ECLI:NL:GHDHA:2023:1221

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.317.628/01 Zaaknummer rechtbank : 9719970 RP VERZ 22-50092 Beschikking van 11 juli 2023 in de zaak van [verzoeker], wonend in [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudende in Amsterdam, tegen: Van Dijk Installatie B.V., gevestigd in Maasland, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. J.J.M. Damen, kantoorhoudende in Breda. Het hof zal partijen hierna [verzoeker] en Van Dijk noemen. 1De zaak in het kort Nadat [verzoeker] twee jaar arbeidsongeschikt is geweest, heeft Van Dijk met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd. Aan de orde is de vraag of Van Dijk aan [verzoeker] een billijke vergoeding is verschuldigd op de grond dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Van Dijk. Verder is aan de orde of [verzoeker] aanspraak heeft op een winstuitkering.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op de griffie van het hof op 23 september 2022, waarmee [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 23 juni 2022 en de aanvullende beschikking van 20 juli 2022, met bijlagen; het verweerschrift in hoger beroep van Van Dijk, met bijlagen; de op 13 juni 2023 ingekomen nadere stukken van de zijde van [verzoeker]. 2.2 Op 23 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht. De advocaat van Van Dijk heeft daarbij gebruik van pleitaantekeningen die hij aan het hof heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1 De kantonrechter heeft op 23 juni 2022 een beschikking gegeven. Op 20 juli 2022 is een aanvulling op de beschikking gegeven, waarin de gronden van de beslissing zijn uitgewerkt. De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.24 van de aanvulling op de beschikking een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal dus ook van deze feiten uitgaan. 3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [verzoeker] is op 1 oktober 2007 bij Van Dijk in dienst getreden. Hij werkte sinds 1 januari 2019 als bedrijfsleider/werkvoorbereider/calculator tegen een salaris van € 5.500,- bruto per maand. [verzoeker] had daarnaast recht op een winstuitkering. [verzoeker] is per 1 juni 2019 de functie van algemeen directeur gaan vervullen. [betrokkene 1] is per 1 juni 2019 in dienst getreden in de functie van bedrijfsleider. Nadien is [betrokkene 1] algemeen directeur van Van Dijk geworden. Bij e-mail van 17 juli 2019 heeft [verzoeker] aan Van Dijk het volgende te kennen gegeven: “Zoals wij gisteren 16 juli 2019 samen hebben besproken, zal het loon dit jaar niet aangepast worden. Ik zie zelf niet de voordelen van algemeen directeur t.o.v. bedrijfsleider/werkvoorbereider/calculator/tekenaar. Voor mij is het ook niet in te passen met al de zeer drukke werkzaamheden. Alle werkzaamheden volgens de functieomschrijving van algemeen directeur en de eerder getekende aanvullende overeenkomst ingaande 1 januari 2019 zijn hetzelfde. Algemeen directeur is ook een geheel andere functie in een bedrijf. Laten we volgend jaar januari 2020 nog een gesprek hebben en dan kijken of algemeen directeur in te passen is.” [verzoeker] heeft zich op 19 augustus 2019 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft in de Probleemanalyse d.d. 27 augustus 2019 vermeld dat [verzoeker] te kampen heeft met forse medische beperkingen, dat de verwachting is dat hij waarschijnlijk langer dan zes tot acht weken volledig arbeidsongeschikt zal zijn en dat met hem voorlopig niet mag worden gesproken over werkinhoudelijke zaken. Op 28 september 2019 is een Plan van Aanpak opgesteld waarin wordt verwezen naar de Probleemanalyse van 27 augustus 2019. Verder is in het Plan van Aanpak vermeld dat het einddoel van de re-integratie is: “werkhervatting in eigen functie met aanpassingen.” Het Plan van Aanpak is namens Van Dijk ondertekend door [betrokkene 2]. [verzoeker] is niet betrokken geweest bij het opstellen van het Plan van Aanpak en heeft het ook niet ondertekend. Op 18 november 2019 is [verzoeker] op kosten van Van Dijk begonnen met een behandeltraject bij ‘Together in Motion’. [verzoeker] is op 7 januari 2020 op kantoor koffie gaan drinken. Tijdens dat bezoek vond een incident plaats met [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft toen tegen [verzoeker] gezegd dat hij bij [verzoeker] “de kop van zijn romp zou trekken.” Op 13 juni 2020 heeft [verzoeker] van Van Dijk een brief (gedateerd op 31 oktober 2019) ontvangen met onder meer het verzoek om de door [verzoeker] gebruikte leaseauto op 10 augustus 2020 in te leveren. [verzoeker] heeft hiertegen geprotesteerd bij monde van zijn gemachtigde. In het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van 5 oktober 2020 wordt geconcludeerd dat [verzoeker] op dat moment ongeschikt is voor het volledige eigen werk, dat zijn belastbaarheid nog wel toeneemt, maar dat niet duidelijk is in welke mate en op welke termijn. Terugkeer in het eigen werk kan daarom niet worden uitgesloten, maar kan ook geenszins worden gegarandeerd. Verder wordt onder het kopje “Aanbevelingen” het volgende vermeld: “Een factor van invloed is de vertroebelde arbeidsverhouding. Om de mogelijkheden in het eerste spoor te benutten, is het noodzakelijk dat de issues tussen werkgever en betrokkene besproken worden en dat zij hier een oplossing voor vinden. Een van deze issues betreft de inhoud van maatgevende functie (bedongen arbeid). Ik adviseer om deze gesprekken plaats te laten vinden in het bijzijn van een onafhankelijke bemiddelaar. Ook in het tweede spoor is het van belang dat betrokkene en werkgever met elkaar blijven communiceren. Ik adviseer om dit mee te nemen in de gesprekken in bijzijn van een onafhankelijke bemiddelaar. Op geleide van het bemiddelingsresultaat worden vervolgactiviteiten in de re-integratie vastgesteld. Wegens beperkingen in de belastbaarheid adviseer ik de werkgever om betrokkene bij te laten staan door een re-integratiedeskundige in de woonomgeving van betrokkene. Ik adviseer een re-integratiebureau dat de begeleidingsbehoefte van betrokkene kan vaststellen en faciliteren.” Op 9 oktober 2020 is een traject in Spoor 2 gestart bij Power 4 People. Met dat traject heeft [verzoeker] een werkervaringsplaats gevonden waar hij op 8 januari 2021 aan het werk is gegaan. Partijen hebben in oktober/november 2020 geprobeerd om een mediationtraject te beginnen. Dit is echter niet succesvol gebleken. Aanvankelijk wilde [verzoeker] niet aanwezig zijn bij een mediationbijeenkomst als [betrokkene 1] er ook bij zou zijn. Na dreiging met een loonstop heeft [verzoeker] alsnog meegewerkt aan het mediationtraject. Tijdens de eerste bijeenkomst bleek dat Van Dijk voor [verzoeker] geen toekomst meer zag in haar bedrijf. Op 7 mei 2021 heeft een eindevaluatie voor het UWV plaatsgevonden. In het verslag hiervan heeft Van Dijk de datum van 18 augustus 2021 genoemd als einddatum van het dienstverband. Bij brief van 15 juni 2021 heeft Van Dijk [verzoeker] verzocht om ‘bedrijfsbescheiden’ te retourneren. Ook die brief vermeldt 18 augustus 2021 als einddatum van het dienstverband. De gemachtigde van [verzoeker] heeft hiertegen protest aangetekend, waarna de advocaat van Van Dijk heeft bevestigd dat het dienstverband inderdaad niet op 18 augustus 2021 van rechtswege zal eindigen. Aan [verzoeker] is vanaf 16 augustus 2021 een WIA-uitkering toegekend. In de beslissing van het UWV is vermeld dat het UWV in dat verband het re-integratieverslag heeft beoordeeld en tot de conclusie is gekomen dat [verzoeker] en Van Dijk voldoende hebben gedaan aan de re-integratie van [verzoeker]. Het UWV heeft op 15 september 2021 toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Van Dijk heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens per 1 januari 2022 opgezegd. [verzoeker] heeft een transitievergoeding van € 30.504,50 bruto ontvangen. 3.3 Voor zover in hoger beroep van belang heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht: Primair: a. Voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Subsidiair: Van Dijk te veroordelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – tot afgifte van (onder meer) de definitieve jaarrekeningen over de jaren 2018 tot en met 2021 en de belastingaangiften over de jaren 2018 tot en met 2021. Van Dijk te veroordelen tot betaling van een winstuitkering over de jaren 2019, 2020 en 2021, waarvan de hoogte nog nader dient te worden bepaald. Van Dijk te veroordelen tot betaling van een aanvullende transitievergoeding, waarvan de hoogte wordt vastgesteld zodra duidelijk is wat de hoogte van de winstuitkering is waarop [verzoeker] recht heeft, te vermeerderen met de wettelijke verhoging bedoeld in art. 7:625 BW. Van Dijk te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 1 en onder c BW van € 450.000,-. 3.4 De kantonrechter heeft Van Dijk veroordeeld om aan [verzoeker] de definitieve jaarrekeningen over de jaren 2020 en 2021 te verstrekken, zodra deze beschikbaar zijn, alsmede de belastingaangiften over de jaren 2019 tot en met 2021.

4.1 [verzoeker] heeft in hoger beroep – onder aanvoering van negen grieven – het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn in eerste aanleg ingestelde verzoeken alsnog toe te wijzen. 4.2 Van Dijk heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Billijke vergoeding 4.3 [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 1, aanhef en sub c, BW van € 450.000,- bruto. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV aan hem een billijke vergoeding ten laste van de werkgever kan toekennen indien de opzegging wegens ‘ziekte of gebreken van de werknemer’ (art. 7:669 lid 3, onder b, BW) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het ernstige verwijt kan zowel betrekking hebben op het ontstaan van de ziekte als op het niet voldoen aan de verplichting om de werknemer te re-integreren, waardoor de opzegging in beeld is gekomen (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113). 4.4 De grieven 2 tot en met 9 hebben betrekking op de billijke vergoeding. [verzoeker] heeft in hoger beroep – samengevat weergegeven – een aantal feiten en omstandigheden aan zijn verzoek ten grondslag gelegd die erop neerkomen dat de uitval van [verzoeker] is te wijten aan Van Dijk, waarna Van Dijk vervolgens de re-integratie onmogelijk heeft gemaakt. Al in 2018 heeft [verzoeker] zich tot de bedrijfsarts gewend omdat hij te maken had met een te hoge werkdruk bij Van Dijk. In augustus 2019 heeft Van Dijk het Plan van Aanpak eenzijdig vastgesteld; Van Dijk heeft in deze procedure ten onrechte te kennen gegeven dat [verzoeker] niet wilde meewerken aan het opstellen ervan. [betrokkene 1] heeft onjuiste geruchten over [verzoeker] verspreid en hem zwart gemaakt. Hij heeft [verzoeker] op 7 januari 2020 bedreigd door te zeggen dat hij bij [verzoeker] “de kop van zijn romp zou trekken”. Niettemin heeft Van Dijk [betrokkene 1] aangewezen als contactpersoon bij het UWV en heeft Van Dijk erop gestaan dat [betrokkene 1] eind 2020 (direct) zou deelnemen aan de mediation. Van Dijk is in haar correspondentie een aantal malen ten onrechte vooruitgelopen op het vertrek van [verzoeker], waarmee bij [verzoeker] de indruk werd gewekt dat hij niet langer welkom was bij Van Dijk. Van Dijk was in 2019 niet bereid om het traject bij ‘Together in Motion’ te bekostigen. Van Dijk heeft onder dreiging van een loonstop [verzoeker] geforceerd om deel te nemen aan een mediationtraject waaraan ook [betrokkene 1] zou meedoen, hoewel de verhouding tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] ernstig verstoord was. 4.5 Naar het oordeel van het hof kan op grond van wat [verzoeker] heeft aangevoerd niet worden vastgesteld dat het ontstaan van zijn ziekte/arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Van Dijk. Uit de stukken blijkt weliswaar dat er bij Van Dijk hard gewerkt moest worden en dat [verzoeker] dagen van tien uur maakte (inclusief pauzes), maar dat is op zichzelf genomen niet ernstig verwijtbaar. Het feit dat [verzoeker] in 2018 bij de bedrijfsarts te kennen heeft gegeven dat hij een te hoge werkdruk ervoer maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] deze klacht bij Van Dijk heeft neergelegd en dat Van Dijk er dus mee bekend was dat [verzoeker] een probleem had met de werkdruk. Het kan Van Dijk dus ook niet worden tegengeworpen dat zij geen maatregelen heeft getroffen om de werkdruk te verminderen. 4.6 Het hof is verder van oordeel dat evenmin kan worden vastgesteld dat de opzegging wegens ziekte het gevolg is van het niet voldoen aan de verplichting om [verzoeker] te re-integreren. In de eerste plaats staat vast dat het UWV in augustus 2021 heeft geconcludeerd dat [verzoeker] en Van Dijk voldoende hebben gedaan aan de re-integratie van [verzoeker]. Dit wijst erop dat de werkgever niet ernstig tekort is geschoten in de naleving van de re-integratieverplichtingen. In de tweede plaats kan op grond van de door [verzoeker] overgelegde medische stukken niet worden vastgesteld dat diens voortdurende arbeidsongeschiktheid geheel of in relevante mate het gevolg was van het handelen of nalaten van Van Dijk in de periode augustus 2019 tot augustus 2021. In dit verband is van belang dat [verzoeker] ervoor heeft gekozen geen volledige openheid van zaken te geven over de aandoeningen waarmee hij te kampen heeft. Het is daardoor voor het hof niet mogelijk een goede inschatting te maken welke factoren hebben bijgedragen aan [verzoeker] langdurige arbeidsongeschiktheid en in hoeverre de bejegening door Van Dijk daarbij een relevante rol kan hebben gespeeld. Het is evenmin op voorhand evident dat de door [verzoeker] genoemde onzorgvuldigheden en nalatigheden van Van Dijk een langdurige arbeidsongeschiktheid tot gevolg moeten hebben gehad. [verzoeker] heeft in dit verband onvoldoende gesteld om hem toe te laten tot het door hem aangeboden bewijs van het bestaan van een causaal verband. 4.7 Maar ook als zou moeten worden vastgesteld dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid mede is te wijten aan handelen of nalaten van Van Dijk, dan betekent dat nog niet dat [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Daarvoor is immers ook vereist dat dit handelen of nalaten is te kwalificeren als ‘ernstig verwijtbaar’. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aan Van Dijk verweten gedragingen niet de lat van ‘ernstig verwijtbaar’ halen. De verhouding tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] is op een zeker moment klaarblijkelijk ernstig verstoord geraakt, maar [verzoeker] heeft niet afdoende toegelicht waarom op dit punt sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Van Dijk. Dit geldt ook voor de poging van Van Dijk om – onder dwang van een loonstop – [verzoeker] ertoe te bewegen deel te nemen aan een mediationtraject waaraan ook [betrokkene 1] mee zou doen. Gezien het feit dat het tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] niet boterde, kon Van Dijk zich op het standpunt stellen dat [betrokkene 1] wél bij de mediation zou worden betrokken. De door [verzoeker] geconstateerde onzorgvuldigheden en onjuistheden in (onder meer) het Plan van Aanpak en in correspondentie aan [verzoeker], zijn evenmin ernstig verwijtbaar, nog daargelaten dat – zoals hiervoor is overwogen – niet is komen vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen deze onzorgvuldigheden en de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het vorenstaande geldt ook voor de stelling dat Van Dijk aanvankelijk niet bereid was om het traject bij ‘Together in Motion’ volledig te bekostigen. Dat als gevolg van de hiervoor genoemde gebeurtenissen bij [verzoeker] op een zeker moment de indruk is ontstaan dat Van Dijk de re-integratie wilde frustreren, betekent nog niet dat de handelwijze van Van Dijk ernstig verwijtbaar is. 4.8 Kortom, de kantonrechter heeft terecht het verzoek om een billijke vergoeding afgewezen. De gedragingen van Van Dijk zijn – ook in onderlinge samenhang bezien – niet aan te merken als ernstig verwijtbaar. Bovendien is niet komen vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte het gevolg is van het handelen of nalaten van de werkgever. De grieven hebben dan ook geen succes. 4.9 Het hof gaat voorbij aan de diverse bewijsaanbiedingen van [verzoeker], omdat deze deels niet ter zake dienend zijn, deels onvoldoende concreet. Winstuitkering 4.10 Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] aanspraak heeft op een winstuitkering over de jaren dat Van Dijk winst heeft gemaakt.

4.17 De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Van Dijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 23 juni 2022 en aangevuld op 20 juli 2022; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Van Dijk tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 10.304,- aan salaris advocaat. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, J.S. Honée en J.M. Rowel-van der Linde en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.