ECLI:NL:GHDHA:2023:1186

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.293.714/01 Zaaknummer rechtbank : 8762750 CV EXPL 20-4450 Arrest in het incident ex art. 165 lid 2 Rv van 23 mei 2023 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. A.B.B. Beelaard te Den Haag, tegen Stichting voor Praktijkonderwijs Dordrecht, gevestigd te Dordrecht, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. J.W. Janse-Velema te Woerden. Het hof noemt partijen hierna: [appellante] en de Stichting. De zaak en het zaaksverloop in het kort Voor een overzicht van de feiten en het procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 6 december 2022. In het kort is de zaak als volgt. a. [appellante] heeft bij brief van 29 juni 2016, terwijl zij toen ziek was, haar arbeidsovereenkomst met de Stichting voor 0,6 fte opgezegd om voor 0,4 fte bij een andere werkgever in dienst te treden. Zij heeft kort daarna – nog voor zij daadwerkelijk was gestart – die nieuwe arbeidsovereenkomst ook opgezegd. [appellante] is voor 0,4 fte bij de Stichting blijven werken en is in [datum 1] 2018 volledig uitgevallen wegens ziekte. [appellante] houdt de Stichting aansprakelijk voor de schade die zij door de partiele ontslagname voor 0,6 fte heeft geleden. Deze bestaat volgens [appellante] uit gemiste loon(door)betaling over de periode 1 augustus 2016 tot 9 mei 2018 (dus vanaf de partiele ontslagname tot de datum van het verkrijgen van een WIA-uitkering). [appellante] heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW. Deze grondslag heeft het hof in zijn tussenarrest afgewezen. [appellante] heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bedrijfsarts [bedrijfsarts] (hierna: de bedrijfsarts of [bedrijfsarts] ) jegens haar niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsarts verwacht had mogen worden en dat de Stichting ingevolge art. 6:76 BW voor dit handelen van de bedrijfsarts aansprakelijk is. Volgens [appellante] heeft de bedrijfsarts haar geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte en in navolging daarvan heeft zij daadwerkelijk per [datum 2] 2016 voor 0,6 fte ontslag genomen. Verder heeft de bedrijfsarts [appellante] onjuist voorgelicht over de partiele ontslagname en is zonder deugdelijk onderzoek tot herstelverklaring overgegaan. Hij had moeten en kunnen weten dat er met ingang van [datum 2] 2016 nog geen sprake kon zijn van volledig herstel. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de aan de bedrijfsarts gemaakte verwijten – gelet op het gemotiveerde verweer van de Stichting – op basis van de door [appellante] overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk zijn geworden. [appellante] heeft echter bewijs aangeboden van haar stelling en het hof heeft haar daarom in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat:  [appellante] de bedrijfsarts advies heeft gevraagd over het al dan niet nemen van deeltijd ontslag;  de bedrijfsarts haar heeft geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte, dan wel heeft nagelaten haar dit te ontraden, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht;  de bedrijfsarts heeft nagelaten haar erop te wijzen dat een dag minder werken en voor 0,4 fte elders gelijke werkzaamheden verrichten geen oplossing voor haar medische klachten zou zijn, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht; en/of  haar ten onrechte zonder deugdelijk onderzoek heeft hersteld gemeld. en verdere iedere beslissing aangehouden. [appellante] heeft [bedrijfsarts] als getuige opgeroepen. De advocaat van [bedrijfsarts] heeft bij brief aan het hof van 6 maart 2023 bericht dat [bedrijfsarts] zich zal beroepen op zijn functioneel verschoningsrecht. Mr. Beelaard heeft bij e-mail van 8 maart 2023 bericht dat [appellante] reeds op voorhand maar ook ter zitting toestemming geeft aan [bedrijfsarts] om alle informatie (haar betreffende) die onder het beroepsgeheim valt, met het hof te delen. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 14 maart 2023 heeft de advocaat van [bedrijfsarts] herhaald dat [bedrijfsarts] zijn beroep op het verschoningsrecht handhaaft ten aanzien van alle vragen die op de arts-patiëntrelatie betrekking hebben. Ook [appellante] heeft herhaald dat [bedrijfsarts] alles mag vertellen en zich niet ten opzichte van haar aan het beroepsgeheim hoeft te houden. De raadsheer-commissaris heeft aan [bedrijfsarts] als getuige gevraagd:  of hij met [appellante] heeft gesproken over het nemen van ontslag bij de Stichting;  of hij [appellante] op enig moment beter heeft gemeld, en  of hij [appellante] heeft onderzocht voorafgaand van de betermelding. Op deze vragen heeft [bedrijfsarts] geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht. i. Mr. Beelaard heeft [bedrijfsarts] als getuige gevraagd;  of hij nog weet waar zijn oordeel van het herstel van [appellante] op gebaseerd was;  of het beloop van de klachten van [appellante] sinds het daarvoor gelegen spreekuurcontact in de rapportage vermeld had moeten worden. Ook op deze vragen heeft [bedrijfsarts] geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht. Vervolgens heeft mr. Beelaard verklaard dat hij nog meer vragen voor de getuige heeft maar uit de houding van [bedrijfsarts] opmaakt dat het verder stellen van vragen niet zinvol is. [appellante] volhardt bij het laten horen van [bedrijfsarts] als getuige en heeft om een beslissing van het hof verzocht ten aanzien van het beroep van [bedrijfsarts] op een verschoningsrecht. 1. [bedrijfsarts] heeft aangevoerd dat hem een beroep toekomt op het functioneel verschoningsrecht ten aanzien van alle feiten en omstandigheden die hem in zijn hoedanigheid van arts zijn meegedeeld en die gelden als aan hem te zijn toevertrouwd. Dit geldt dus voor alle vragen die de relatie arts-patiënt betreffen. De ontheffing van [appellante] ten aanzien van de geheimhoudingsplicht staat er niet aan in de weg dat hem nog altijd een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen. De bedrijfsarts bevindt zich in een spanningsveld tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds. Voor het opzijzetten van het verschoningsrecht moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn niet aanwezig. De waarheidsvinding in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure is geen bijzondere omstandigheid die het opzij zetten van het verschoningsrecht rechtvaardigt (zie ECLI:NL:RBAMS:2015:8556). 2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 165 lid 2, aanhef en onder b. Rv beoordeelt de rechter of er grond bestaat voor het aanvaarden van een functioneel verschoningsrecht voor degene die een geheimhoudingsplicht heeft uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking, over hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. De grondslag van het verschoningsrecht is gelegen in het in Nederland geldende algemeen rechtsbeginsel dat bij zodanige vertrouwenspersonen (aan wie het verschoningsrecht toekomt) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Ontslag van de geheimhoudingsplicht door de betrokkene(n) doet het verschoningsrecht niet vervallen. De rechter heeft een marginaal toetsingsrecht (ECLI:NL:HR:1985:AC9066). 3. Een bedrijfsarts heeft ingevolge artikel 88 BIG een geheimhoudingsplicht ten aanzien van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep als geheim is toevertrouwd of waarvan hij het vertrouwelijk karakter moest begrijpen. Ook artikel 7:457 BW voorziet in een geheimhoudingsplicht voor de bedrijfsarts (ingevolge het bepaalde in art. 7:464 BW dat de bewuste afdeling 5 van Boek 7 inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing verklaart op andere geneeskundige handelingen). 4. In de onderhavige kwestie is de bedrijfsarts door de Stichting ingeschakeld voor het adviseren bij de begeleiding van haar werknemers die door ziekte niet in staan zijn hun arbeid te verrichten (art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbeidsomstandighedenwet, hierna: Arbowet). Ingevolge artikel 14 lid 7 Arbowet geldt de geheimhoudingsplicht zoals genoemd in artikel 7:457 BW niet voor het geval er sprake is van een consult door de bedrijfsarts in het kader van een verzuimspreekuur waarbij de bedrijfsarts beoordeelt of er sprake is van medische beperkingen voor de bedongen arbeid. In dat kader mag de bedrijfsarts noodzakelijke gegevens in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding aan de werkgever doorgeven. Ook mag de bedrijfsarts met toestemming van de patiënt gegevens aan derden verstrekken (zie ook de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens d.d. 22 september 2022). Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts - ongeacht of die gebaseerd is op art. 88 BIG of art. 7:457 BW - niet absoluut is en door zijn hoedanigheid (bedrijfsarts die handelt in opdracht van de werkgever) en door de aard van zijn werkzaamheden (verzuimcontrole), in relatie tot de patiënt, wordt ingekleurd en afgebakend (vgl. Hof Amsterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:515). 5. [appellante] wil [bedrijfsarts] vragen stellen naar niet meer dan zijn werkzaamheden in het kader van een of meer (voor haar verplichte) consulten in het kader van verzuimcontrole zoals die vallen onder de advisering als bedoeld in art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbowet. Gelet op hetgeen hierover onder 4. is overwogen is het hof primair van oordeel dat die vragen zien op het door art. 14 lid 7 Arbowet uitgezonderde domein waar de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts zich niet toe uitstrekt. [bedrijfsarts] kan zich daarom niet op een functioneel verschoningsrecht beroepen. 6. Maar ook als zou moeten worden geoordeeld dat de vragen geen betrekking hebben op het uitgezonderde domein, geldt dat het beroepsgeheim in dit geval niet absoluut is. Er dient daarom een belangenafweging plaats te vinden, waarbij het volgende geldt. [bedrijfsarts] was ingeschakeld door de Stichting, als werkgever van [appellante] , in het kader van een (voor [appellante] ) verplichte verzuimcontrole. Er was geen sprake van een behandelrelatie. De positie van [appellante] – maar ook die van [bedrijfsarts] – is dus anders dan in het geval van een patiënt die een behandelend arts / bedrijfsarts consulteert voor advies en bijstand. [appellante] heeft zich immers niet vrijwillig bij [bedrijfsarts] gemeld in het kader van een arbeidsomstandighedenspreekuur, maar was verplicht te verschijnen in het kader van verzuimcontrole. Dat het in deze procedure gaat om de vraag of [bedrijfsarts] toen adviezen aan [appellante] heeft gegeven werpt geen ander licht op de zaak, omdat daarmee de relatie tussen [appellante] en [bedrijfsarts] geen andere aard of inhoud – zoals een behandelrelatie – heeft gekregen. Het hof is daarom van oordeel dat het hier op de weg van de bedrijfsarts ligt om te onderbouwen welk concreet belang hij heeft bij handhaving van zijn beroep op het verschoningsrecht. [bedrijfsarts] heeft geen ander belang aangevoerd dan een algemeen en generiek belang (een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen gelet ook op de omstandigheid dat hij zich in een spanningsveld bevindt tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds). Dit is een belang dat – zoals hiervoor is overwogen – gelet op zijn hoedanigheid en in de gegeven omstandigheden niet absoluut is maar hier gerelativeerd moet worden. Tegenover het door [bedrijfsarts] genoemde belang staat het belang van [appellante] tot waarheidsvinding in deze procedure, waarbij het optreden van [bedrijfsarts] een belangrijke rol speelt. Daarbij moet worden meegewogen dat ten aanzien van de bedrijfsarts geldt dat deze wel met toestemming van de patiënt (medische) gegevens met derden mag delen (zie onder 4. hierboven), welke toestemming [appellante] hem uitdrukkelijk in het kader van deze procedure heeft gegeven. Bij afweging van deze belangen is het hof van oordeel dat het belang van [appellante] zwaarder dient te wegen dan dat van [bedrijfsarts] . Daarbij overweegt het hof verder dat het belang van de bedrijfsarts om zich door middel van een beroep op het verschoningsrecht vrij te pleiten van aansprakelijkheid, voor zover daarin het beroep van [bedrijfsarts] op het verschoningsrecht was gelegen, onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen. 7. Het hof is aldus van oordeel dat aan [bedrijfsarts] geen verschoningsrecht toekomt ten aanzien van vragen van [appellante] die betrekking hebben op de feiten en omstandigheden genoemd onder de aandachtstreepjes onder e. hierboven en de vragen onder h. en i. hierboven. in het incident Het hof: - wijst af het beroep van [bedrijfsarts] op een functioneel verschoningsrecht ten aanzien van vragen van [appellante] die betrekking hebben op de feiten en omstandigheden genoemd onder de aandachtstreepjes onder e. hierboven en de vragen onder h. en i. hierboven; - verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2023 voor opgave verhinderdata door beide partijen voor voortzetting van het getuigenverhoor/tegengetuigenverhoor. in de hoofdzaak - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.