ECLI:NL:GHDHA:2023:1389

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.313.023/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 21-5945 zaaknummer rechtbank : C/10/623322 beschikking van de meervoudige kamer van 5 juli 2023 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. A.P. van Elswijk te Rotterdam. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. [belanghebbende 1] , de biologische vader, wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [belanghebbende 1] . 2. [belanghebbende 2] , advocaat te Rotterdam, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige, hierna te noemen [minderjarige] . In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, locatie: Rotterdam, hierna te noemen: de raad. 1De zaak en de beschikking in het kort 1.1 Het gaat in deze zaak over de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] , de biologische vader van [minderjarige] . De rechtbank Rotterdam heeft in een beschikking van 12 april 2022 (hierna: de bestreden beschikking) de ontkenning van het vaderschap van [voormalig juridische vader] (hierna: [voormalig juridische vader] ) ten aanzien van [minderjarige] op verzoek van de bijzondere curator gegrond verklaard. De rechtbank heeft in diezelfde beschikking het verzoek van de moeder om het ouderschap van [belanghebbende 1] gerechtelijk vast te stellen afgewezen wegens het ontbreken van een juridisch te respecteren belang omdat [belanghebbende 1] [minderjarige] ook kan erkennen. De moeder is het met deze laatstgenoemde beslissing niet eens. Zij vindt dat er wél een juridisch te respecteren belang is bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. 1.2 Het hof wijst in deze beschikking het verzoek in hoger beroep van de moeder toe en vernietigt de bestreden beschikking. Dat betekent dat het ouderschap van [belanghebbende 1] ten aanzien van [minderjarige] alsnog gerechtelijk zal worden vastgesteld. Verderop in deze beschikking legt het hof uit hoe het tot deze beslissing is gekomen. Het hof geeft hieronder eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van het geschil in hoger beroep.

2.1 De moeder is op 8 juli 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 Bij het hof zijn verder de volgende stukken binnengekomen: van de moeder: een brief van 12 juli 2022 met bijlage, binnengekomen op 13 juli 2022; een brief van 3 augustus 2022 met bijlagen, binnengekomen op 5 augustus 2022; een journaalbericht van 5 augustus 2022 met bijlagen, binnengekomen op 8 augustus 2022; een journaalbericht van 3 november 2022 met bijlagen, binnengekomen op 4 november 2022; een e-mailbericht van 26 mei 2023 met bijlagen; van de bijzondere curator: een journaalbericht van 15 september 2022 met bijlage, binnengekomen op diezelfde datum; een journaalbericht van 14 maart 2023, binnengekomen op diezelfde datum. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 1 juni 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat; [belanghebbende 1] , bijgestaan door de heer [tolk] , tolk in de Somalische taal; de bijzondere curator. De advocaat van de moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling pleitaantekeningen overgelegd. De raad is niet verschenen, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen. 2.4 Het hof heeft [voormalig juridische vader] , de voormalig juridisch vader van [minderjarige] , ten onrechte aangemerkt als belanghebbende en opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Hij is niet verschenen. Omdat [voormalig juridische vader] geen belanghebbende is bij de beoordeling in hoger beroep van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] , zal het hof hem geen afschrift van deze beschikking sturen.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 De moeder is gehuwd geweest met [voormalig juridische vader] . Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2019 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Op 18 juni 2019 is die beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.3 Tijdens het huwelijk met [voormalig juridische vader] is uit de moeder geboren [minderjarige] (met thans de geslachtsnaam:) [geslachtsnaam] , op [geboortedatum 1] 2018 te [geboorteplaats 1] (hierna: [minderjarige] ). 3.4 De moeder heeft een affectieve relatie met [belanghebbende 1] . 3.5 [belanghebbende 1] is de verwekker van [minderjarige] . 3.6 De moeder had ten tijde van de geboorte van [minderjarige] de Somalische nationaliteit. Sinds 20 december 2018 heeft zij (uitsluitend) de Nederlandse nationaliteit. Ook [minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit. [belanghebbende 1] heeft de Somalische nationaliteit. 4. De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de ontkenning van het vaderschap van [voormalig juridische vader] ten aanzien van [minderjarige] op verzoek van de bijzondere curator gegrond verklaard. Het verzoek van de moeder om het ouderschap van [belanghebbende 1] met betrekking tot [minderjarige] gerechtelijk vast te stellen is afgewezen. 4.2 De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van de verzochte gerechtelijke vaststelling en het verzoek daartoe alsnog toe te wijzen. 4.3 De bijzondere curator en [belanghebbende 1] hebben op de zitting verklaard achter het verzoek van de moeder te staan.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 5.1 Vanwege het internationaal karakter van de zaak dient het hof ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om van de onderhavige zaak kennis te nemen. Aangezien de gewone verblijfplaats van de moeder in Nederland was gelegen ten tijde van het inleiden van de procedure, komt de Nederlandse rechter in dit geval internationale bevoegdheid toe op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 5.2 Met betrekking tot het toepasselijk recht is het hof van oordeel dat ingevolge het bepaalde in artikel 10:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) Nederlands recht van toepassing is. De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap Het juridisch kader 5.3 Voordat het hof overgaat tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de moeder tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] , vermeldt het hof wat daarover in de wet staat. 5.4 Op grond van artikel 1:207 lid 1 BW kan het ouderschap van een persoon, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van: de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt; het kind. Uit het derde lid volgt dat het verzoek door de moeder moet worden ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit van de vermoedelijke verwekker dan wel van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden. Krachtens het vijfde lid werkt de vaststelling van het ouderschap, mits de beschikking daartoe in kracht van gewijsde is gegaan, terug tot het moment van de geboorte van het kind.

5.5 In hoger beroep dient het hof uitsluitend de vraag te beantwoorden of het verzoek van de moeder tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] alsnog kan worden toegewezen. Niet in geschil is dat [belanghebbende 1] de biologische vader is van [minderjarige] . Het verwekkerschap volgt uit het door de moeder in eerste aanleg overgelegde DNA-rapport. De rechtbank heeft geoordeeld dat de moeder geen juridisch te respecteren belang heeft op grond waarvan de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] zou moeten prevaleren boven het gezamenlijk regelen van de erkenning. Volgens de rechtbank heeft de wetgever de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap bedoeld voor de gevallen waarin de biologische ouder niet tot erkenning wil overgaan of door overlijden niet meer kan overgaan. De gerechtelijke vaststelling is een (laatste) mogelijkheid voor moeder en/of kind om de biologische vader via de rechter te dwingen het juridisch ouderschap op zich te nemen als de ouder het kind niet vrijwillig wil of kan erkennen en van zo’n situatie is hier geen sprake, aldus de rechtbank. De bijzondere curator en de moeder zijn het niet eens met dit oordeel van de rechtbank. Zij wijzen erop dat verzoeken tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap in situaties dat de mogelijkheid van erkenning nog openstaat, door de rechtbanken verschillend worden beoordeeld. In sommige gevallen wordt verwezen naar de bedoeling van de wetgever en volgt een afwijzing van het verzoek, zoals in dit geval, en in andere gevallen blijft de bedoeling van de wetgever onbesproken en wordt het verzoek wél toegewezen. 5.6 Het hof overweegt als volgt. In de Memorie van Toelichting staat onder andere het volgende vermeld over de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap: “De gerechtelijke vaststelling kan worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker – zo nodig na zijn overlijden – tot stand te brengen, indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, p. 2). Onduidelijk is of de wetgever een geval als het onderhavige, waarin de mogelijkheid tot erkenning inmiddels openstaat, maar niet ten tijde van de geboorte van het kind, ook heeft willen scharen onder de regeling in artikel 1:207 BW. De Memorie van Toelichting geeft daarover geen duidelijkheid. 5.7 De bijzondere curator is van mening dat ook in dit soort gevallen de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap moet openstaan. Volgens haar is dat in het belang van het kind. Zij benadrukt dat het in deze zaak gaat om een biologische vader die al vanaf het begin in beeld is en met wie de moeder nog steeds samen een gezin vormt en dat de biologische vader [minderjarige] destijds had willen (maar niet kon) erkennen. Zij acht het in het belang van [minderjarige] dat [minderjarige] alsnog vanaf haar geboorte een juridisch vader krijgt. De moeder is het eens met de bijzondere curator. Zij heeft op de zitting opgemerkt dat ook zij en [belanghebbende 1] in dit geval een belang hebben bij de vaststelling van het ouderschap, gelet op de terugwerkende kracht daarvan tot aan de geboorte. Dit sluit aan bij de bedoeling die zij altijd al hebben gehad, namelijk dat [belanghebbende 1] vanaf het begin af aan de (biologische) vader is van [minderjarige] . Die terugwerkende kracht is er niet indien [belanghebbende 1] [minderjarige] zou erkennen. Bovendien zegt erkenning niets over het biologisch ouderschap, aldus de moeder. Naast het voorgaande, heeft de moeder ook een beroep gedaan op de artikelen 7 lid 1 en 8 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. 5.8 [belanghebbende 1] heeft ter zitting, samengevat, het volgende verklaard. Hij heeft destijds zelf de aangifte van de geboorte van [minderjarige] gedaan. Hij wilde haar toen ook erkennen, maar dit werd door de ambtenaar van de burgerlijke stand geweigerd omdat [voormalig juridische vader] ten gevolge van het huwelijk van rechtswege de juridisch vader zou zijn. Hij zou [minderjarige] nu inmiddels wél kunnen erkennen, maar hij wil dit niet omdat hij zijn (biologische) ouderschap door de rechter vastgesteld wenst te zien. 5.9 De vraag die het hof in deze beschikking dient te beantwoorden is of de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] in dit specifieke geval dient te prevaleren boven een erkenning waarvan vaststaat dat die nog tot de mogelijkheden behoort. Niet is gebleken dat het voor [belanghebbende 1] thans onmogelijk is om [minderjarige] te erkennen en/of dat hij niet wenst haar juridische vader te zijn. Uit de overgelegde stukken en hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken is gebleken dat [belanghebbende 1] [minderjarige] vlak na haar geboorte had willen erkennen en hij zich daartoe ook tot de gemeente heeft gewend, maar dat dit niet mogelijk bleek te zijn omdat [voormalig juridische vader] reeds als juridisch vader werd beschouwd. Dit was het gevolg van het in de Nederlandse registers geregistreerde huwelijk tussen [voormalig juridische vader] en de moeder. Er zijn meerdere jaren verstreken voordat voor [belanghebbende 1] een mogelijkheid ontstond om [minderjarige] te erkennen. Pas recentelijk, nadat de bestreden beschikking op het punt van de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [voormalig juridische vader] in kracht van gewijsde is gegaan, is een en ander aangepast in de registers van de burgerlijke stand en staat [voormalig juridische vader] niet langer geregistreerd als juridisch vader van [minderjarige] . Als [belanghebbende 1] nu zou overgaan tot erkenning, werkt dit niet terug tot aan de geboorte van [minderjarige] in 2018, anders dan bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Met partijen is het hof van oordeel dat [minderjarige] , de moeder en [belanghebbende 1] in dit geval een rechtens te respecteren belang hebben bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende 1] , gelet op de onmogelijkheid voor hem tot erkenning ten tijde van de geboorte. De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is in deze zaak de enige mogelijkheid om de familierechtelijke betrekking tussen de biologische vader en [minderjarige] alsnog vanaf de geboorte te doen ontstaan, zoals ook altijd de bedoeling is geweest van de ouders en hetgeen ook aansluit bij de gezinssituatie zoals deze destijds was en nog steeds is. Die gerechtelijke vaststelling geschiedt in dit geval op de grond dat [belanghebbende 1] de verwekker van [minderjarige] is, en hij haar bij de geboorteaangifte niet heeft kunnen erkennen. Het voorgaande betekent dat het hof de bestreden beschikking (voor zover aan zijn oordeel onderworpen) zal vernietigen en alsnog het ouderschap van [belanghebbende 1] ten aanzien van [minderjarige] gerechtelijk zal vaststellen. 5.10 Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende: stelt vast dat [belanghebbende 1] , geboren op [geboortedatum 2] 1984 te [geboorteplaats 2] , Somalië, de vader is van de minderjarige [minderjarige] geboren op [geboortedatum 1] 2018 te [geboorteplaats 1] ; draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking - en voor zover daartegen geen cassatie is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, E.A. Mink en H.A. Schipper, bijgestaan door mr. L.A.J. Brouwer als griffier, en is op 5 juli 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.