ECLI:NL:GHDHA:2023:1184

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.317.091/01 Beschikking van 27 juni 2023 in de zaak van 1 [verzoeker 1] , 2. [verzoeker 2] , 3. [verzoeker 3] , 4. [verzoeker 4] , 5. [verzoeker 5] , 6. [verzoeker 6] , 7. [verzoeker 7] , 8. [verzoeker 8] , allen wonend in [woonplaats] , Filipijnen, verzoekers, advocaat: mr. T.L. Claassens, kantoorhoudend in Rotterdam, tegen De Staat Maleisië, met zetel in Kuala Lumpur, Maleisië, verweerder, advocaat: mr. M.A. Leijten, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal partijen hierna noemen [de Filipijnse staatsburgers] en Maleisië. 1De zaak in het kort 1.1 [de Filipijnse staatsburgers] verzoeken de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal eindvonnis gewezen tussen hen en Maleisië. Het arbitrale vonnis heeft betrekking op een geschil tussen [de Filipijnse staatsburgers] en Maleisië over een overeenkomst gesloten in 1878 tussen de Sultan van Sulu, van wie [de Filipijnse staatsburgers] stellen de erfgenamen te zijn, en een tweetal ondernemers uit Engeland en Oostenrijk. De rechten en verplichtingen aan de zijde van deze ondernemers zijn met een aantal tussenstappen overgegaan op Maleisië. 1.2 De arbitrale procedure is, na benoeming van één arbiter door het hof Madrid, van start gegaan met als plaats van arbitrage Madrid. Op 25 mei 2020 is een arbitraal tussenvonnis gewezen. Daarna heeft het hof Madrid een uitspraak gedaan waarin de benoeming van de arbiter ongedaan is gemaakt (“annulled”). De arbitrage is vervolgens voortgezet in Parijs, waar op 28 februari 2022 een arbitraal eindvonnis is gewezen. Daarin is Maleisië veroordeeld tot betaling aan [de Filipijnse staatsburgers] van een bedrag van USD 14,92 miljard. 1.3 Aan de orde is of het arbitrale eindvonnis in aanmerking komt voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. In de eerste plaats geldt dat het arbitrale eindvonnis niet kon worden gewezen, omdat de opdracht aan de arbiter ongedaan is gemaakt in een onherroepelijke uitspraak van dezelfde rechter die deze arbiter had benoemd. De arbiter kon dus geen uitspraak doen, zodat er geen voor erkenning vatbare arbitrale uitspraak is. Ten overvloede overweegt het hof dat ook als ervan zou worden uitgegaan dat er wel een geldig arbitraal eindvonnis is gewezen, dit vonnis niet in Nederland erkend kan worden omdat sprake is van meerdere weigeringsgronden. Het hof is van oordeel dat de in 1878 gesloten overeenkomst geen arbitraal beding bevat. Daarnaast vormt het feit dat de Franse rechter de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis heeft geschorst een weigeringsgrond. 2Het procesverloop 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het verzoekschrift van [de Filipijnse staatsburgers] , ingekomen op de griffie van het hof op 29 september 2022, met bijlagen 1 t/m 56; de door [de Filipijnse staatsburgers] ingediende nadere bijlagen 57 t/m 69, ingekomen op de griffie van het hof op 4 april 2023, en nadere bijlage 70, ingekomen op de griffie van het hof op 12 april 2023; het verweerschrift van Maleisië, ingekomen op de griffie van het hof op 24 maart 2023, met bijlagen M1 t/m M96; een akte inbreng aanvullende productie van de zijde van Maleisië, ingekomen op de griffie van het hof op 6 april 2023, met als bijlage nadere productie M97. 2.2 Op 17 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 3De feitelijke achtergrond De overeenkomst van 1878 3.1 De hierna volgende feiten staan tussen partijen vast, omdat zij enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 3.2 [de Filipijnse staatsburgers] hebben de Filipijnse nationaliteit. Zij stellen de afstammelingen en wettige erfgenamen te zijn van Sultan Jamal-ul Kiram II (1894-1936), hierna (in navolging van partijen) ook aangeduid als de Sultan van Sulu. 3.3 Het Sultanaat van Sulu was in 1878 een Moslim-koninkrijk waarvan het grondgebied omvatte het noordelijk deel van het eiland Borneo (dit deel wordt tegenwoordig Sabah genoemd), een deel van het nu tot de Filipijnen behorende eiland Mindanao en enkele andere kleine eilanden in de Sulu Archipel. Op 22 januari 1878 sloot de toenmalige Sultan van Sulu een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) met Alfred Dent (met de Britse nationaliteit, hierna: Dent ) en baron Gustavus de Overbeck (een Oostenrijker, wonend te Hong Kong, hierna: Overbeck ). 3.4 De Overeenkomst is opgesteld in een Maleisische taal geschreven in Arabisch schrift (het Jawi). De Overeenkomst houdt kort samengevat in dat de Sultan van Sulu een bepaald gebied behorende tot het Sultanaat van Sulu in eeuwigdurende “lease” geeft aan Dent en Overbeck voor een vergoeding van $ 5.000 per jaar. De Overeenkomst luidt in de door [de Filipijnse staatsburgers] bij het verzoekschrift overgelegde Engelse vertaling (vetgedrukte markering hof): “Wherefore we, his Majesty and Lord the Sultan Muhammad Jamalul Azam , son of the late Majesty the Sultan Muhammad Fadlu , sultan of the state of Sulu and its dependencies, on our own behalf and on behalf of our heirs and successors, and with the consent of the assembly of Datuks, have consented to lease, freely and willingly, to mr Gustavus Baron de Overbeck resident of Hong Kong, and to Alfred Dent Esquire resident of London, representing a British company, and to their heirs and associates and successors and representatives, in perpetuity, all the authority and powers that we hold over the dependencies and lands in our territories on the mainland of the island of Brunei, (…). In consideration for receiving this lease, the aforementioned Mr Gustavus Baron de Overbeck and Alfred Dent Esquire promise to pay His Majesty and Lord the Sultan Muhammad Jamalul Azam and tot his heirs and successors the fee of five thousand dollars per year, to be paid annually. Wherefore those aforementioned dependencies from today have been leased to the aforementioned Mr Gustavus Baron de Overbeck and to Alfred Dent Esquire jointly and to their heirs and to their associates and to their successors or their representatives for as long as they should wish to make use of those coasts, but on no account should the powers and authority consented to through this lease be given or transferred to another nation or another foreign company except with the prior consent of the government of Her Majesty the Queen Furthermore if there should arise any future dispute owing to altercations or disagreements between ourselves and our heirs and successors, and Mr Gustavus Baron de Overbeck or his company, then we, for both parties, will submit the matter to the consideration and views of her Majesty’s Consul General in Brunei.” 3.5 In 1903 ondertekende de Sultan van Sulu een bevestigingsakte van de Overeenkomst, waarin de namen van een aantal tot het “geleasede” gebied behorende eilanden expliciet worden genoemd. De leaseprijs is daarbij verhoogd tot $ 5.300 per jaar. 3.6 Sinds 1878 zijn de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen door de oorspronkelijke partijen bij de Overeenkomst overgedragen aan derden.

6.1 Uit artikel III van het Verdrag van New York, volgt dat Nederland scheidsrechterlijke uitspraken die zijn gewezen in andere verdragsluitende staten moet erkennen en ten uitvoer leggen als is voldaan aan de voorwaarden neergelegd in dit Verdrag. Formele vereisten 6.2 Artikel IV lid 1 van het Verdrag van New York bepaalt dat de partij die de erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt, bij haar verzoek dient over te leggen: (a) het behoorlijk gelegaliseerde origineel van de uitspraak of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan; (b) het origineel van de arbitrageovereenkomst of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan. 6.3 Het hof heeft vastgesteld dat in deze procedure [de Filipijnse staatsburgers] een behoorlijk gewaarmerkt afschrift van het – te Parijs gewezen – arbitrale eindvonnis hebben overgelegd. Daarnaast is overgelegd een behoorlijk gewaarmerkt afschrift van de Overeenkomst en een gewaarmerkte Engelse vertaling daarvan. Daarmee hebben [de Filipijnse staatsburgers] voldaan aan de formele vereisten voor erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis. Aan het uit lid 2 van artikel VI van het Verdrag voortvloeiende vereiste van een vertaling van het arbitrale eindvonnis en de Overeenkomst in de Nederlandse taal, gewaarmerkt door een officiële of beëdigde vertaler of door een diplomatiek of consulair ambtenaar, is weliswaar niet voldaan, maar daaraan heeft het hof geen behoefte, omdat het de Engelse taal voldoende machtig is om kennis te kunnen nemen van de inhoud van deze stukken. De vernietiging van de benoeming van de arbiter in Spanje 6.4 Daarmee komt het hof toe aan de door Maleisië opgeworpen bezwaren tegen het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging. Het hof zal eerst ingaan op de betekenis van de vernietiging van de benoeming van de arbiter in Spanje. 6.5 Artikel I lid 2 van het Verdrag van New York bepaalt dat de in het Verdrag gebruikte term ‘scheidsrechterlijke uitspraken’ ziet op uitspraken die zijn gedaan “by arbitrators appointed for each case” en op uitspraken gedaan door “permanent arbitral bodies to which the parties have submitted”. Het laatste (“permanent arbitral bodies”) is in deze kwestie niet aan de orde. Maar ook is geen sprake (meer) van een specifiek voor deze zaak benoemde arbiter. De opdracht van [Arbiter] was immers gebaseerd op zijn benoeming door het hof Madrid op verzoek van [de Filipijnse staatsburgers] Het hof Madrid heeft deze benoeming echter vernietigd bij – na vergeefse aanwending van een bijzonder rechtsmiddel onherroepelijk geworden – uitspraak van 29 juni 2021. Het hof zal hieronder toelichten dat deze uitspraak van het hof Madrid in Nederland moet worden erkend. De opdracht van [Arbiter] volgt – anders dan [de Filipijnse staatsburgers] aanvoeren – uitdrukkelijk niet uit de Overeenkomst zelf. Voor zover daarin al een arbitraal beding is opgenomen (waarover hieronder meer) verwijst dat beding immers naar een niet meer bestaande functionaris (Her Majesty’s Consul General in Brunei) en niet naar [Arbiter] . Ook is [Arbiter] niet benoemd door partijen of door een – door partijen daartoe aangewezen – arbitrage instituut. 6.6 Hetzelfde hof dat [Arbiter] heeft benoemd, heeft geoordeeld dat de opdracht van [Arbiter] ongedaan is gemaakt (“annulled”) in verband met het feit dat Maleisië in de benoemingsprocedure niet behoorlijk is opgeroepen. Deze uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 kan niet anders worden begrepen dan dat daarmee is bedoeld om ook alle stappen die zijn gevolgd op de onjuiste oproeping, waaronder de benoeming van [Arbiter] en de door hem in zijn hoedanigheid van arbiter genomen beslissingen, ongeldig te verklaren. Dit volgt uit het dictum: “annulling the summons of the State of Malaysia and, therefore, all the successive procedural acts in these proceedings (in particular, the notification of the default declaration and the judgement of appointment)”. 6.7 Deze uitspraak van het hof Madrid moet worden erkend in de Nederlandse rechtsorde. Dit volgt uit een toepassing van de criteria opgenomen in het Gazprom-arrest (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838). [de Filipijnse staatsburgers] lijken uit te gaan van de toepasselijkheid van de Brussel I bis-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012), waar zij onder punt 136 van de pleitaantekeningen een beroep doen op artikel 45 lid 1 van deze Verordening. Dit is onjuist. Artikel 1 lid 2 sub d van de Brussel I bis-Verordening bepaalt namelijk dat deze niet van toepassing is op arbitrage. Ditzelfde geldt voor gerechtelijke procedures die accessoir zijn aan arbitrage, zoals de procedure bij het hof Madrid die heeft geleid tot de ongedaanmaking van de benoeming van [Arbiter] (vgl. HvJEG 25 juli 1991, C-190/89, ECLI:EU:C:1991:319, Marc Rich; de in het EEX-Verdrag opgenomen arbitrage-exceptie is onder de Brussel I bis-Verordening niet gewijzigd). Deze arbitrage-exceptie doet overigens niet af aan het – mede aan de Brussel I bis-Verordening ten grondslag liggende – vertrouwen dat in het algemeen gesteld mag worden in uitspraken van andere EU-rechters. 6.8 Volgens het Gazprom-arrest dient tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien: (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter over hetzelfde geschil, mits die beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 6.9 Aan al deze criteria is voldaan. Over de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, bestaat geen discussie: het is internationaal niet onaanvaardbaar dat de rechter die een beslissing heeft gegeven, deze beslissing bij een geconstateerd vormverzuim weer kan terugdraaien. Ook is niet gesteld of gebleken dat de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 onverenigbaar is met een door een andere rechter gegeven beslissing. 6.10 [de Filipijnse staatsburgers] hebben met betrekking tot criterium (ii) aangevoerd dat de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 niet kan worden erkend wegens een schending van het recht op hoor en wederhoor. Het hof Madrid heeft, voordat het uitspraak deed, een opinie over de betekeningsvoorschriften van het Spaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken gevraagd en verkregen. Het hof Madrid heeft – volgens [de Filipijnse staatsburgers] ten onrechte – partijen niet de gelegenheid gegeven zich over deze opinie uit te laten. 6.11 Het hof is het met [de Filipijnse staatsburgers] eens dat het hof Madrid er beter aan had gedaan partijen in de gelegenheid te stellen zich over de opinie van het Spaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken uit te laten. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat geen sprake was van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang en/of strijd met de Nederlandse openbare orde. Er was immers een bijzonder rechtsmiddel dat openstond voor [de Filipijnse staatsburgers] (“Amparo”, in te stellen bij het Grondwettelijk Hof van Spanje), waarin specifiek aan de orde gesteld kon worden dat sprake was van schending van grondwettelijke rechten (waaronder een beweerde schending van het fundamentele recht van hoor en wederhoor). [de Filipijnse staatsburgers] hebben ook van dit middel gebruikgemaakt.

6.33 De slotsom is dat er drie zelfstandig dragende gronden zijn waarop het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van het door [Arbiter] op 28 februari 2022 gewezen arbitrale eindvonnis moet worden geweigerd. Ten eerste moet de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 in de Nederlandse rechtsorde worden erkend, zodat vaststaat dat het arbitrale eindvonnis niet gewezen kon worden en dus ook niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Ten tweede geldt dat de Overeenkomst geen geldig arbitraal beding bevat. Ten derde brengt de schorsing van het arbitrale eindvonnis door het hof Parijs mee dat de erkenning en tenuitvoerlegging geweigerd zullen worden. De proceskosten 6.34 Er is aanleiding om [de Filipijnse staatsburgers] te veroordelen in de proceskosten. 6.35 Maleisië heeft in zijn verweerschrift verzocht om [de Filipijnse staatsburgers] te veroordelen in de werkelijke proceskosten. Maleisië voert daartoe aan dat het doen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, achterwege had moeten blijven. Met name hadden [de Filipijnse staatsburgers] zich bewust moeten zijn van de noodzaak om de gerechtelijke uitspraken van de Spaanse en Franse rechterlijke macht te eerbiedigen. 6.36 Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2021:BV7828) is vergoeding van de werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of in dit geval het doen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als verzoeker zijn verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het beginnen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. 6.37 In het licht van deze maatstaf is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen geen sprake. Waar het gaat om de schorsing van het arbitrale eindvonnis door de Franse rechter geldt dat het hof volgens artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York niet verplicht is deze weigeringsgrond toe te passen. Het feit dat niettegenstaande deze schorsing een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging is gedaan, levert daarom geen misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen op. De vraag of de uitspraak van het hof Madrid waarbij de benoeming van [Arbiter] ongedaan is gemaakt in de Nederlandse rechtsorde erkend moet worden, vergt een juridische beoordeling. Ook hiervoor geldt dat het geen misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen oplevert om deze vraag aan de rechter voor te leggen. 6.38 [de Filipijnse staatsburgers] zullen gezien het voorgaande worden veroordeeld in de kosten van Maleisië met toepassing van het liquidatietarief. Deze kosten worden aan de zijde van Maleisië tot aan deze uitspraak begroot op € 783 aan griffierecht en € 18.177 aan kosten van de advocaat (drie punten in tarief VIII, uitgaande van het werkelijke belang van de zaak).

Het hof: wijst de verzoeken van [de Filipijnse staatsburgers] af; veroordeelt [de Filipijnse staatsburgers] in de kosten van Maleisië, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 783 aan griffierecht en € 18.177 aan kosten advocaat; verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. D.A. Schreuder, H.J.M. Burg en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.

De positie van Dent en Overbeck is in 1881 overgegaan op een vennootschap, de North Borneo Trading Company, en vervolgens in 1946 op de Britse regering. De Britse regering heeft vervolgens in het kader van de dekolonisatie de rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst in 1963 overgedragen aan (de regering van) Maleisië. 3.7 De laatste Sultan van Sulu overleed in 1936 zonder kinderen. In een procedure ten overstaan van de “High Court of the State of North Borneo”, die heeft geleid tot een uitspraak van 18 december 1939, is vastgesteld wie de wettige erfgenamen van de laatste Sultan van Sulu waren. In deze uitspraak staat dat deze erfgenamen in bepaalde verhoudingen recht hebben op de jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de Overeenkomst en de bevestigingsakte van 1903. [de Filipijnse staatsburgers] stellen de rechtsopvolgers van de aldus in 1939 vastgestelde erfgenamen te zijn. 3.8 Maleisië heeft tot 2013 de jaarlijkse vergoeding betaald aan de erfgenamen (laatstelijk aan [de Filipijnse staatsburgers] ), zij het dat de betaling door Maleisië gebeurde in Maleisische Ringgit in plaats van in dollars. In 2013 heeft Maleisië de betalingen gestaakt. Dat hield verband met een gewapende inval in Sabah onder leiding van een zekere […] , niet zijnde één van verzoekers. Hij stelde de rechtmatige Sultan van Sulu te zijn en wilde het sultanaat terugveroveren. De arbitrale procedure in Spanje 3.9 Op 16 oktober 2017 heeft de advocaat van [de Filipijnse staatsburgers] een brief gestuurd aan het Britse Foreign and Commonwealth Office (hierna: het FCO) in verband met het feit dat de Overeenkomst verwijst naar (volgens deze brief) “Her Britannic Majesty’s Consul General for Borneo” in geval van een geschil. In deze brief verzochten [de Filipijnse staatsburgers] het FCO een persoon of personen aan te wijzen om hun geschil met Maleisië te beslechten. Bij brief van 8 december 2017 wees het FCO dit verzoek af. Het FCO wijst in deze brief op een aantal onduidelijkheden wat betreft onder meer de positie van [de Filipijnse staatsburgers] en de inhoud van de Overeenkomst en de daarin opgenomen “dispute settlement provision”. De brief besluit als volgt: “In these circumstances, we have concluded that it would not be appropriate for the Government to involve itself in the dispute in the manner that you propose. Your clients may wish to consider taking up their claim directly with the Government of Malaysia.” 3.10 Op 31 januari 2018 hebben [de Filipijnse staatsburgers] bij het hooggerechtshof van Madrid (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hierna: het hof Madrid) een verzoek tot benoeming van een arbiter ingediend. In deze procedure is Maleisië niet verschenen. Op 29 maart 2019 heeft het hof Madrid het verzoek toegewezen. Deze uitspraak houdt (in een door [de Filipijnse staatsburgers] overgelegde beëdigde vertaling in het Engels) onder meer het volgende in: “Consequently, as submission to arbitration has been unequivocally agreed in the following terms: -“If, hereinafter, a dispute related to our agreement should arise amongst our successors and those of the Baron of Overbeck or of the Company, on the issues covered by this agreement, the Consul General of Borneo (Brunei) will settle the matter”-, and it is not possible to address the originally designated arbitrator, and in the absence of any duress affecting the defendant’s wish to be bound by such binding clause (within the limited scope of examination of this procedure), the petition to appoint an arbitrator should be granted, without deciding any other issues, given that the plaintiffs strictly met the material requirement of the action referred to.” 3.11 Vervolgens is een benoemingsprocedure gevolgd. Ook in die procedure is Maleisië niet verschenen. Tot enige arbiter werd benoemd de heer professor dr. [Arbiter] , een Spaanse advocaat (hierna: [Arbiter] of de arbiter), die zijn benoeming op 31 mei 2019 heeft aanvaard. In de daarop volgende arbitrale procedure heeft Maleisië geen processtukken ingediend. 3.12 Maleisië heeft naar aanleiding van de door [de Filipijnse staatsburgers] aangespannen arbitrale procedure een aantal malen van zich laten horen: 3.12.1 Op 19 september 2019 zond de heer [AGoM] , Attorney General of Malaysia (hierna: [AGoM] ), een brief aan de advocaat van [de Filipijnse staatsburgers] met een kopie aan de arbiter. In deze brief staat dat de claim van [de Filipijnse staatsburgers] ten onrechte binnen de jurisdictie van Spanje is gebracht, dat Maleisië die niet erkent en zich daaraan evenmin onderwerpt. Verder is opgenomen dat Maleisië bereid is de betaling van de jaarlijkse som van 5.300 Maleisische Ringgit te hervatten, inclusief betaling van de achterstallige termijnen, verhoogd met een enkelvoudige rente van 10% per jaar. 3.12.2 Op 14 oktober 2019 zond [AGoM] een brief aan de advocaten van [de Filipijnse staatsburgers] en de arbiter, waarin Maleisië de gehele arbitrageprocedure, waaronder de benoeming van de arbiter en de bevoegdheid van het scheidsgerecht betwistte. In deze brief staat ook dat de erfgenamen in 1939 een geschil voortvloeiend uit de Overeenkomst hebben voorgelegd aan de “High Court of the State of North Borneo”. 3.12.3 Op 25 oktober 2019 zond het advocatenkantoor HSF een brief aan de arbiter, waarin staat: “We have been instructed by the Attorney General of Malaysia to represent the Respondent in the (…) arbitration”. Tussen HSF en de arbiter zijn vervolgens enkele e-mails gewisseld met betrekking tot een verzoek van HSF om de procedure tijdelijk te schorsen om HSF de gelegenheid te geven zich in te lezen. 3.12.4 De arbiter verzocht Maleisië op 7 november 2019: “to provide a letter of representation in favour of its Counsel in this arbitration”. Er is geen “letter of representation” door Maleisië overgelegd. 3.12.5 Op 18 november 2019 heeft HSF het volgende laten weten: “Dear All, Please do not copy HSF in any further correspondence.”. Nadien heeft zich in die procedure geen andere advocaat namens Maleisië gemeld. 3.13 Op 25 mei 2020 heeft [Arbiter] een uitspraak gedaan genaamd “Preliminary Award on Jurisdiction and Applicable Substantive Law” (hierna: het arbitrale tussenvonnis). Hierin staat onder meer dat de overeenkomst tot arbitrage geldig is en dat de arbiter jurisdictie heeft met betrekking tot de claims van [de Filipijnse staatsburgers] Nietigverklaring van de benoeming van [Arbiter] en daarmee samenhangende procedures in Spanje 3.14 Maleisië heeft op 9 maart 2021 bij het hof Madrid een verzoek ingediend tot nietigverklaring van het besluit waarbij [Arbiter] werd benoemd tot arbiter, onder meer stellende dat het benoemingsverzoek niet op de juiste wijze aan Maleisië was betekend. [de Filipijnse staatsburgers] zijn in deze procedure verschenen en hebben verweer gevoerd. Op 29 juni 2021 heeft het hof Madrid het verzoek tot nietigverklaring van het benoemingsbesluit toegewezen met als motivering dat Maleisië niet op de juiste wijze is opgeroepen (hierna: de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021).

Dit grondwettelijke beroep is afgewezen omdat [de Filipijnse staatsburgers] daarbij naar het oordeel van het Grondwettelijk Hof geen belang meer hadden, omdat zij de procedure tot het benoemen van een (nieuwe) arbiter inmiddels hadden ingetrokken. Dat het Grondwettelijk Hof tot dit (afwijzende) oordeel kwam doet er echter niet aan af dat een remedie bestond binnen het Spaanse recht, wat maakt dat sprake is geweest van een met voldoende waarborgen omklede procedure. Het is uitdrukkelijk de eigen keuze van [de Filipijnse staatsburgers] geweest om de nieuwe procedure tot benoeming van een arbiter, die na de juiste oproeping van Maleisië in Spanje doorgang had kunnen vinden, af te breken. 6.12 De vraag of Maleisië al dan niet op een eerder moment een beroep had kunnen en moeten doen op het betekeningsgebrek, speelt geen rol bij de vraag of de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 moet worden erkend. Het gaat daarbij enkel om de hierboven onder (i) t/m (iv) genoemde criteria. Het is dus niet van belang of er inhoudelijke kritiek mogelijk is op de uitspraak van het hof Madrid, bijvoorbeeld omdat het verzoek tot vernietiging van de benoeming van [Arbiter] te laat zou zijn ingesteld. Ook de ‘dissenting opinion’ van één van de leden van het hof Madrid, waarop [de Filipijnse staatsburgers] bij herhaling hebben gewezen, legt om deze reden bij de beoordeling of de uitspraak voor erkenning in aanmerking komt geen gewicht in de schaal. 6.13 De inhoud van het deskundigenrapport van professor Miguel Gomez Jene van 26 oktober 2022 dat [de Filipijnse staatsburgers] hebben overgelegd, leidt evenmin tot een ander oordeel. In dat deskundigenrapport staat samengevat het volgende. De beslissing (‘decision’) van 29 juni 2021 van het hof Madrid, wat er verder ook zij van de juistheid daarvan, geldt in geen geval als een ‘judgement’ dat het arbitrale tussenvonnis nietig verklaart. Op het verzoek van Maleisië het arbitrale tussenvonnis nietig te verklaren is geen eindbeslissing gevolgd, maar enkel op 13 oktober 2022 een beslissing (‘decree’) van de griffier van het hof Madrid. Als Maleisië de vernietiging van het arbitrale tussenvonnis had nagestreefd, had zij hoger beroep moeten instellen tegen deze beslissing, hetgeen mogelijk was. Het verwijderen van een rechter van een zaak impliceert bovendien naar Spaans recht niet dat de uitspraken die door deze rechter zijn gedaan nietig zijn. 6.13.1 Ook als echter juist zou zijn dat de vernietiging van de benoeming van [Arbiter] geen gevolg heeft voor het arbitrale tussenvonnis, maakt dat niet dat deze vernietiging geen gevolg heeft voor het arbitrale eindvonnis dat nadien is gewezen. [de Filipijnse staatsburgers] vragen immers alleen erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis. Dat dit arbitrale eindvonnis niet is vernietigd, is evenmin van belang: de vernietiging van de benoeming van [Arbiter] maakt dat dit eindvonnis niet een (voor tenuitvoerlegging vatbaar) arbitraal vonnis is als bedoeld in het Verdrag van New York. 6.13.2 Het hof sluit zich – zoals al volgt uit het voorgaande – aan bij het door Maleisië overgelegde deskundigenrapport van professor Julio Banacloche Palao, waarin kort samengevat onder meer staat dat de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 een finale en bindende rechterlijke beslissing is, wat men verder ook van de inhoud van die beslissing vindt. 6.13.3 Samenvattend: de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 heeft tot gevolg dat de opdracht aan arbiter [Arbiter] is komen te vervallen, zodat hij geen arbitraal eindvonnis kon wijzen. Zijn arbitrale eindvonnis is dus geen arbitraal vonnis dat voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking kan komen. Scheidsgerecht niet naar behoren samengesteld 6.14 Het voorgaande leidt ook tot de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van artikel V lid 1 onder d van het Verdrag van New York. Uit de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021, die naar uit het voorgaande blijkt in de Nederlandse rechtsorde moet worden erkend, volgt immers dat het scheidsgerecht niet naar behoren is samengesteld omdat Maleisië niet op de juiste manier is opgeroepen in de benoemingsprocedure. Ten overvloede 1: de Overeenkomst bevat geen geldige overeenkomst tot arbitrage 6.15 Het hof zal – gezien het voorgaande ten overvloede – ingaan op het door Maleisië gevoerde verweer dat de Overeenkomst geen arbitraal beding bevat. Het hof is van oordeel (a) dat Maleisië dit verweer kan voeren in deze procedure omdat hij in de arbitrale procedure niet is verschenen – van rechtsverwerking is dus geen sprake – en (b) dat hetgeen is opgenomen in de Overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het Verdrag van New York. Het hof zal dat in het onderstaande nader toelichten. Ad a: Maleisië is in de arbitrale procedure niet verschenen 6.16 [de Filipijnse staatsburgers] verzoeken primair erkenning en tenuitvoerlegging op grond van het Verdrag van New York. Zij stellen dat (ook) onder het Verdrag van New York de regel geldt dat een verweer dat in de arbitrageprocedure naar voren had kunnen worden gebracht, maar niet naar voren is gebracht, niet kan leiden tot weigeren van het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging. Zij beroepen zich daartoe op internationale literatuur over het Verdrag van New York. 6.17 In het Verdrag van New York zelf is een regel als door [de Filipijnse staatsburgers] aangeduid niet expliciet opgenomen. De regel waarop [de Filipijnse staatsburgers] het oog hebben, volgt voor het Nederlandse recht uit artikel 1076 lid 2 Rv, dat inhoudt dat de grond van artikel 1076 lid 1 onder Aa (het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage) niet leidt tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging indien de partij die zich daarop beroept in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof ziet geen gronden om aan te nemen dat onder het Verdrag van New York een strengere regel geldt. 6.18 Het hof is van oordeel dat Maleisië niet is verschenen in de arbitrale procedure, omdat geen van de in alinea 3.11 hierboven genoemde berichten van Maleisië kan worden opgevat als een beknopt verweerschrift (vgl. hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1295). De brief van 19 september 2019 is gericht aan de advocaat van [de Filipijnse staatsburgers] en behelst in de kern een schikkingsvoorstel gericht tot [de Filipijnse staatsburgers] . Dat die brief ook in kopie naar de arbiter is gestuurd, maakt dat niet anders. De brief kan niet worden gekenschetst als een ten behoeve van de arbitrageprocedure opgesteld beknopt verweerschrift. De brief van 14 oktober 2019 van [AGoM] aan de arbiter (die maar tien regels lang is) houdt slechts in dat Maleisië de geldigheid van de arbitrale procedure niet erkent. Ook deze brief is niet aan te merken als een beknopt verweerschrift. Het feit dat het advocatenkantoor HSF zich op 5 oktober 2019 bij de arbiter heeft gemeld namens Maleisië maakt dit niet anders. Tussen partijen staat immers vast dat HSF zich weer heeft teruggetrokken zonder dat enige inhoudelijke deelname aan de arbitrageprocedure heeft plaatsgevonden. Er zijn door HSF namens Maleisië geen processtukken in de arbitrale procedure ingediend en HSF heeft Maleisië niet vertegenwoordigd op hoorzittingen. 6.19 Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Maleisië zijn rechten heeft opgegeven of verwerkt om in een procedure over de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis een beroep te doen op de in het Verdrag van New York opgenomen weigeringsgrond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

Het dictum van deze uitspraak luidt in de Engelse vertaling, voor zover van belang, als volgt: “The chamber agrees: to uphold the motion for annulment brought by […] on behalf of and representing the STATE OF MALAYSIA, and consequently, annulling the summons of the State of Malaysia, and therefore, all the successive procedural acts in these proceedings (in particular, the notification of the default declaration and of the judgment of Appointment). (…) No ordinary appeal lies against this decision” 3.15 In de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 ligt besloten dat [de Filipijnse staatsburgers] een nieuwe procedure kunnen beginnen tot benoeming van een arbiter, waarbij Maleisië op de juiste manier zou moeten worden opgeroepen. 3.16 Op 7 juli 2021 deed het hof Madrid een mededeling aan [Arbiter] , die in de Engelse vertaling overgelegd door Maleisië luidt als volgt: “The nullity of the proceedings in the procedure for the appointment of arbitrators 4/2018 having been declared by Order of 29 June 2021, which has become final, and the appointment of the arbitrators having consequently been rendered null and void, it is appropriate to terminate your arbitration activity as from the date of the said decision. (…) Signed by: Lawyer for the Justice Administration” 3.17 Op dezelfde datum kondigde het hof Madrid een maatregel af (diligencia de ordenación), die in de Engelse vertaling overgelegd door Maleisië luidt als volgt: “(…) It is common ground that what is challenged in these proceedings is merely the first of other awards to be rendered by the arbitrator Mr. [Arbiter] in the arbitration proceedings, whose appointment was made in proceeding no. 4/2018. Whereas in these proceedings a final order has been issued on 29 June 2021 declaring the nullity of the proceedings as the summons to the State of Malaysia has not been correctly issued, all subsequent proceedings have been rendered null and void, including his appointment, and he must therefore terminate his arbitration activity immediately as he lacks the authorisation to do so. He should be notified as soon as possible, both by email and fax and in person through the representation of the State of Malaysia.” 3.18 Op 20 juli 2021 stelde de arbiter Procedural Order no. 42 vast, waarin hij bevestigde dat het geschil bij hem aanhangig bleef en dat hij de arbitrageprocedure opschortte totdat – samengevat – de situatie die was ontstaan door de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 was opgehelderd. 3.19 [de Filipijnse staatsburgers] zijn een nieuwe procedure tot benoeming van een arbiter begonnen bij het hof Madrid. In deze procedure is Maleisië verschenen. De nieuwe procedure is door [de Filipijnse staatsburgers] , voordat uitspraak werd gedaan, ingetrokken. 3.20 [de Filipijnse staatsburgers] hebben tegen de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 een buitengewoon rechtsmiddel aangewend bij het Spaanse constitutionele hof. Dit rechtsmiddel is bij uitspraak van 22 november 2022 verworpen. Een verzoek tot rectificatie van deze uitspraak is door hetzelfde hof afgewezen op 25 januari 2023. 3.21 In september 2020 had Maleisië verder een procedure aanhangig gemaakt bij het hof Madrid strekkende tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis. Dit heeft geleid tot een besluit (“decree”) van het hof Madrid van 13 oktober 2021 (afgegeven door de “Lawyer for the administration of justice mr. Enrique Calvo Vergara”) waarin – samengevat – staat dat de vernietiging van de benoeming van de arbiter ertoe leidt dat alle stappen die in de arbitrale procedure zijn gezet zonder gevolg zijn gebleven. Voor vernietiging was daarom geen plaats. 3.22 Op 1 december 2022 wees het hof Madrid ook het verzoek van Maleisië af om te verklaren dat het arbitrale eindvonnis (zie alinea 3.25 hieronder) nietig is, omdat de nietigheid van de benoeming van [Arbiter] als arbiter al maakte dat al zijn proceshandelingen als arbiter nietig zijn. De arbitrale procedure, vervolg in Parijs 3.23 Op 17 september 2021 hebben [de Filipijnse staatsburgers] de President van het hof van beroep in Parijs (Court d’appel de Paris, hierna: het hof Parijs) verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale tussenvonnis. Dit verzoek hield in dat op het voorblad van het arbitrale tussenvonnis het volgende (handgeschreven) éénregelige verzoek was gesteld: “I, the undersigned, Maître (…) as representative of ( [de Filipijnse staatsburgers] ), claimants in the arbitration, request the exequatur of the present arbitral award and solicit the delivery of a judgement accompanied by a writ of execution”. Op 29 september 2021 heeft de President van het hof Parijs dit verzoek ex parte toegewezen door op hetzelfde arbitrale tussenvonnis met het handgeschreven verzoek een stempel te plaatsen met een standaardtekst en de datum van 29 september 2021. 3.24 [de Filipijnse staatsburgers] hebben [Arbiter] laten weten dat zij dit exequatur hadden verkregen en hem verzocht de arbitrage naar Frankrijk te verplaatsen en een einduitspraak te doen. In Procedural Order no. 44 van 29 oktober 2021, uitgevaardigd door [Arbiter] , staat dat hij als arbiter in functie blijft en de arbitrage zal voortzetten, en honoreerde hij het verzoek van [de Filipijnse staatsburgers] om de arbitrage te verplaatsen naar Parijs. 3.25 Op 28 februari 2022 heeft [Arbiter] een arbitraal eindvonnis gewezen (hierna: het arbitrale eindvonnis). Daarin is een bedrag van 14,92 miljard USD toegewezen aan [de Filipijnse staatsburgers] en is Maleisië veroordeeld in de kosten van de arbitrale procedure. De beslissing van dat eindvonnis luidt als volgt: “A. On the Claim: The Arbitrator decides and declares that the 1878 Agreement is an international private lease agreement, of commercial nature; The Arbitrator decides and declares that Respondent breached the 1878 Agreement; The Arbitrator declares the termination of the 1878 Agreement as of January 1, 2013; The Arbitrator decides that Claimants are entitled to recover from Respondent the restitution value of the rights over the leased territory along North Borneo under the 1878 Agreement and the 1903 Confirmatory Deed, with pre-award interest of 3,96% per annum, as of January 1, 2013 until 2044, and orders Respondent to pay to Claimants the amount of USD 14,92 billion; and The arbitrator orders Respondent to pay to Claimants interest on the sum in the previous paragraph at a rate of 10% per annum, calculated on a simple basis. Respondent is given a grace period of three months as from the date of the Final Award in which no interest will accrue for it to address the financial and administrative necessities for the payment of the amount of damages determined in the Final Award. After the expiration of such grace period, the aforementioned rate will apply until full payment of the sums awarded to Claimants.” B. On the costs: (…)” 3.26 Op 16 december 2021 heeft de president van het hof Parijs het exequatur op het arbitrale tussenvonnis geschorst en [de Filipijnse staatsburgers] de tenuitvoerlegging van dat tussenvonnis verboden. Deze schorsing is op verzoek van [de Filipijnse staatsburgers] op 10 juni 2022 weer beëindigd. Tegen deze beslissing tot beëindiging van de schorsing heeft Maleisië hoger beroep ingesteld.

Ad b: Is er een overeenkomst tot arbitrage? 6.20 Maleisië betwist dat de Overeenkomst een arbitraal beding bevat. Hij voert samengevat het volgende aan. 6.20.1 Het verzoek van [de Filipijnse staatsburgers] moet – uitsluitend – worden beoordeeld aan de hand van de vertaling die zij aan het verzoek ten grondslag hebben gelegd, die luidt als volgt: “Furthermore if there should arise any future dispute owing to altercations or disagreements between ourselves and our heirs and successors, and Mr Gustavus Baron de Overbeck or his company, than we, for both parties, will submit the matter to the consideration and views of Her Majesty’s Consul General in Brunei.”. 6.20.2 De tekst van de Overeenkomst verwijst niet naar arbitrage. Het woord “arbitrage” komt daarin niet voor. Er is geen aanwijzing dat partijen bij de Overeenkomst hebben beoogd te voorzien in een geschillenbeslechtingsmechanisme dat ook maar enigszins lijkt op de arbitrage onder voorzitterschap van [Arbiter] . Er blijkt ook niet dat bindende en finale geschillenbeslechting beoogd is. De termen “consideration and views” wijzen daar niet op. Eerder lijkt een diplomatiek proces of een vorm van mediation beoogd te zijn. In lijn hiermee is eerder tussen de rechtsvoorgangers van [de Filipijnse staatsburgers] en de rechtsvoorganger van Maleisië over de Overeenkomst geprocedeerd bij de overheidsrechter (zie alinea 3.6 hierboven). 6.20.3 Het beding verwijst niet naar het oordeel van een onafhankelijke en onpartijdige derde. De Britse Consul-Generaal te Brunei (hierna: de Consul-Generaal) vertegenwoordigde de Britse Kroon, een uiteindelijke belanghebbende bij de Overeenkomst. Deze functie werd destijds uitgeoefend door William Treacher (hierna: Treacher ), die heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de Overeenkomst en deze zelfs als getuige heeft ondertekend. 6.20.4 Het beding kan niet als een arbitrageovereenkomst worden gekenschetst, omdat het asymmetrisch is: alleen de Sultan van Sulu kan het geschil voorleggen aan de Consul-Generaal; Dent en Overbeck kunnen dit volgens de bij het verzoekschrift overgelegde vertaling niet. 6.20.5 Voor zover de Overeenkomst al een mechanisme voor finale en bindende geschillenbeslechting zou bevatten, is dat mechanisme niet meer van kracht of kan het niet worden toegepast omdat het ambt van de Consul-Generaal niet meer bestaat. Dit wordt bevestigd door de weigering van het Britse FCO om uitvoering te geven aan de overeenkomst. 6.21 [de Filipijnse staatsburgers] hebben hier het volgende tegenovergesteld. 6.21.1 De vraag of sprake is van een arbitraal beding moet worden beoordeeld naar Frans recht, omdat – bij gebreke van een ander toepasselijk recht – het recht van de zetel van de arbitrage moet worden toegepast. Het is niet in geschil tussen partijen, aldus [de Filipijnse staatsburgers] , dat een geschillenbeslechtingsclausule een arbitrageovereenkomst is, indien de partijen op grond van het beding een onafhankelijke derde de bevoegdheid hebben gegeven om een geschil tussen hen te beslechten door middel van een beslissing die voor hen bindend is. 6.21.2 Het is niet juist dat de Consul-Generaal geen onafhankelijke derde is. Partijen bij de overeenkomst waren de Sultan van Sulu en twee particulieren. De Britse regering was daarbij geen partij. Dat werd zij pas in 1946. 6.21.3 Wat betreft de vraag of de Consul-Generaal op grond van de Overeenkomst de bevoegdheid had geschillen finaal te beslechten, geldt dat dit volgt uit de originele tekst van de Overeenkomst in het Maleis. Dit wordt bevestigd door het deskundigenrapport van Professor Ernst Ulrich Kratz. Er moet niet worden uitgegaan van de – door [de Filipijnse staatsburgers] bij het verzoekschrift overgelegde – vertaling van de arbitrageclausule waar wordt gesproken van de “consideration and views” van de Consul-Generaal. Veeleer dient te worden uitgegaan van de door Treacher gegeven vertaling, die spreekt van “decision and judgement”. 6.21.4 Het verdwijnen van het ambt van de Consul-Generaal heeft geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de arbitrageclausule in de Overeenkomst. Naar Frans recht is het enige relevante criterium de bedoeling van de partijen om hun geschillen aan arbitrage (en niet aan de overheidsrechter) te onderwerpen. 6.22 Het hof oordeelt als volgt. Indien zou moeten worden uitgegaan van de geldigheid van het arbitrale eindvonnis, dan is op grond van artikel V lid 1 onder a van het Verdrag van New York, bij gebreke van een rechtskeuze in de Overeenkomst, Frans recht van toepassing ten aanzien van de vraag of sprake is van een geldig arbitraal beding. Wat betreft de uitleg van een overeenkomst geldt naar Frans recht (artikel 1188 e.v. Code Civil) dat beoordeeld moet worden of de gemeenschappelijke bedoeling van partijen destijds gericht is geweest op het overeenkomen van een vorm van geschillenbeslechting die overeenkomt met wat heden ten dage wordt verstaan onder arbitrage. Beoordeeld moet dus worden of partijen destijds hebben beoogd geschillen bindend voor te leggen aan een onafhankelijke derde met uitsluiting van de bevoegde overheidsrechter. Als de gemeenschappelijke bedoeling van partijen niet kan worden achterhaald, moet de overeenkomst worden geïnterpreteerd zoals een redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou doen. Daarbij moet de Overeenkomst worden geïnterpreteerd met het oog op de in 1878 geldende context. 6.23 Dat partijen destijds een arbitraal beding bedoeld hebben dat overeenkomt met hetgeen daar heden ten dage onder wordt verstaan, kan niet worden vastgesteld. In geen van de overgelegde vertalingen van de Overeenkomst wordt het woord “arbitrage” gebruikt. Ook staat in geen van de overgelegde vertalingen dat de Consul-Generaal de geschillen met uitsluiting van de gewone rechter zal beslechten. Dat de voorgangers van [de Filipijnse staatsburgers] in 1939 een geschil over de Overeenkomst hebben voorgelegd aan de gewone rechter, wijst er niet op dat uitsluiting van de gewone rechter is bedoeld. Dat dit geschil met name betrekking had op de vraag wie de wettige erfgenamen van de Sultan van Sulu waren en wie daarmee rechthebbenden waren van de jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de Overeenkomst, en dat de wederpartij (the Government of North Borneo and others) niet betwistte dat zij die erfgenamen een bedrag moest betalen, maakt dit niet anders. Het ging immers wel degelijk om een procedure tussen de rechtsvoorganger van Maleisië en de erfgenamen van de Sultan van Sulu over de Overeenkomst. 6.24 Het hof onderschrijft verder het standpunt van Maleisië dat de Consul-Generaal ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst niet kon worden aangemerkt als een onafhankelijke derde. De reden daarvoor is dat degene die dit ambt toen bekleedde, Treacher , uitdrukkelijk betrokken was bij de totstandkoming van de Overeenkomst, als bemiddelaar en/of adviseur van (in ieder geval) één van de partijen, de Sultan van Sulu. Het is juist dat niet zijn persoon ( Treacher ) maar de ambtsdrager (her Majesty’s Consul General in Brunei) wordt genoemd als degene aan wie geschillen moeten worden voorgelegd, maar dat doet er niet aan af dat het nu eenmaal Treacher was die ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst dit ambt bekleedde. Ook de ambtsdrager (los van de persoon) kan niet gelden als een onafhankelijke geschillenbeslechter. Uit de Overeenkomst blijkt dat voor bepaalde handelingen, te weten de overdracht van de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten aan een andere natie of een ander buitenlands bedrijf (“another nation or another foreign company”), de toestemming nodig is van de Britse regering. De Consul-Generaal was een vertegenwoordiger van de Britse regering.

Dit hoger beroep liep nog op 17 april 2023 (de datum van de mondelinge behandeling in deze procedure bij dit hof). 3.27 Maleisië heeft daarnaast bij het hof Parijs hoger beroep ingesteld tegen de verlening van het exequatur op het arbitrale tussenvonnis. Deze procedure liep nog op 17 april 2023. 3.28 Maleisië is op 3 maart 2022 bij het hof Parijs een procedure tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis begonnen. Op 12 juli 2022 heeft het hof Parijs op verzoek van Maleisië de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis geschorst. Een hiertegen door [de Filipijnse staatsburgers] gericht rechtsmiddel is op 14 maart 2023 verworpen. Het Franse schorsingsbevel is daarom van kracht gebleven. De Franse vernietigingsprocedure was op 17 april 2023 nog niet afgerond. 4Het verzoek en het verweer 4.1 [de Filipijnse staatsburgers] verzoeken het hof om bij beschikking het arbitrale eindvonnis in Nederland te erkennen en hun verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging daarvan in Nederland, met veroordeling van Maleisië in de kosten van deze procedure. [de Filipijnse staatsburgers] baseren hun verzoek primair op artikel 1075 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verbinding met de artikelen II en IV van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (hierna: het Verdrag van New York of het Verdrag) en subsidiair op artikel 1076 Rv. 4.2 Maleisië voert gemotiveerd verweer. Hij heeft samengevat het volgende naar voren gebracht. 4.2.1 [de Filipijnse staatsburgers] zijn niet-ontvankelijk in hun verzoek om erkenning van het arbitrale eindvonnis, omdat dit nietig is als gevolg van de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021, waarbij de benoeming van [Arbiter] nietig is verklaard. Daarmee is ook – zo volgt uit de overwegingen van het hof Madrid – de nietigheid uitgesproken van alle op die benoeming gevolgde procedurele stappen in de arbitrage. Deze uitspraak van het hof Madrid heeft gezag van gewijsde tussen partijen. Er dient – naar analogie – aan deze uitspraak hetzelfde gewicht te worden toegekend als aan de vernietiging van een arbitraal vonnis door een buitenlandse rechter. De vernietiging van de benoeming van [Arbiter] brengt ook mee dat het arbitrale eindvonnis niet geldt als een scheidsrechterlijke uitspraak in de zin van het Verdrag van New York, zodat het Verdrag toepassing mist. 4.2.2 Voor zover [de Filipijnse staatsburgers] ontvankelijk zijn in hun vordering tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis, dient het verzoek op de hierna opgenomen gronden te worden geweigerd. 4.2.3 De Franse rechter heeft de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis geschorst. Dit levert een weigeringsgrond op, op grond van artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York. 4.2.4 De benoeming van [Arbiter] is nietig en het scheidsgerecht is samengesteld in strijd met de daarvoor geldende regels (artikel V lid 1 sub d van het Verdrag van New York). Het Spaanse recht is de enige denkbare maatstaf aan de hand waarvan moet worden bepaald of het scheidgerecht naar behoren is samengesteld. Uit de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 blijkt dat dit niet het geval is geweest; [de Filipijnse staatsburgers] hebben dit ook erkend door in Spanje een nieuwe procedure tot benoeming van een arbiter te beginnen. Dat zij deze procedure hebben ingetrokken toen [Arbiter] bereid bleek de arbitrage naar Frankrijk te verplaatsen, verandert dat niet. Uit het arbitrale eindvonnis blijkt bovendien dat het Spaanse recht de “lex arbitri” is gebleven. 4.2.5 Er bestaat geen geldige arbitrageovereenkomst tussen [de Filipijnse staatsburgers] en Maleisië (artikel V lid 1 sub a van het Verdrag van New York). Het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst moet in een procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging vol worden getoetst. De tekst van de Overeenkomst verwijst niet naar arbitrage en bevat noch naar inhoud noch naar strekking een arbitrageovereenkomst. Zo kan de Britse Consul-Generaal te Brunei niet worden gekenschetst als een onafhankelijke en onpartijdige geschilbeslechter; deze Consul-Generaal was immers betrokken bij het tot stand komen van de Overeenkomst. Het beding als opgenomen in de aan het exequaturverzoek gehechte vertaling van de Overeenkomst is bovendien asymmetrisch, omdat het alleen voor (de erfgenamen van) de Sultan van Sulu de mogelijkheid schept zich (ten behoeve van beide partijen) tot de Consul-Generaal te wenden. Het gebruik van de bewoordingen “consideration and views” duidt niet op arbitrage, maar veeleer op de keuze voor een diplomatiek proces of een vorm van mediation. Voor zover de Overeenkomst al een mechanisme voor finale en bindende geschillenbeslechting zou bevatten, is dat mechanisme niet van kracht of kan het niet worden toegepast omdat het ambt van de Britse Consul-Generaal te Brunei niet meer bestaat, zoals werd bevestigd door het Britse FCO. In overeenstemming hiermee hebben de erfgenamen van de Sultan van Sulu in 1936 al eens bij de rechtbank van Noord-Borneo geprocedeerd over vragen verband houdende met de Overeenkomst. 4.2.6 [Arbiter] heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel V lid 1 sub c van het Verdrag van New York): hij heeft op onrechtmatige wijze de zetel van de arbitrage van Madrid verplaatst naar Parijs. Verder heeft hij zijn beslissing op eigen feitelijk en juridisch onderzoek gebaseerd en niet (enkel) op hetgeen door [de Filipijnse staatsburgers] in de arbitrale procedure is aangevoerd. Tot slot heeft [Arbiter] meer dan dubbel de gevorderde rente toegewezen. 4.2.7 Het arbitrale eindvonnis leidt tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan (artikel V lid 2 sub a van het Verdrag van New York). De aard van de Overeenkomst maakt duidelijk dat het geschil – anders dan de arbiter heeft aangenomen – wel degelijk betrekking heeft op soevereiniteitsvraagstukken. Het arbitrale eindvonnis houdt de vaststelling in dat niet Maleisië, maar [de Filipijnse staatsburgers] gerechtigd zijn tot de opbrengst van de natuurlijke rijkdommen van het Maleisische territoriale grondgebied en schendt aldus de Maleisische soevereiniteit. Deze vaststelling kan niet in een arbitrage worden gedaan omdat deze erga omnes-werking dient te hebben. 4.2.8 Het arbitrale eindvonnis is in strijd met de openbare orde (artikel V lid 2 sub b van het Verdrag van New York), omdat (i) het recht op een eerlijk proces, waaronder het recht op hoor en wederhoor, is geschonden, (ii) het scheidsgerecht niet onafhankelijk en onpartijdig was en (iii) het arbitrale eindvonnis betrekking heeft op een niet-arbitrabel geschil. Daarnaast geldt dat [de Filipijnse staatsburgers] in de arbitrale procedure bedrog hebben gepleegd; in het bijzonder hebben zij niet aan de arbiter medegedeeld dat de Franse rechter, die het exequatur op het arbitrale tussenvonnis verleende, niet op de hoogte was van de door de Spaanse rechter uitgesproken nietigverklaring van de benoeming van [Arbiter] . Dat sprake is van strijd met de openbare orde wordt bevestigd door het feit dat [Arbiter] inmiddels in Spanje strafrechtelijk wordt vervolgd wegens minachting van de rechterlijke macht en onbevoegde ambtsuitoefening omdat hij in weerwil van de nietigverklaring van zijn benoeming de arbitrage (in Frankrijk) heeft voortgezet. 4.2.9 De Spaanse rechter heeft de arbitrageprocedure nietig verklaard, waardoor het arbitrale eindvonnis niet meer kan en hoeft te worden vernietigd. De beslissing van de Spaanse rechter tot nietigverklaring van de benoeming van [Arbiter] is op één lijn te stellen met een vernietiging van het arbitrale eindvonnis door de bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen.

Bij het voorgaande kan nog worden aangetekend dat de Overeenkomst in 1878 is gesloten in een context van koloniale verhoudingen die in de huidige tijd ondenkbaar zijn, zoals ook wordt geïllustreerd door de door partijen overgelegde brieven van Treacher aan de Earl of Derby (destijds de meerdere van Treacher in de Britse regering, aan wie Treacher rapporteerde over zijn contacten met beide partijen). Uit die brieven wordt duidelijk dat Treacher de belangen van de Britse regering voor ogen had. Het past niet bij die context om de geschillenbeslechtingsclausule in de Overeenkomst te interpreteren als een arbitraal beding naar huidige maatstaven. 6.25 Er kan bovendien niet aan voorbij worden gegaan dat de in de Overeenkomst genoemde ambtsdrager aan wie geschillen zullen worden voorgelegd, niet meer bestaat, wat de Overeenkomst op dit punt onuitvoerbaar maakt. Dat partijen bedoeld hebben eventuele geschillen aan de overheidsrechter te onttrekken in het geval deze ambtsdrager niet langer zou bestaan, blijkt nergens uit. Integendeel, er is alle aanleiding te veronderstellen dat de Consul-Generaal juist met het oog op zijn positie van vertegenwoordiger van de Britse regering (op zijn eigen aandringen) is aangewezen als geschillenbeslechter. Ook de arbiter is daar overigens van uitgegaan. 6.26 [de Filipijnse staatsburgers] beroepen zich op een uitspraak van het Franse Cour de Cassation waaruit iets anders zou volgen (Etat d’Israel vs NIOC), maar de feiten en omstandigheden blijkende uit die uitspraak zijn niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Het ging daar om een commerciële overeenkomst gesloten in 1968 waarin ondubbelzinnig naar arbitrage wordt verwezen. Beide partijen zouden in geval van een geschil een arbiter aandragen, die gezamenlijk een derde arbiter zouden benoemen. Toen een van partijen weigerde een arbiter aan te dragen, is een arbiter benoemd door de Franse rechter. Anders dan in dat geval, is van een ondubbelzinnige verwijzing naar arbitrage in de Overeenkomst geen sprake. 6.27 Resumerend: een uitleg van de Overeenkomst leidt niet tot het oordeel dat daarin een arbitraal beding is opgenomen met de strekking dat geschillen worden beslecht door middel van arbitrage met uitsluiting van de overheidsrechter. Nog minder kan worden vastgesteld dat de gezamenlijke bedoeling van partijen gericht is geweest op private geschillenbeslechting door een ander dan de Consul-Generaal. Ten overvloede 2: de schorsing van het arbitrale eindvonnis door het hof Parijs is een weigeringsgrond ex artikel V lid 1 onder e van het Verdrag van New York 6.28 Maleisië heeft zich erop beroepen dat tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis geweigerd moet worden op grond van artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York. De tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis is met het vonnis van het hof Parijs van 12 juli 2022 immers geschorst in het land waar die uitspraak is gedaan. 6.29 [de Filipijnse staatsburgers] hebben daar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling tegenovergesteld dat artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York niet de verplichting inhoudt om erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren in het geval van een schorsing; in de aanhef van artikel V staat immers “may be refused”. Verder hebben [de Filipijnse staatsburgers] erop gewezen dat artikel 1076 Rv géén grond voor weigering van erkenning en tenuitvoerlegging oplevert van een binnenlands arbitraal vonnis. Dit brengt volgens hen met zich dat op deze weigeringsgrond ook in een onder het Verdrag van New York vallend geval als het onderhavige geen beroep kan worden gedaan. Zij leiden dit naar het hof aanneemt af uit artikel III van het Verdrag van New York. In dat artikel staat: “There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards”. Volgens hen kan dit artikel – eventueel naar analogie – worden toegepast. 6.30 Het hof volgt het standpunt van [de Filipijnse staatsburgers] niet. Artikel III van het Verdrag van New York heeft betrekking op procedurele regels. Het uitgangspunt is dat iedere verdragsstaat zijn nationale regels van procesrecht mag toepassen op de procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen, maar dat deze regels van procesrecht geen hogere drempel mogen opwerpen dan het geval is bij erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale uitspraken. Dit volgt ook uit HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, waar de Hoge Raad oordeelde dat de “conditions” waarop artikel III ziet, geen betrekking hebben op de materiële voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging. 6.31 De vraag of de schorsing van het arbitrale eindvonnis in het land waar het gewezen is een grond voor weigering van erkenning en tenuitvoerlegging oplevert, is geen procedurele maar een materiële kwestie. Er is geen regel die meebrengt dat een materiële weigeringsgrond uit het Verdrag van New York die geen pendant kent in het nationale recht, onder de werking van dat Verdrag niet toegepast kan worden. 6.32 Dit betekent dat ook de schorsing van de tenuitvoerlegging in Frankrijk een – zelfstandige – grond voor weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging inhoudt. Het is juist dat het hof volgens artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York niet verplicht is deze weigeringsgrond toe te passen. In deze kwestie is daar echter aanleiding toe, gezien het grote belang van de zaak en het uitzonderlijke verloop van de arbitrale procedure.