3.9. In art. 10.4 van de Managementovereenkomst is een boetebepaling opgenomen, als volgt: “HFS en de heer [appellant] verbeuren bij overtreding van enige bepaling in deze overeenkomst een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,-- per overtreding, vermeerderd met € 2.500 voor iedere dag dat de overtreding voort duurt, onverminderd het recht van [geïntimeerde] om schadevergoeding te vorderen en/of de nakoming van de onderhavige bedingen.” 3.10. Tussen partijen zijn diverse geschillen ontstaan. HFS is op 11 juni 2019 ontslagen als bestuurder van [geïntimeerde] Holding. 3.11. Op 15 november 2019 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] Holding en HFS (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). De Vaststellingsovereenkomst regelt onder meer de overdracht van de door HFS nog gehouden aandelen in [geïntimeerde] Holding aan [X] Holding en [Y] Holding tegen betaling door dezen van in totaal € 240.000,--. De considerans van deze overeenkomst vermeldt het volgende: a) HFS is aandeelhouder en voormalig bestuurder van M&K Holding. [X] Holding en [Y] Holding zijn bestuurder en eveneens aandeelhouder in M&K Holding. b) […] c) Doel van deze Vaststellingsovereenkomst is om afspraken te maken omtrent onder meer de verkoop van de Aandelen (derhalve van HFS ) aan [X] Holding en [Y] Holding. d) Voorts hebben Partijen aanspraken, uit respectievelijk een leningsovereenkomst met datum 29 april 2016 en kenmerk PB/081609.01 (hierna te noemen: de “Leningsovereenkomst’) en in verband met gestelde schade door het handelen van HFS als bestuurder, zoals (niet uitputtend) opgesomd in de brief van 23 augustus 2019 gericht aan HFS , alsmede aan de heer [appellant] in persoon (hierna te noemen: de "Schadeclaim") e) Partijen en aan hen gelieerde personen wensen deze en andere claims en geschilpunten finaal op te lossen en te integreren in de onderhavige algehele overeenkomst, terwijl partijen elkaar voorts finale kwijting verlenen in de ruimste zin des woords. f) Partijen wensen de zaken waarop deze vaststellingsovereenkomst (hierna: deze “Vaststellingsovereenkomst” ziet uitputtend in deze Vaststellingsovereenkomst te regelen.” 3.12. Art.

Goede procesorde 10. [geïntimeerde] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat [appellant] c.s. in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ook hebben gereageerd op wat door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep is aangevoerd en verzoekt deze reactie in het principaal hoger beroep buiten beschouwing te laten. Het hof gaat hier niet in mee. Op zichzelf is juist dat een dergelijke reactie niet hoort in een processtuk van het incidenteel hoger beroep – wat een zelfstandige betekenis heeft ten opzichte van het principaal hoger beroep – maar in dit geval ziet het hof geen reden deze reactie in het principaal hoger beroep buiten beschouwing te laten. Zo hebben [appellant] c.s. er op gewezen dat deze reactie ook nog ten tijde van de mondelinge behandeling kon worden gegeven. Daarom hebben zij bij gelegenheid van de mondeling behandeling verzocht die reactie ook in het principaal hoger beroep te betrekken. Het hof staat dit toe. Bedoelde reactie ligt in de lijn van het debat in principaal hoger beroep, [geïntimeerde] heeft er op kunnen reageren en heeft dat ook gedaan. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Kern van het principaal en incidenteel hoger beroep 11. In zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of [appellant] c.s. hun verbintenissen nakomen uit (i) de Vaststellingsovereenkomst ten aanzien van het concurrentiebeding en het relatiebeding en (ii) de Aandeelhoudersovereenkomst en de Managementovereenkomst ten aanzien van de teruggave van stukken aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt – samengevat – dat Van den[appellant] c.s. deze verbintenissen niet nakomen en vordert op grond daarvan boetes en nakoming. 11. Het hof overweegt als volgt. Concurrentiebeding 13. [geïntimeerde] vordert nakoming van het concurrentiebeding, zoals dat in art. 2.1 onder i) van de Vaststellingsovereenkomst is opgenomen. 13. De rechtbank heeft in r.o. 4.2 tot en met 4.11 het volgende geoordeeld over het concurrentiebeding. “4.2. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat [appellant] via aan hem gelieerde entiteiten ( FSH , Innovation Funding en Funding Solution), in strijd met artikel 2.1 onder i) van de vaststellingsovereenkomst direct concurreert met de activiteiten van [geïntimeerde] , door het verstrekken van subsidieadvies met betrekking tot WBSO-subsidies. [geïntimeerde] meent dat voornoemde bepaling zo moet worden uitgelegd dat het [appellant] c.s. (mede) is verboden om zelf te ondernemen en op die wijze te concurreren met [geïntimeerde] . [appellant] c.s. moeten bij vonnis worden verboden om activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen, direct of indirect en in de breedste zin des woords, aldus [geïntimeerde] . 4.3. [appellant] c.s. hebben betwist in strijd met artikel 2.1 onder i) van de vaststellingsovereenkomst te hebben gehandeld. Ook hebben zij betwist dat aan voornoemde bepaling de door [geïntimeerde] gestelde uitleg toekomt. 4.4. Ter beoordeling ligt de vraag voor wat partijen met betrekking tot het non-concurrentiebeding zijn overeengekomen. 4.5. Nu partijen twisten over de vraag hoe artikel 2.1 onder i) van de vaststellingsovereenkomst moet worden begrepen, dient deze bepaling te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 4.6. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de door [geïntimeerde] aan artikel 2.1 onder i) van de vaststellingsovereenkomst gegeven uitleg. 4.7. De tekst van artikel 2.1 eerste volzin en onder i) vermeldt dat het [appellant] en HFS verboden is om in de subsidiemarkt bij of voor op leveringsdatum bestaande concurrenten van [geïntimeerde] activiteiten te ondernemen die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] . Het is niet zo, zoals [geïntimeerde] stelt, dat daaruit evident blijkt dat hiermee eigen ondernemerschap wordt bedoeld. De termen ‘activiteiten ondernemen’ slaan niet noodzakelijkerwijs op eigen ondernemerschap en ‘bij of voor concurrenten’ wekt de sterke indruk dat het gaat om ‘werken bij’. Aan de tekst van artikel 2.1 onder i) kan naar het oordeel van de rechtbank - puur taalkundig bekeken - niet de betekenis worden toegekend die [geïntimeerde] voor ogen heeft. 4.8. [geïntimeerde] heeft (subsidiair) gesteld dat het de bedoeling van partijen is geweest om een zogenoemd volledig non-concurrentiebeding overeen te komen, waarbij het [appellant] en HFS niet alleen is verboden om te werken bij of voor concurrenten maar ook om zelf te ondernemen (in de subsidieadviesmarkt). 4.9. Vaststaat dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst uitgebreid hebben onderhandeld over de tekst van artikel 2.1 van die overeenkomst, met name over het zinsdeel in artikel 2.1 onder i): ‘(…) activiteiten (…) te ondernemen (…) bij of voor (…) bestaande concurrenten’. Volgens [geïntimeerde] had in de voornoemde tekst nog moeten worden opgenomen: ‘of te werken bij’. Deze stelling faalt reeds omdat partijen meermaals concepten met elkaar hebben uitgewisseld en [appellant] en HFS niet akkoord zijn gegaan met een dergelijke formulering. Dat het, zoals [geïntimeerde] stelt, logisch is dat eigen ondernemerschap ook onder het concurrentiebeding valt omdat [appellant] binnen een eigen onderneming nog méér schade zou kunnen aanrichten dan bij een concurrent is geen steekhoudend argument. Het mag zo zijn dat [appellant] op die manier méér kan concurreren met [geïntimeerde] , maar het had dan op de weg van [geïntimeerde] gelegen om ervoor te zorgen dat het in niet mis te verstane woorden in de vaststellingsovereenkomst terechtkwam. 4.10. De stelling van [geïntimeerde] dat partijen slechts vervanging van de in de aandeelhouders- en managementovereenkomst opgenomen concurrentiebedingen hebben beoogd en niet ook wijziging van het beding kan ook niet slagen, ten eerste omdat dit gemotiveerd is betwist door [appellant] c.s. en ten tweede omdat het niet strookt met de uitgebreide onderhandelingen die partijen ter zake hebben gevoerd. Dat had immers niet gehoeven als de bepalingen één op één konden worden overgenomen. 4.11. Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat de tekst van artikel 2.1 onder i) van de vaststellingsovereenkomst niet de wilsovereenstemming van partijen belichaamt. De stellingen van [geïntimeerde] zijn daarvoor, gelet ook op de gemotiveerde betwisting van [appellant] c.s., onvoldoende. De rechtbank acht de tekst van artikel 2.1 onder i) dan ook doorslaggevend. Tegen die achtergrond moet vordering I reeds daarom worden afgewezen jegens [appellant] c.s.” 15. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust. Aldus komt het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Wat [geïntimeerde] daartegen in incidenteel hoger beroep aanvoert werpt geen ander beeld op dit oordeel. Het hof licht dit als volgt toe. 15. [geïntimeerde] betoogt met de incidentele grief 4 dat het bij de uitleg van het concurrentiebeding niet alleen gaat om de tekst daarvan, maar ook wat de partijbedoeling is.

63. Uit het voorgaande volgt dat het principale hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Dat geldt ook voor de naleving van het relatiebeding. Bij handhaving van dat (in hoger beroep niet bestreden) oordeel daarover van de rechtbank, wat daardoor vaststaat, bestaat geen belang meer omdat de termijn waarvoor deze verplichting geldt op 15 november 2022 is afgelopen. Dat oordeel kan dus niet meer worden tenuitvoergelegd. Ook om redenen van de leesbaarheid van het dictum zal deze veroordeling niet worden herhaald. 63. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] in de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep als die van de eerste aanleg wordt veroordeeld. De principale grief 4 slaagt dus. Omdat er aldus ook geen grondslag is voor de toekenning aan [geïntimeerde] van buitengerechtelijke incassokosten faalt de incidentele grief 7. Bewijsaanbiedingen 65. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen. De reden is dat als het aangeboden bewijs wordt geleverd dit niet tot een of meer andere oordelen zal leiden. Anders gezegd: de bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, civiel recht, van 9 juni 2021 en (het herstel)vonnis van 13 oktober 2021, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] c.s. tot op 9 juni 2021 begroot op € 9.216,53 aan verschotten en aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] c.s. tot op heden begroot op € 103,38 aan kosten exploot, € 5.689,-- aan griffierecht en € 8.632,-,-- aan salaris advocaat (2 punten, tarief VI); veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] c.s. tot op heden begroot op € 4.316,-- aan salaris advocaat (2 punten, tarief VI, 50%); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, G.C. de Heer en C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2023 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:HR:2000:AA7480. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638.

2.1 tot en met 2.3 van de Vaststellingsovereenkomst vermelden onder het kopje “Niet-concurrentie- en relatiebeding” het volgende: 2.1. Vanaf het moment dat HFS ten gevolge van de levering op de Leveringsdatum op grond van deze Vaststellingsovereenkomst geen aandeelhouder meer zal zijn, worden de non concurrentie en relatiebedingen van artikel 9 (lid 1, aanhef en onder a, lid 4 en lid 5) van de Aandeelhoudersovereenkomst en artikel 8 (leden 2, 3, 4 en 8) van de Managementovereenkomst vervangen door de volgende tekst: Het is zowel HFS als de heer [appellant] gedurende een periode vanaf het moment dat HFS geen aandeelhouder meer zal zijn tot een periode van drie (3) jaar daarna, verboden om, direct of indirect (in de breedste zin des woords): i) activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen in de subsidie-adviesmarkt bij of voor op Leveringsdatum bestaande concurrenten van [geïntimeerde] , tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming door de aandeelhouders is verleend; ii) Relaties van [geïntimeerde] en aan haar gelieerde ondernemingen te benaderen voor het verlenen van diensten gelijk aan die van [geïntimeerde] mits met die relaties op Leveringsdatum een actief contract bestond; iii) personeelsleden of freelancers waarmee [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht had in de periode gelegen van 6 maanden voor 1 juli 2019, in dienst nemen of enige vorm van samenwerking mee aan te gaan, direct of indirect en al dan niet tegen vergoeding 2.2. De overige bepalingen, waaronder nadrukkelijk begrepen: de bepalingen omtrent geheimhouding, blijven onverkort van kracht. 2.3. Indien HFS of de heer [appellant] een verplichting uit hoofde van artikel 2.1 (Niet concurrentie - en relatiebeding), van deze Overeenkomst niet nakomt, verbeurt deze aan M&K Holding door de niet-nakoming een - eerst na schriftelijke ingebrekestelling houdende een redelijke termijn om alsnog deugdelijk na te komen - en zonder rechterlijke tussenkomst - opeisbare boete van EUR 10.000,- (tienduizend euro) per overtreding, te vermeerderen met EUR 500,-- (vijfhonderd euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat de overtreding na de eerste dag van de overtreding voortduurt, zonder dat de andere Partij enig verlies of schade behoeft te bewijzen en onverminderd het recht van de niet in overtreding zijnde Partij om naast de boete nakoming alsmede vergoeding van werkelijk geleden schade te vorderen voor zover die meer zou bedragen dan de boete.” 3.13. Uitsluitend vanwege het concurrentie- en relatiebeding heeft [appellant] de Vaststellingsovereenkomst ook in privé ondertekend. 3.14. Aan de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst zijn uitgebreide onderhandelingen voorafgegaan, als volgt. 3.14.1 Bij e-mail van 1 oktober 2019, 22:14 uur stuurde de advocaat van [geïntimeerde] een concept aan de advocaat van [appellant] c.s. met daarin opgenomen over het concurrentiebeding: 2.1. In het kader van deze Vaststellingsovereenkomst hebben Partijen besloten het niet- concurrentie en relatiebedingen als opgenomen als artikel 9 van de Aandeelhouders-overeenkomst van 2 juli 2014, als volgt te verzachten c.q. te concretiseren: a) De termijn van vijf jaar zoals genoemd in lid 1 wordt verkort naar drie jaar, voor zover het gaat om categorie a (non-concurrentie). 3.14.2 Daarop reageerde de advocaat van [appellant] c.s. bij e-mail van 7 oktober 2019, 16:15 uur aan de advocaat van [geïntimeerde] met een aangepast concept, met daarin opgenomen over het concurrentiebeding (onderstreping ziet op mark- up): 2.1. In het kader van deze Vaststellingsovereenkomst hebben Partijen besloten het niet- concurrentie en relatiebedingen als opgenomen als artikel 9 van de Aandeelhouders-overeenkomst van 2 juli 2014, als volgt te verzachten c.q. te concretiseren: a) De termijn van vijf jaar zoals genoemd in lid 1 wordt verkort naar drie jaar, voor zover het gaat om categorie a (non-concurrentie). Het beding ex artikel 9 lid 1 sub a geldt alsdan uitsluitend ten aanzien van de volgende concurrenten: - PNO en/of gelieerde ondernemingen; - […] en/of gelieerde ondernemingen; - UGGO en/of gelieerde ondernemingen; - Subsidiefocus en/of gelieerde ondernemingen; - Vindsubsidies en/of gelieerde ondernemingen; - […] & Partners en/of gelieerde ondernemingen; - Technetgroup en/of gelieerde ondernemingen; - Subvention en/of gelieerde ondernemingen; - Trias Subsidie en/of gelieerde ondernemingen; - Subsidie Advies Bureau en/of gelieerde ondernemingen. 3.14.3 Daarop reageerde de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 11 oktober 2019, 16:30 uur aan de advocaat van [appellant] c.s. als volgt: “2.1 Ten aanzien van het relatiebeding lijkt het mij goed dat ik hoor wat precies de plannen zijn van [naam 1] zodat hierover op een later moment in alle openheid afstemming kan plaatsvinden tussen hem en [naam 2] en [naam 3] . De aanpassingen die je nu hebt geformuleerd wekken bij mij in ieder geval de indruk dat hij van plan is om direct te gaan concurreren. Met andere woorden: als ik dit lees ga ik van het ergste uit, terwijl dit misschien helemaal niet zo is. Openheid is dus gewenst; 2.1 a. Dit betreft directe concurrentie. Door de termijn zo stevig te verkorten [hof: van vijf naar drie jaren] wordt al veel vrijheid gegeven. Verdere inperking is niet akkoord.” 3.14.4 Vervolgens vond er whatsappverkeer tussen de advocaten plaats. Naar aanleiding van de gedachtewisseling daarin schreef de advocaat van [appellant] c.s. bij e-mail van 14 oktober 2019, 16:06 uur aan de advocaat van [geïntimeerde] : “ [naam 1] wil vrijheid om te opereren, ze zien in hem geen toegevoegde waarde als aandeelhouder. In ruil voor die vrijheid zakt hij voor de 20% aandelen ver onder de prijs van de waardering uit 2016. [naam 1] zal niet bij bestaande concurrenten werken voor een periode van 3 jaar. [geïntimeerde] heeft na 10 jaar ondernemen ca. 2% van de markt. [naam 1] gaat niet bij de partijen werken die de andere 98% van de markt hebben. Wat is de vrees zou ik zeggen? • Artikel 9 1 sub a laat nmm interpretatie open als het gaat om de vraag wat is directe concurrentie. Wellicht dan beter om ter vervanging van artikel 9 het geheel te herschrijven en een nieuw artikel op te nemen, zodat het doel namelijk dat [naam 1] niet voor de te benoemen concurrenten zal werken wordt bereikt. Optie wat mij betreft kan dan zijn dat de lijst door [naam 3] en [naam 2] nog verder wordt aangevuld zodat zij zelf kunnen bepalen welke ondernemingen zij er onder willen laten vallen! Zie de lijst zoals ik die in het concept heb opgenomen dan als een eerste voorzet. Het schept in elk geval de meeste duidelijkheid voor partijen en voorkomt gedoe in de toekomst als we het zo doen nmm”. 3.14.5 Daarop reageerde weer de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 18 oktober 2019, 12:24 uur als volgt: “Er is grote behoefte aan meer transparantie. Jij schrijft nu dat we kunnen vastleggen om 3 jaar niet bij of voor bestaande concurrenten te werken! Dit lijkt mij akkoord .

Volgens [geïntimeerde] is lang onderhandeld over het concurrentiebeding en in de diverse correspondentie is geen enkele aanwijzing te vinden dat eigen ondernemerschap door [appellant] toegestaan zou zijn. Dat zou ook niet logisch zijn omdat [appellant] via de door hem bij [geïntimeerde] opgedane kennis en kunde veel schade zou kunnen aanrichten in de subsidieadviesmarkt die zeer competitief is. Op dit punt is van belang dat de door [appellant] uitgesproken ambitie was dat hij interim-opdrachten zou verrichten, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 15. Deze voorstelling van zaken is een herhaling van zetten van wat in eerste aanleg in debat was en wat door de rechtbank op juiste wijze is beoordeeld. Dat werpt dus geen ander beeld op dit oordeel. Het hof voegt daar nog ter verduidelijking aan toe dat de rechtbank met de verwijzing in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis naar “uitgebreide onderhandelingen” kennelijk doelt op de in r.o. 3.14.1 tot en met 3.14.17 van dit arrest genoemde e-mailcorrespondentie. Deze onderhandelingen hebben partijen gevoerd door middel van hun advocaten. Uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] c.s. steeds consequent en duidelijk het standpunt innamen dat zij slechts bereid waren om geen concurrerende activiteiten te ondernemen bij of voor – kort gezegd – concurrenten van [geïntimeerde] . Tekstvoorstellen met de strekking van een volledig concurrentieverbod in de subsidieadviesmarkt zijn door hen daarom steeds afgewezen. De tekst van het uiteindelijke beding bevestigt de door [appellant] c.s. gewenste beperkte strekking van het concurrentiebeding. Dat buiten deze correspondentie om toch, langs andere weg, is afgesproken dat [appellant] c.s. in het geheel niet in de subsidieadviesmarkt zouden ondernemen is gesteld noch gebleken. 15. Kortom, het was en is [appellant] c.s. op grond van de Vaststellingsovereenkomst toegestaan met [geïntimeerde] concurrerende activiteiten op de subsidieadviesmarkt te ondernemen, behalve bij of voor een “op Leveringsdatum bestaande concurrent” van [geïntimeerde] . 15. [geïntimeerde] betoogt verder met de incidentele grief 4 dat [appellant] zelf heeft te gelden als een “op Leveringsdatum bestaande concurrent”. Dat zou met name volgen uit de doelomschrijving in de (overgelegde) statuten van HFS en voorts uit concurrerende activiteiten die HFS en [appellant] , via een andere vennootschap, voorafgaand aan de samenwerking via [geïntimeerde] zouden hebben vericht. 15. Het hof verwerpt dit standpunt. Het feit dat de doelomschrijving in de statuten van HFS – die alleen HFS aangaat en dus niet (ook) [appellant] – de mogelijkheid van concurrentie insluit/dekt betekent niet dat er reeds daardoor daadwerkelijk sprake was van een concurrent. Verder zou deze interpretatie van het concurrentiebeding het onaannemelijke gevolg hebben dat hiermee de discussie over de aanpassing van artikel 2.1 sub i) van de Vaststellingsovereenkomst in verband met het door [appellant] gewenste eigen ondernemerschap – zie de emailcorrespondentie daarover (r.o. 3.14.1 tot en met 3.14.17) – zinledig zou zijn geweest, omdat dan bij voorbaat deze mogelijkheid uitgesloten zou zijn geweest. Gesteld noch gebleken is dat partijen dit rechtsgevolg (desondanks) toch voor ogen hadden. 15. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in verband met het overtreden van het concurrentiebeding niet toewijsbaar zijn. Relatiebeding 22. [geïntimeerde] vordert nakoming van het relatiebeding, zoals dat in art. 2.1 onder ii) van de Vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Vanwege overtreding van dit beding vordert [geïntimeerde] van [appellant] c.s. betaling van boetes. 22. De rechtbank heeft in r.o. 4.13 van het bestreden vonnis overwogen dat de vordering tot nakoming van het relatiebeding niet kan worden uitgesproken tegen FSH, Innovation Funding en Funding Solution, omdat deze geen partij zijn bij de Vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] betoogt met de incidentele grief 5 dat ook FSH, Innovation Funding en Funding Solution tot naleving van het relatiebeding hadden moeten worden veroordeeld en ook aansprakelijk zijn voor de met de schending van het relatiebeding verband houdende boetes. Volgens [geïntimeerde] maakt [appellant] misbruik van rechtspersonen, is er aldus sprake van een onrechtmatige daad en van vereenzelviging in de zin van het Rainbow-arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2000. Het is duidelijk dat [appellant] via deze vennootschappen wilde ondernemen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 24. Deze grief faalt omdat niet concreet wordt gemaakt waaruit dit misbruik van rechtspersonen bestaat. Het enkele feit dat [appellant] onderneemt door middel van/via genoemde rechtspersonen betekent op zichzelf beschouwd niet dat sprake is van zodanig misbruik, laat staan dat dit tot de door [geïntimeerde] verdedigde vereenzelviging moet leiden. Boetes vanwege overtreding relatiebeding? 25. De rechtbank heeft in r.o. 4.32 van het bestreden vonnis geoordeeld dat door het contact van [appellant] met Omnigen geen sprake was van een overtreding van art. 2.1 onder ii) van de Vaststellingsovereenkomst, als volgt. 25.1 In genoemde bepaling staat weliswaar dat het HFS en [appellant] is verboden om relaties van [geïntimeerde] te benaderen voor het verlenen van diensten gelijk aan die van [geïntimeerde] mits met die relaties op leveringsdatum een actief contract bestond, maar dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt dat Omnigen eerst zelf contact heeft gezocht met [appellant] door een contactformulier in te vullen op de website en te vragen om een offerte. 25.2 Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent strekt deze bepaling er niet toe dat het [appellant] is verboden om te werken voor klanten van [geïntimeerde] via zijn eigen bedrijf. 25.3 Het artikel sluit ook niet uit dat [appellant] antwoord geeft op een aan hem gestelde vraag. Indien partijen, in het bijzonder [geïntimeerde] , een dergelijke strekking van artikel 2.1 onder ii) voor ogen hadden gehad, was het logisch geweest om het op die manier vast te leggen. 25.4 Van een overtreding van het relatiebeding is daarom geen sprake. 26. [geïntimeerde] betoogt met de incidentele grief 3 dat er sprake is van overtreding van genoemd relatiebeding door [appellant] c.s. omdat [appellant] het initiatief heeft genomen om Omnigen te bellen voor het verlenen van diensten gelijk aan die van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is ook sprake van overtreding van het relatiebeding omdat [appellant] adviseurs van [geïntimeerde] heeft uitgenodigd om volgens het model van [geïntimeerde] te komen werken. [appellant] c.s. hebben ook daadwerkelijk een aantal oud-werknemers in dienst genomen, waaronder iemand die van de hoed en de rand weet van het – hierna verder te bespreken – CRM- bestand dat [appellant] c.s. weigeren terug te geven, aldus [geïntimeerde] . 26. Deze grief faalt omdat het hof zich verenigt met het hiervoor uiteengezette oordeel van de rechtbank over de gestelde overtreding van het relatiebeding ten aanzien van Omnigen (r.o. 25.1 tot en met 25.4), en de gronden waarop dit oordeel berust. Verder geldt dat door [appellant] c.s. onweersproken is aangevoerd dat niet is voldaan aan de op grond van art. 2.3 van de Vaststellingsovereenkomst vereiste “schriftelijke ingebrekestelling houdende een redelijke termijn om alsnog deugdelijk na te komen”. Zonder een dergelijke ingebrekestelling en het verstrijken van een redelijke termijn om na te komen wordt er geen boete verbeurd vanwege het benaderen van relaties voor het verlenen van concurrerende diensten. Gesteld noch gebleken is dat deze ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Er zijn alleen al daarom geen boetes verbeurd. 26. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verder gesteld dat het verbod om met adviseurs enige vorm van samenwerking aan te gaan, zoals geregeld in art.

Geen lijst dus, maar gewoon dit. Voor de goede: vrijheid van opereren buiten de subsidiemarkt is prima, maar binnen die markt valt onder het concurrentiebeding.” 3.14.6 In reactie hierop heeft de advocaat van [appellant] c.s. bij e-mail van 28 oktober 2019, 20:22 uur een nieuw concept gestuurd. Daarin is de lijst uit de tekst van art. 2.1 onder a van het eerdere concept van 7 oktober 2019 verwijderd en vervangen door: “Het is HFS niet toegestaan om gedurende een periode van drie (3) jaar te rekenen vanaf het moment dat zij geen aandeelhouder meer is, verboden om activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen in de subsidieadviesmarkt bij of voor concurrenten van [geïntimeerde] (die voor de duidelijkheid voor alle Partijen zijn opgenomen in bijlage 1), tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming door de aandeelhouders is verleend.” 3.14.7 Deze tekst is weer aangepast door de advocaat van [geïntimeerde] in het concept dat was gevoegd bij zijn e-mail van 1 november 2019, 16:26 uur, als volgt. “Het is zowel HFS als de heer [appellant] vanaf het moment dat HFS geen aandeelhouder meer zal zijn tot een periode van drie (3) jaar daarna verboden om direct of indirect (in de breedste zin des woords): (i) Activiteiten te ondernemen die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] in de subsidieadviesmarkt of te werken voor of met concurrenten van [geïntimeerde] van [geïntimeerde] tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming door M&K Holding is verleend.” 3.14.8 Dezelfde dag om 17:43 uur reageerde de advocaat van [appellant] c.s. daarop met een concept waarin de tekst van het concept van 7 oktober 2019 is herhaald, dus toegespitst op het werken bij of voor concurrenten genoemd in een bijlage. Dat is door hem toegelicht als volgt: “Het non c-beding heb je rigoureus aangepakt. [naam 1] zou nu zelfs in privé helemaal niks meer mogen. Dat kan niet. Het beding zoals ik dat heb geformuleerd beschermt [geïntimeerde] in meer dan redelijke en voldoende mate. En het voorkomt ook dat partijen nog met elkaar te maken krijgen. En daar zat ook het issue. Zachtjes gezegd want de periode van 3 jaar is gelet op de rechtspraak al bijna buitensporig (rode draad= 2 jaar). Bijgaand de versie die op tafel ligt en wat mij betreft het document zou moeten zijn want iets anders krijg ik er naar mijn stellige overtuiging niet door. [naam 1] wil maandag absoluut uitsluitsel.” 3.14.9 Dan komt er weer een concept van de kant van de advocaat van [geïntimeerde] , verstuurd bij e-mail van 4 november 2019, 16:32 uur, dat als volgt luidt: “Het is zowel HFS als de heer [appellant] vanaf het moment dat HFS geen aandeelhouder meer zal zijn tot een periode van drie (3) jaar daarna verboden om direct of indirect (in de breedste zin des woords: […]) activiteiten te ondernemen die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] in de subsidieadviesmarkt, of te werken voor of met concurrenten van [geïntimeerde] van [geïntimeerde] tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming door M&K Holding is verleend.” 3.14.10 De advocaat van [appellant] c.s. reageerde daarop bij e- mail van 6 november 2019, 13:15 uur als volgt: “De VSO die je me zond kan door [naam 1] niet worden getekend. Er zitten te veel vaagheden in die ertoe zullen leiden dat partijen in de toekomst toch nog met elkaar een of meer disputen zullen hebben zo is de verwachting (wie of wat zijn relaties, wat zijn concurrenten […]. […] Voorts nog een kleine opsomming waarvan ik hoop dat dit jou kan helpen in de terugkoppeling en de redelijkheid van een en ander: […] - Hebben [naam 1] c.s. drie jaar weg bij concurrenten.” 3.14.11 Als bijlage bij deze e-mail zat een nieuw concept met de volgende tekst: “Het is zowel HFS als de heer [appellant] vanaf het moment dat HFS geen aandeelhouder meer zal zijn tot een periode van drie (3) jaar daarna verboden om direct of indirect (in de breedste zin des woords: […]) activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen in de subsidieadviesmarkt bij of voor Leveringsdatum bestaande concurrenten van [geïntimeerde] tenzij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming door de aandeelhouders is verleend.” 3.14.12 Dit concept is door de advocaat van [appellant] c.s. aangepast in die zin dat “ [geïntimeerde] ” is vervangen door “ [geïntimeerde] ”. Bij e-mail van 6 november 2019, 19:19 uur schreef hij: “ […] , Nog in aansluiting op onderstaande. Ik heb het niet expliciet aangegeven, maar dit is echt het laatste wat [naam 1] wil doen. Hij is er helemaal klaar mee. Ik hoop dan ook op een goede afloop.” 3.14.13 Na een paar dagen komt ervan de kant van de advocaat van [geïntimeerde] weer een andere tekst, waarop de advocaat van [appellant] c.s. bij e-mail van 12 november 2019, 14:25 uur als volgt reageerde: “Beste […] . Die betaaltermijn krijg ik er wel door. Die andere wijzigingen ook maar niet die in art. 2.1 [hof:het concurrentiebeding]. Wat mij opvalt is dat de zin in sub i niet goed loopt maar denkelijk ook de intentie wijzigt. […] Als artikel 2.1 zoals door mij was geredigeerd en zoals door [naam 1] geaccordeerd in ere kunnen worden hersteld denk ik dat we een deal kunnen sluiten. Zo niet, dan zal ik de dagvaardingen uit moeten laten brengen. Er zal dan ook geen schikking meer aan de orde zijn. Dan wordt het zoals we beiden voorzien jarenlang procederen.” 3.14.14 De advocaat van [geïntimeerde] heeft daarop weer een concept gestuurd bij e-mail van 14 november 2019, 14:43 uur. Daarin is de tekst van het concept van 4 november 2019 opgenomen (zie r.o. 3.14.9). Dat is als volgt toegelicht: “Zoals gezegd, is de reactie eenvoudig. Wij zijn bereid 2.1 onder ii en 2.1 onder iii terug te zetten, zoals jij voorstelt. Bij 2.1 is het volledig terugzetten naar jouw versie sowieso niet aan de orde, aangezien wij het gewoon eens zijn dat [geïntimeerde] moet worden veranderd in [geïntimeerde] . Alleen het beding ziet uiteraard ook op toekomstige concurrenten (waaronder [naam 1] zelf).” 3.14.15 Vervolgens reageerde de advocaat van [appellant] c.s. bij e-mail van 15 november 2019, 10:27 uur als volgt: “Drie jaar is een lange periode en [naam 1] wil vrijheid tot handelen wat dat ook zal zijn. [naam 3] en [naam 2] moeten zich echt afvragen als [naam 1] niet bij bestaande concurrenten mag werken hoeveel last ze dan ook echt van hem kunnen hebben. Ik heb al eens gezegd dat vanuit [naam 2] en [naam 3] bezien ze juist [naam 1] wel bij hun concurrenten te werk moeten willen zien. Zo iemand gun je toch je beste concurrenten. Daarnaast zijn hun relaties en personeel beschermd nog los van de geheimhoudings-bepalingen. Ervan uitgaande dat sub 1 niet door jullie wordt aangepast heb ik de deurwaarder alvast geïnstrueerd.

2.1 onder iii) van de Vaststellingsovereenkomst, is geschonden en daarom boetes zijn verbeurd. Het hof verwerpt dit standpunt. In genoemde bepaling staat dat het moet gaan om personeelsleden of freelancers waarmee [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht had in de periode gelegen van zes (6) maanden voor 1 juli 2019. [appellant] c.s. hebben echter onweersproken en gemotiveerd aangevoerd dat de genoemde personen allen niet aan deze eis voldeden. Verder is gesteld noch gebleken dat ten aanzien van deze personen een ingebrekestelling als bedoeld in art. 2.3 van de Vastellingsovereenkomst (zie ook r.o. 27) heeft plaatsgevonden. Ook op dit punt zijn dus geen boetes verbeurd. 26. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van boetes vanwege overtreding van het relatiebeding niet toewijsbaar zijn. Ter beschikking stellen stukken 30. [geïntimeerde] vordert veroordeling van [appellant] c.s. tot afgifte van stukken, zonder achterhouding van kopieën, die van haar afkomstig zijn. Daarbij baseerde [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op de verbintenissen uit art. 9.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en art. 6.4 van de Managementovereenkomst. In hoger beroep verwijst [geïntimeerde] ook naar haar belang bij vernietiging van het CRM- bestand (memorie van antwoord principaal hoger beroep onder 58), waaruit het hof begrijpt dat zij tevens een beroep doet op overtreding van art. 8.5 van de Managementovereenkomst. [geïntimeerde] vordert op dezelfde grondslagen tevens betaling van verbeurde boetes. 30. De rechtbank heeft in r.o. 4.15 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de in de Vaststellingsovereenkomst verleende finale kwijting niet ziet op deze verbintenissen tot teruggave van stukken. Met de principale grief 1 betogen [appellant] c.s. dat de finale kwijting in de Vaststellingsovereenkomst ook hier op ziet omdat deze kwijting een zeer ruime werking heeft, zodat zij er op mochten vertrouwen dat er een allesomvattende regeling was getroffen. Deze grief faalt. [geïntimeerde] voert terecht aan dat uit art. 2.2 en art. 4.1 van de Vaststellingsovereenkomst blijkt dat de kwijting niet geldt voor de “overige bepalingen”, zoals bijvoorbeeld die van art. 9.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en art. 6.4 van de Managementovereenkomst. Dit geldt ook voor de (hierna te bespreken) verplichtingen op grond van art. 8.5 van de Managementovereenkomst. 30. Het gaat in het principaal hoger beroep nog uitsluitend om de teruggave van (i) een digitaal CRM- bestand, (ii) een “Begroting M&K versie 1.5” en (iii) een “New Business overzicht”. CRM- bestand 33. Het CRM- bestand is een ‘customer relations management’- bestand voor het programma Salesforce. Dit digitale bestand bestaat – in de kern – uit gegevens van relaties en potentiële relaties (de laatste hierna te noemen: prospects). Het gaat dan onder meer om contactgegevens, namen van contactpersonen en gegevens over de aard van de bedrijven. Deze gegevens/data zijn bedoeld om te beheren, te bewerken, te analyseren en te gebruiken voor communicatie met de daarin opgenomen relaties, met het oog op werving. 33. Het is in Salesforce mogelijk alle gegevens van de databank via een ‘export’, bijvoorbeeld in de vorm van een Excel-bestand, gereed te maken om te worden gebruikt in een CRM – programma van een derde. 33. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] een dergelijk CRM- bestand van haar op 2 april 2019 aan zijn privé e-mailadres heeft gestuurd, dat hij dit bestand nog heeft maar het desgevraagd niet aan haar weer ter beschikking heeft gesteld. Daardoor zou [appellant] boetes hebben verbeurd. De rechtbank heeft in r.o. 4.21 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] niet heeft betwist dat hij het CRM -bestand als ‘export’ in de vorm van een Excel-bestand op 2 april 2019 naar zijn privé-email heeft gestuurd. De rechtbank houdt het er in r.o. 4.22.3 voor dat dit bestand zich nog ten onrechte bij [appellant] bevindt en dat het daarom terug moet naar [geïntimeerde] . Daaraan verbindt de rechtbank in r.o. 4.25 en 4.26 verder de conclusie dat [appellant] een boete is verschuldigd, die zij heeft gematigd tot € 250.000,--. 33. Met de principale grief 2 komen [appellant] c.s. op tegen dit oordeel. Wel degelijk heeft [appellant] betwist dat hij dit bestand naar zichzelf heeft gemaild. [appellant] mocht overigens als (indirect) bestuurder en aandeelhouder een dergelijk bestand naar zichzelf versturen. Daar was destijds ook niets verdachts aan. [appellant] heeft het bestand echter niet en kan het dus ook niet teruggeven. Als hij het nog zou hebben gehad dan zou hij het gewoon aan [geïntimeerde] hebben teruggegeven. Een boete in verband daarmee is hij niet verschuldigd. Met de principale grief 3 betogen [appellant] c.s. dat als er al een boete is verschuldigd deze dient te worden gematigd tot nihil. 33. Deze principale grieven 2 en 3 slagen. Dit wordt als volgt toegelicht. Teruggave 38. Het gaat hier om een digitale kopie van een digitaal relatiebestand, waarover [geïntimeerde] zelf nog steeds beschikt. Om die reden is onvoldoende onderbouwd en ook niet goed in te zien welk (concreet) belang [geïntimeerde] heeft bij het enkel “terug […] bezorgen” van dit bestand (art. 9.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst). Immers, zij heeft het bestand al. Om die reden is ook niet in te zien welk belang [geïntimeerde] erbij heeft dat dit bestand aan haar “ter beschikking word[t] gesteld” (art. 6.4 van de Managementovereenkomst). Het belang ten aanzien van dit bestand zit uitsluitend in het hierna (in r.o. 50 tot en met 53) te behandelen gebruik ervan, welke kwestie wordt bestreken door art. 8.5 van de Managementovereenkomst. 38. Als wordt aangenomen dat [appellant] op de grond van – geparafraseerd – het enkele niet teruggeven van het bestand een of meer boetes is verschuldigd, matigt het hof deze boete(s)op grond van art. 6:94 BW tot nihil, omdat [geïntimeerde] bij deze teruggave op zichzelf beschouwd geen belang had en/of heeft. In die situatie leidt onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. 40. Hetzelfde lot deelt de vordering tot teruggave van het bestand, vanwege een gebrek aan belang daarbij (art. 3:303 BW). Achterhouden kopie, gebruiken en verwijderen 41. In art. 6.4 van de Managementovereenkomst is aan de teruggaveverplichting toegevoegd: “zonder achterhouding van kopieën”. In het licht van het doel van deze bepaling (‘Geheimhouding’) zal met deze toevoeging beoogd zijn concurrentie met behulp van documenten met betrekking tot [geïntimeerde] , zoals een kopie van het CRM- bestand, of anders gezegd: door het gebruik van het bestand, te voorkomen. Dat belang sluit als gezegd aan op wat in art. 8.5 van de Managementovereenkomst is bepaald, dat specifiek gaat over de bescherming van “Relatie-databases” (zie r.o. 3.8). Deze bepaling verbiedt dat een relatiedatabase van [geïntimeerde] wordt “gebruikt” en dwingt ertoe dat “Relevante bestanden” na het vertrek van [appellant] bij [geïntimeerde] “worden verwijderd”. Aan het overtreden van art. 8.5 van de Managementovereenkomst is in art. 10.4 van deze overeenkomst een boete verbonden (zie r.o. 3.9). 41. Voor het verbeuren van een boete op deze grondslagen is in ieder geval nodig dat [appellant] na zijn vertrek nog over het CRM- bestand beschikte. Beschikte [appellant] (nog)over het CRM- bestand? 43. De stelling van [appellant] dat hij daar niet (meer) over beschikte acht het hof niet onaannemelijk. Het hof licht dit oordeel toe. 43. Op 2 april 2019 was [appellant] nog CFO van [geïntimeerde] en bevoegd om het bestand aan zijn privé e-mailadres te mailen. Dat hij dat toen deed met het oog op het beconcurreren van [geïntimeerde] of met een ander voor [geïntimeerde] nadelig oogmerk is onvoldoende onderbouwd.

Indien mogelijk qua route aan jouw kantooradres.” 3.14.16 Daarop reageerde de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 15 november 2019, 12:30 uur als volgt: “Ik begrijp overigens wat je zegt over het concurrentiebeding, maar ik heb van de heren begrepen dat het echt niet de bedoeling is dat [naam 1] de eerste drie jaar gaat concurreren (in welke vorm dan ook). Ik ga maar even met de heren bespreken in hoeverre dit afdoende terugkomt in de huidige opzet.” 3.14.17 Uiteindelijk is de getekende versie de versie die hiervoor in r.o. 3.12. is weergegeven. 3.15. Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [appellant] aan (onder meer) de advocaat van [geïntimeerde] het volgende geschreven: “Nou, wie had dat op 1 november kunnen bedenken - een VSO. Ik (toen) in ieder geval niet:)) […] Over de prijs ben ik niet helemaal tevreden maar op deze manier heb ik daar wel volledige vrijheid voor terug. Kan niet werken bij of voor concurrenten op moment van ondertekenen (wil ik ook niet) maar kan nu wel zelf (via HFS BV ) doen en ondernemen wat ik wil zonder gezeur of procedures. Maakt dan gelukkig niet meer uit of dat buiten, in, half in/op of helemaal op dezelfde subsidiemarkt is. Die vrijheid is dat dan wel waard hou ik mijzelf maar voor. Ik zie de betaling van 28-12-2019 tegemoet en hoop dat de andere termijnen ook soepel verlopen zodat verder contact niet meer nodig is.” 3.16. In reactie daarop heeft de advocaat van [geïntimeerde] in een brief van 10 december 2019 aan de advocaat van [appellant] c.s. het volgende geschreven: “Interpretatie en partijbedoeling De interpretatie dat [naam 1] , in persoon of via een aan hem gelieerde entiteit, ook binnen de subsidiemarkt, zou mogen ‘doen en ondernemen wat hij wil’ is onjuist. In alle gesprekken tussen de advocaten is steeds expliciet aangegeven dat dit in ieder geval niet de bedoeling is. Dit komt ook terug in diverse e-mailberichten, ook in het laatste stadium van de onderhandeling. […] Primair stellen cliënten zich op het standpunt dat de zinsnede in artikel 2.1 ‘activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen in de subsidieadviesmarkt’ voldoende duidelijk maakt dat dit beding mede ziet op het ondernemerschap. Anders zou immers het (ruime) woord ‘ondernemen' niet gebruikt hoeven te worden en had er 'werken' kunnen staan. […] Namens cliënten verzoek, en voor zover nodig, sommeer ik […] [naam 1] , HFS als iedere gelieerde entiteit derhalve om, voor zover toepasselijk: […] Te stoppen met iedere vorm van concurrentie […] […] Per ommegaande aan te geven over welke bestanden, gegevens, informatie en kennis gerelateerd aan [X] en [Y] […] uw cliënten nog beschikken; […] Alle bestanden, gegevens, informatie en kennis over of gerelateerd aan [geïntimeerde] […] te retourneren […]” 3.17. Bij akte van cessie van 31 maart 2020 hebben [geïntimeerde] Holding, [X] Holding , [Y] Holding, [X] en [Y] al hun (toekomstige) vorderingen op HFS en [appellant] die zijn ontstaan en zullen ontstaan door het verbeuren van boetes in verband met de overtreding van bepalingen uit de aandeelhouders-, management-, en vaststellingsovereenkomst gecedeerd aan [geïntimeerde] . 3.18. Op 15 april 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] een laatste sommatie gestuurd aan [appellant] c.s., waaraan geen gehoor is gegeven. Procedure in eerste aanleg 4. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , na eisvermeerdering, (samengevat) gevorderd: [appellant] c.s. te verbieden om activiteiten die gelijk of concurrerend zijn met die van [geïntimeerde] te ondernemen, direct of indirect en in de breedste zin des woords; [appellant] c.s. te verbieden om het relatiebeding dat is opgenomen in de Vaststellingsovereenkomst (nogmaals) te overtreden; [appellant] c.s., althans [appellant] en HFS, te veroordelen om, conform art. 9 lid 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en art. 6.4 van de Managementovereenkomst alle stukken die betrekking hebben op [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, zonder achterhouding van kopieën; boeteveroordelingen als volgt: a. door [appellant] op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst, minimaal een bedrag van € 1.205.000,--; b. door HFS en [appellant] (hoofdelijk) op grond van de Managementovereenkomst minimaal een bedrag van € 1.240.000,--: c. door [appellant] op grond van de Vaststellingsovereenkomst, minimaal een bedrag van € 212.500,--; [appellant] c.s. te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten inclusief nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente. 5. De rechtbank heeft - na aanpassing bij herstelvonnis – bij eindvonnis (samengevat): 1. HFS en [appellant] verboden om het relatiebeding in artikel 2.1 onder ii van de Vaststellingsovereenkomst te overtreden; 2. [appellant] veroordeeld om het bestand, genoemd in r.o. 4.21 van het bestreden vonnis, aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, zonder achterhouding van kopieën; 3. [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] als boete te betalen een bedrag van € 250.000,00 (tweehonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met wettelijke rente: 4. [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HFS , FSH , Funding Solution en Innovation Funding, begroot op nihil; 5. [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] , te vermeerderen met wettelijke rente; 6. [appellant] veroordeeld in de nakosten; 7. de onderdelen 2, 3, 4, 5 en 6 uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 8. het meer of anders gevorderde afgewezen. Vorderingen in principaal hoger beroep 6. [appellant] c.s. vorderen in principaal hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal afwijst en deze veroordeelt in de kosten van beide instanties. 7. [geïntimeerde] verzoekt de grieven van [appellant] c.s. ongegrond te verklaren, de bestreden vonnissen te vernietigen op grond van de incidentele grieven en voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Vorderingen in incidenteel hoger beroep 8. Het petitum van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep is vervlochten met dat in principaal hoger beroep en komt op hetzelfde neer (zie r.o. 7). 9. [appellant] c.s. verzoeken de grieven van [geïntimeerde] af te wijzen.

Op dit punt is van belang dat [appellant] pas op 11 juni 2019 als CFO is ontslagen. [appellant] betwist dat hij op 2 april 2019 al wist dat hij ontslagen zou worden en dat hij toen al wist dat hij als zelfstandig ondernemer actief zou worden in de subsidieadviesbranche. Dit laatste was op 2 april 2019 ook onmogelijk vanwege zijn destijds geldende ruime – de hele subsidieadviesbranche bestrijkende – concurrentiebeding. Dat hij op 2 april 2019 al dacht dat hij later wel weer zou mogen concurreren is niet aangevoerd. 43. Het is naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat [appellant] , die eerst bij de comparitie van partijen onverwacht werd geconfronteerd met de stelling dat hij het CRM- bestand naar zichzelf zou hebben gemaild, op dat moment niet precies kon aangeven of hij dat bestand daadwerkelijk had verzonden en zo ja, of hij het had ontvangen en of hij dat bestand nog zou hebben. Dit geldt temeer omdat het inmiddels ook bijna twee jaar geleden was dat de e-mail dan zou zijn verzonden. . Dat hij toen heeft gezegd dat het doorsturen van het bestand, waarvan hij zei zich dit niet te kunnen herinneren, mogelijk was om de waarde van zijn aandelen te bepalen is evenmin onaannemelijk. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat partijen destijds in gesprek waren over de aankoop/verkoop van zijn aandelen, terwijl [geïntimeerde] zelf aanvoert dat dit bestand relevant is voor de waardering van de onderneming. 43. Als wordt aangenomen dat [appellant] het CRM- bestand op 2 april 2019 aan zichzelf heeft gemaild betekent dit niet automatisch/vanzelfsprekend dat hij daarover bij het einde van de feitelijke samenwerking nog beschikte. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast dat [appellant] destijds (nog) beschikte over het CRM- bestand bij [geïntimeerde] berust (art. 150 Rv). Het hof ziet geen aanleiding de bewijslast om te draaien of een voorshands bewezenverklaring tot uitgangspunt te nemen. 43. [appellant] beroept zich bij zijn verweer dat hij nog zou beschikken over het CRM- bestand op een memo van 26 oktober 2021 van de door hem ingeschakelde [A] , van Invictus Incident Response, digitaal forensisch expert. In deze memo is als opdracht vermeld het doen van: “een aantal analyses […] op de laptop van [appellant] om vast te stellen of een databestand met bestandsnaam 'report 1554208922948' (zoals genoemd in de spreekaantekeningen van mr. Poot en het vonnis van de rechtbank d.d. 9 juni 2021) op enig moment op de laptop heeft gestaan en, zo ja, welke activiteiten er met het bestand hebben plaatsgevonden.” Onderzocht is: “een forensische logische kopie […] van de data op de Apple MacBook Pro […]. De laptop is eigendom van HFS B.V. alleen gebruikt door [appellant] in de periode van februari 2019 tot en met oktober 2021.” Als “Analyses en resultaten” is vermeld: “De imagebestanden zijn geanalyseerd op diverse zoekwoorden en unieke eigenschappen van het genoemde bestand (report 1554208922948). Uit deze analyses is gebleken dat het genoemde bestand (report 1554208922948) niet is aangetroffen en nooit is geopend op de laptop van [appellant] .” 48. [geïntimeerde] heeft daar als volgt op gereageerd. 48.1 Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [B] , Unitmanager Fraude & Integriteit van Hoffman, in een Management Letter van 27 oktober 2021 commentaar gegeven. Zijn commentaar komt er in de kern op neer dat uit het rapport van [A] niet is af te leiden met welke forensische software een kopie is gemaakt van de onderzochte laptop, of de vrije ruimte is onderzocht en dat niet bekend is welke zoekwoorden en unieke eigenschappen zijn gebruikt en welke artifacts zijn onderzocht. Verder zou het (eventuele) zoeken op een bestandsnaam met of zonder spatie mogelijk tot niet volledige resultaten hebben kunnen leiden. [B] concludeert dat het bestand ook op andere apparaten kan zijn geopend en dat het onderzoek naar alleen de laptop daarom niet toereikend is. 48.2 Eveneens op verzoek van [geïntimeerde] heeft [C] van Naq Cyber BV op 27 oktober 2021 kritiek geleverd op het rapport van [A] , die overeenstemt met de kritiek van [B] . Volgens [C] wijst het feit dat [A] “unique properties” van het bestand in de zoektocht heeft betrokken er op dat deze bij [A] bekend moeten zijn geweest. Nadien, op 25 juni 2022, heeft [C] zich uitgelaten over de naar zijn oordeel ontoelaatbare handelwijze van [appellant] en dat het CRM- bestand eenvoudig in een softwarepakket als Salesforce kan worden ingelezen en gebruikt. 48.3 De heer [D] , de interne IT- deskundige van [geïntimeerde] , heeft een technische uiteenzetting gegeven over de in zijn ogen waarschijnlijke gang van zaken bij het exporteren van het CRM- bestand en het verzenden daarvan per e-mail. 49. Naar het oordeel van het hof kan – gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] c.s. – op basis van deze rapporten en opvattingen niet worden aangenomen dat [appellant] bij het einde van de feitelijke samenwerking nog over het CRM- bestand beschikte. Ook omdat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden – waarover hierna meer – dat het CRM- bestand door [appellant] is gebruikt om met [geïntimeerde] te concurreren, neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellant] daar destijds niet meer over beschikte. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat [appellant] een boete is verschuldigd op grond van art. 6.4 en/of 8.5 van de Managementovereenkomst. Gebruik van het CRM- bestand? 50. Er zijn na het gestelde doormailen van het bestand op 2 april 2019 tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep op 6 juni 2023 meer dan vier jaren verstreken. Dat het CRM- bestand in die periode door [appellant] c.s. op enige wijze in deze periode concreet is gebruikt om met [geïntimeerde] te concurreren is niet aannemelijk gemaakt. Dat verdraagt zich slecht met de stellingen van [geïntimeerde] (i) dat het als gezegd gaat om een bestand waarmee onrechtmatige concurrentie een ‘fluitje van een cent’ is, (ii) zij heeft gemerkt dat [appellant] c.s. met diverse relaties van [geïntimeerde] contact heeft aangeknoopt, (iii) het om ‘verrijkte’ gegevens gaat – het hof begrijpt: voorzien van voor de werving relevante en bijzondere kenmerken – met grote waarde, dat volgens het door [geïntimeerde] ingeschakeld bureau Valuepro een bedrag betreft tussen de € 261.507,-- en € 679.919,-- en (iv) [geïntimeerde] heeft gemerkt dat zij een belangrijk omzetverlies van circa 20% heeft geleden. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om aan de hand van dat serieuze omzetverlies inzichtelijk te maken dat dit verlies (mede) ziet op relaties die in het CRM- bestand zaten. Op dit punt is van belang dat [appellant] c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] destijds 440 actieve klanten had, zodat inzichtelijk moet zijn geweest bij welke klanten het omzetverlies zich voordeed. Dat dit niet inzichtelijk is gemaakt, komt dan ook voor rekening van [geïntimeerde] . 50. Het feit dat data-analist [E] voor [appellant] werkzaam is, terwijl deze eerder voor [geïntimeerde] heeft gewerkt met het CRM- bestand, is ook een onvoldoende aanwijzing dat data uit het CRM- bestand zijn gebruikt om te concurreren. Niet in geschil is dat (ook) [appellant] – min of meer vanzelfsprekend in deze branche – met data werkt. Daarmee is echter niet gezegd dat het om van [geïntimeerde] afkomstige data gaat. Op dit punt is van belang dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd dat hij zelf openbaar verkrijgbare data heeft gekocht en hoeft doen verrijken met behulp van derden. 50. Het feit dat [appellant] contact heeft gehad met ECFG, een belangrijke doorverwijzer voor nieuwe klanten van [geïntimeerde] , wijst evenmin op gebruik van het bestand. Dit is door [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd.

Zo is niet aangevoerd dat ECFG een relatie is die in het CRM- bestand zit. 50. [appellant] c.s. voeren verder aan dat als het daadwerkelijk om een zo waardevol CRM- bestand zou gaan zij geen serieuze aanloopverliezen hadden geleden en kosten hebben moeten maken om data van ongeveer 53.000 bedrijven vanuit een SBI-index te kopen. Volgens [appellant] c.s. hebben zij ongeveer 6.500 bedrijven in hun eigen CRM-systeem staan vanuit de gekochte data en via internet, KvK etc. Verder voeren [appellant] c.s. aan dat zij ook nog € 20.000,-- aan kosten gemaakt aan externe partijen om deze data te verrijken en om deze bedrijven te laten bellen. Het hof gaat ook hiervan uit omdat dit onvoldoende gemotiveerd is betwist. 50. Zelfs indien er van uit wordt gegaan dat [appellant] bij het einde van de feitelijke samenwerking nog over het CRM- bestand beschikte en daardoor een of meer boetes verbeurd zou zijn, dan matigt het hof deze boetes tot nihil, omdat onverkorte toepassing van het boetebeding tegen de hiervoor geschetste achtergrond tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij dit oordeel faalt dan ook de incidentele grief 2 waarmee [geïntimeerde] betoogt dat het bij de relevante stukken niet per se hoeft te gaan om bedrijfsgevoelige informatie en dat zij niet zou hoeven aantonen dat het om bedrijfsgevoelige informatie gaat die voor haar een risico moet vormen. 50. Met de incidentele grief 6 betoogt [geïntimeerde] als gezegd dat de verbeurde boete te laag is en niet gematigd had dienen te worden tot € 250.000,--. Deze grief faalt dan ook. 50. Verder is er geen belang meer bij om de incidentele grief 1 nader te behandelen. Met de incidentele grief 1 wordt betoogd dat HFS ook ter zake van de vorderingen van [geïntimeerde] aansprakelijk is vanwege de door haar gegeven vrijwaring. Dat belang ontbreekt omdat bedoelde vorderingen ook jegens [appellant] niet bestaan. 50. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in verband met het behoud en/of gebruik van het CRM- bestand niet toewijsbaar zijn. Begroting versie 1.5 en New Business Overzicht 58. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] op 1 juni 2019 een bestand “Begroting M&K versie 1.5” aan zichzelf verzonden. Dit is kort voor het ontslag van HFS als bestuurder. Dit document is van groot belang. De begroting is een zeer gedetailleerd bestand met diverse vertrouwelijke gegevens. De verwachtingen zijn de uitkomst van diverse (geheime) strategische sessies waarbij de verwachtingen worden samengesteld op basis van kennis van de markt, de eigen positie daarin en de diverse concurrenten, toeleveranciers, prijzen etc. Het is op 7 mei 2019 ontvreemd en geeft verregaand inzicht in het commerciële model van [geïntimeerde] en de gebruikte methode. Het gaat om informatie die voor een nieuw concurrerend bedrijf goed van pas komt, aangezien direct kan worden teruggevallen op vergaarde kennis van de markt en diverse actoren op de na lang onderhandelen vastgestelde bodemprijzen. Er was geen ander belang bij dit stuk, anders dan om te concurreren, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 58. [appellant] stelt dat hij in voorbereiding op de algemene vergadering van aandeelhouders van juni en augustus 2019, alsook vanwege de hem resterende taken over beide stukken mocht beschikken. Van ontvreemden van deze stukken is geen sprake. Verder betwist [appellant] dat het om uitkomsten zou gaan van strategische geheime sessies en dat het verregaand inzicht zou geven in het commerciële model van [geïntimeerde] . Dat blijkt volgens hem duidelijk uit de tekst van deze stukken. 58. Het hof ziet niet in welk doel de stellingen van [geïntimeerde] over deze stukken dient. [geïntimeerde] verbindt er in ieder geval geen duidelijke juridische consequenties aan. Voor zover met deze grief ook is bedoeld te stellen dat in verband met de Begroting M&K versie 1.5 en New Business Overzicht ook op enige wijze verdere boetes zijn verbeurd is dat onvoldoende concreet uitgewerkt. [appellant] c.s. hebben daar dus ook niet op kunnen reageren. 58. Verder hebben [appellant] c.s. de stellingen van [geïntimeerde] ter zake alle gemotiveerd betwist, terwijl [geïntimeerde] daar verder niet meer op in is gegaan. 58. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen van [geïntimeerde] in verband met het behoud en/of gebruik van het bestand “Begroting M&K versie 1.5” en het bestand “New Business Overzicht” niet toewijsbaar zijn.