ECLI:NL:GHDHA:2022:783
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.277.952/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/550291/HA ZA 18-476
Arrest van 17 mei 2022
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
hierna te noemen: ABN AMRO Schadeverzekeringen,
advocaat: mr. H.P. Verdam te Amsterdam.
tegen
[de vader]
,
in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige zoon [de zoon],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna respectievelijk te noemen: [de vader] q.q. en [de zoon],
advocaat: mr. O. Emre te Rotterdam.
1 De zaak in het kort
1.1. Een kind van destijds zeven jaar oud heeft brandwonden opgelopen als gevolg van een ongeval met de barbecue in de tuin van zijn oom en tante. De vader van het kind vraagt – in zijn hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger van zijn kind – zijn aansprakelijkheidsverzekeraar de schade die uit het ongeval voortvloeit te vergoeden. Eerder had de vader de (aansprakelijkheidsverzekering van de) tante en vervolgens zijn echtgenote aangesproken, stellende dat zij de barbecue ten onrechte onbeheerd hadden achtergelaten. De vader zegt nu deze schade zelf te hebben veroorzaakt door licht ontvlambare vloeistof op de barbecue te sprenkelen die al brandend op (de kleding van) zijn zoon terecht is gekomen. Het hof beantwoordt de vraag of bewezen is dat de vader de schade van het kind heeft veroorzaakt.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
de tussen partijen gewezen vonnissen 19 december 2018 en 4 december 2019 van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, en het procesdossier van de rechtbank;
het exploot van 28 februari 2020 waarbij ABN AMRO Schadeverzekeringen in beroep is gekomen van de vonnissen;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord (met producties).
3.1. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
3.2. [de vader] en zijn echtgenote [de moeder] (verder: [de moeder] of de moeder) zijn de ouders en wettelijk vertegenwoordigers van [de zoon] (hierna te noemen: [de zoon]), geboren op [geboortedatum].
3.3 [de vader] had ten tijde van belang een aansprakelijkheidsverzekering particulieren voor zijn gezin afgesloten bij Delta Lloyd Schadeverzekeringen, thans ABN AMRO Schadeverzekeringen. Zowel Delta Lloyd Schadeverzekeringen als ABN AMRO Schadeverzekeringen worden hierna aangeduid als ABN AMRO Schadeverzekeringen.
3.4 [de zoon] is op 14 juni 2014 een ongeval overkomen toen hij op visite was bij zijn oom en tante, de heer [de oom] (verder: [de oom] of de oom) en mevrouw N. [de tante] (verder: [de tante] of de tante). Als gevolg van het ongeval heeft [de zoon] ernstige brandwonden opgelopen.
3.3. De ouders van [de zoon] hebben in eerste instantie de tante, die een beroep deed op haar aansprakelijkheidsverzekeraar a.s.r, voor het ongeval en de gevolgen daarvan aansprakelijk gesteld. Daarbij hebben de ouders aan a.s.r. gemeld dat een reeds door de tante aangestoken barbecue door haar onbeheerd was achtergelaten in de achtertuin van haar woning. [de vader] heeft verder verklaard dat [de zoon] direct voorafgaand aan het ongeval zou hebben gespeeld met cologne, een licht ontvlambare geur(vloei)stof die in Turkse huishoudens vaak wordt gebruikt bij het begroeten van gasten. A.s.r. heeft aansprakelijkheid van haar verzekerde voor het ongeval afgewezen, waarbij a.s.r. zich op het standpunt heeft gesteld dat de toedracht van het ongeval onduidelijk is en dat van een onrechtmatige gedraging van haar verzekerde niet is gebleken.
3.4. Vervolgens heeft [de vader], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon], zijn echtgenote (verzekerd bij ABN AMRO Schadeverzekeringen), aansprakelijk gesteld voor het ongeval en de gevolgen daarvan. Ook aan haar werd het verwijt gemaakt dat de barbecue onbeheerd was achtergelaten in de achtertuin van de woning van de tante. ABN AMRO Schadeverzekeringen heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en zich op het standpunt gesteld dat de toedracht van het ongeval onduidelijk is en dat van aansprakelijkheid van haar verzekerde niet is gebleken.
3.5. Tot slot heeft [de vader], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon], ABN AMRO Schadeverzekering ex artikel 7:954 BW aansprakelijk gesteld voor het ongeval en de gevolgen daarvan. [de vader] q.q. stelde daarbij dat [de vader] verwijtbaar heeft gehandeld door benzine op de reeds aangestoken barbecue te sprenkelen, terwijl [de zoon] – kort gezegd – te dichtbij stond. Door de wind zou de vlam in de richting van [de zoon] zijn geblazen, waardoor [de zoon] ernstige brandwonden heeft opgelopen. Ook deze aansprakelijkheid heeft ABN AMRO Schadeverzekeringen van de hand gewezen, omdat de toedracht van het ongeval onduidelijk is en van aansprakelijkheid van [de vader] niet is gebleken.
3.6 In september 2017 heeft tussen partijen een deelgeschilprocedure plaatsgevonden waarin [de vader] q.q de rechtbank verzocht om – kort gezegd – een beslissing te nemen over het bestaan en de omvang van de aansprakelijkheid van ABN AMRO Schadeverzekeringen. Dit verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 10 januari 2018 afgewezen, nu er op basis van de overgelegde stukken onvoldoende houvast was om de toedracht van het ongeval vast te kunnen stellen. De rechtbank concludeerde dat nadere bewijslevering nodig was.
4 Vordering en beslissing van de rechtbank
4.1. In de onderhavige bodemprocedure vordert [de vader] opnieuw in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon] – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat [de vader] aansprakelijk is voor de schade van zijn zoon voortvloeiende uit het ongeval van 14 juni 2014 en dat ABN AMRO Schadeverzekeringen als aansprakelijkheidsverzekering van [de vader] gehouden is tot uitbetaling van datgene dat [de zoon] ter zake te vorderen heeft. Daarnaast heeft [de vader] q.q. veroordeling van ABN AMRO Schadeverzekeringen in de rente en kosten gevorderd.
4.2. Aan zijn vordering heeft [de vader] q.q. het volgende ten grondslag gelegd. [de vader] heeft op 14 juni 2014 een onrechtmatige daad jegens zijn zoon [de zoon] gepleegd door zijn handelingen met betrekking tot het aansteken van de barbecue niet te staken, hoewel hij zijn zoon [de zoon] de barbecue zag naderen. [de vader] veroorzaakte per ongeluk dat er druppels door hem uit de fles gegoten benzine op de kleding en het lichaam van [de zoon] terecht kwamen, met als gevolg dat, toen er een steekvlam ontstond, het t-shirt van [de zoon] vlam kon vatten. [de zoon] heeft als gevolg van dit ongeval ernstig letsel opgelopen.
4.3. Bij tussenvonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – [de vader] q.q. toegelaten de thans door hem gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen. [de vader] heeft vervolgens een vijftal getuigen, waaronder zichzelf in persoon doen horen.
4.4. De rechtbank heeft de vordering bij eindvonnis van 4 december 2019 toegewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat zij de getuigenverklaring van [de vader], de enige getuige die heeft verklaard dat hij het ongeval heeft zien gebeuren, geloofwaardig acht. Dat geldt ook voor de overige getuigenverklaringen. Uit deze getuigenverklaringen leidde de rechtbank af dat de barbecue als enige logische bron voor het letsel van [de zoon] geldt. Het beschikbare bewijsmateriaal bood volgens de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het door ABN AMRO Schadeverzekeringen geschetste alternatieve scenario dat [de zoon] met cologne had gespeeld en te dicht bij de barbecue is gekomen. De rechtbank achtte de door [de vader] geschetste toedracht daarom voldoende vast staan. Volgens de rechtbank hebben de ouders van [de zoon] weliswaar tegenstrijdige, niet-consistente verklaringen afgelegd en komt dit ongerijmd voor, maar dit doet bij de beoordeling van de thans voorliggende directe actie niet ter zake.
5 Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
5.1. ABN AMRO Schadeverzekeringen is in hoger beroep gekomen en vordert vernietiging van de bestreden vonnissen met afwijzing van de vordering van [de vader]. Ook vordert ABN AMRO Schadeverzekeringen – samengevat – veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [de vader] q.q. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.
5.2. ABN AMRO Schadeverzekeringen heeft zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank gericht. Zakelijk weergegeven houden deze grieven in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [de vader] niet is aan te merken als partijgetuige (grief I), dat zijn getuigenverklaring geloofwaardig is (grief II), dat de eerder afgelegde, tegenstrijdige, verklaringen niet relevant zijn voor de beoordeling (grief III), dat sprake is van onrechtmatig handelen (grief IV), dat de stellingen omtrent de cologne niet zijn komen vast te staan (grief V) en dat ABN AMRO Schadeverzekeringen ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld (grief VI).
5.3. [de vader] q.q. heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Hij heeft gevorderd ABN AMRO Schadeverzekeringen te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, en in de nakosten en eventuele verdere executiekosten.
6 Oordeel van het hof
Is het benodigde bewijs geleverd?
6.1. In deze procedure gaat het in essentie om bewijswaardering. Niet in geschil is dat in deze procedure, de stelplicht en de bewijslast ter zake van de toedracht van het ongeval op [de vader] rust. Het hof acht deze bewijslastverdeling ook juist. Het is dus aan [de vader] q.q. om te bewijzen dat het ongeval zich heeft voorgedaan op de wijze die thans door hem wordt gesteld. De door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht, met de inhoud waarvan het hof zich kan verenigen, luidde:
“De rechtbank draagt [de vader], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige zoon [de zoon], op te bewijzen dat [de vader] jegens [de zoon] op 14 juni 2014 een onrechtmatige daad heeft gepleegd bestaande uit het, terwijl het stevig waaide, spuiten/druppelen van benzine op de smeulende barbecue nabij [de zoon] en het daarmee voortgaan toen [de zoon] dichterbij kwam, waardoor, nadat een windvlaag opstak het haar en/of het T-shirt van [de zoon] vlam kon vatten”.
6.2. [de vader] q.q. heeft vijf getuigen doen horen: 1. [de zus] (een jongvolwassen zus van [de zoon], verder ook de zus), 2. [de tante] (de tante bij wie de barbecue werd gehouden), 3. [dochter tante] (een jongvolwassen dochter van deze tante), 4. zichzelf ([de vader]) en 5. [de moeder] (de moeder van [de zoon]). Van deze getuigen verklaarde alleen [de vader] dat hij het ongeval heeft zien gebeuren.
6.3. [de vader] heeft tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank onder meer verklaard:
“Toen ik aankwam heb ik even in de woonkamer gestaan en daarna ben ik naar de tuin gelopen. Ik heb in de woonkamer even met mijn schoonzus gepraat en gevraagd waar haar man was en ik heb staande even televisie gekeken. Het kan zijn dat mijn schoonzus en mijn vrouw toen eventjes de tuin in zijn gelopen, dat heb ik niet gezien, maar dat kan vanuit de woonkamer ook niet. Toen ik de tuin in ging was daar niemand. Ik zag in de tuin dat er kool in de barbecue lag. […] Ik zag dat er kolen in lagen die een beetje gloeiden. Ik nam aan dat mijn schoonzus had geprobeerd de barbecue aan te steken, maar dat dat niet was gelukt.
Ik ben toen terug gelopen naar de tuindeur en heb mijn schoonzus gevraagd hoe de barbecue normaal gesproken werd aangestoken en ik heb gevraagd of ik hem zou aansteken. Zij vond dat goed en zij heeft gezegd dat er in de schuur een bidon zou staan met vloeistof, die gebruikt werd voor het aansteken. Zij heeft die bidon omschreven als een kleine, witte plastic fles. Ik heb die bidon uit de schuur gepakt, volgens mij stond daar niets op. […]
Ik heb die vloeistof op de kolen gegoten en toen kwam er meteen vuur. Voor de helft was dat vuur in de barbecue en de andere helft was een heel lange, rechte steekvlam, wel meer dan anderhalve meter lang. Het waaide en de wind maakte die steekvlam nog langer. De benzine spetterde ook tijdens het gieten. Toen ik de benzine op de barbecue goot heb ik niet met een aansteker of op een andere manier de barbecue aangestoken, dat weet ik zeker. Ik had nooit eerder een barbecue met benzine aangestoken, ik deed dat altijd met aanmaakblokjes. Het ging meteen branden toen ik de benzine erop goot. Toen ik met de bidon richting de barbecue liep, zag ik een paar meter van mij af bij het huis [de zoon]. Volgens mij was [de zoon] toen wij aankwamen meteen naar boven gegaan met de andere kinderen, ik weet niet waar hij precies gebleven is. Ik ben niet boven geweest. Toen ik hem in de tuin zag, terwijl ik bij de barbecue was met die benzine, kwam hij op mij aflopen. Ik heb geroepen dat hij niet naar mij toe moest komen, maar hij kwam toch. Toen ik die steekvlam zag was hij anderhalve meter of nog dichter bij de barbecue en hij liep nog steeds in mijn richting. Ik zag dat zijn kleding in brand vloog en dat het vuur naar zijn gezicht toe ging. Ik heb hem opgepakt.”
6.4. Tussen partijen staat vast dat de andere vier getuigen die de rechtbank heeft gehoord het ongeval zelf niet hebben zien gebeuren. [de vader] heeft als enige getuige wel verklaard het ongeval te hebben gezien. [de vader] is als formele procespartij, die bovendien zelf een financieel belang heeft bij de uitkomst van deze zaak (zoals hieronder nader wordt toegelicht), aan te merken als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Dit betekent dat aan zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van [de vader] c.s. kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Naar het oordeel van het hof is (overigens ook als [de vader] niet als partijgetuige maar als gewone getuige zou hebben te gelden) de verklaring van [de vader], mede in aanmerking genomen de andere getuigenverklaringen en de overige omstandigheden van het geval, onvoldoende om de thans door [de vader] gestelde toedracht van het ongeval bewezen te achten. Daartoe is onder meer het volgende relevant.
6.5. Bij de bewijswaardering dient naar het oordeel van het hof rekening te worden gehouden met het feit dat in deze procedure vaststaat dat [de vader] over de toedracht van het ongeval diverse tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Zo staat vast dat a.s.r. op 2 september 2014 – naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van [de tante] – een brief heeft gestuurd aan de ouders met het verzoek een letsel informatie formulier in te vullen. [de vader] heeft dit formulier ingevuld en op 9 september 2014 ondertekend. Hij heeft daarop omtrent de toedracht van het ongeval ingevuld:
“Ik (de vader) hoorde mijn zoon schreeuwen en liep naar de achtertuin. Zag mijn zoon onder vuur. Mijn zoon kon niet echt herinneren hoe het is gebeurd. Van andere kinderen hoorde ik dat mijn zoon net daarvoor een Cologne in zijn hand had.”
Op de vraag in het formulier waar hij zich op het moment van het ongeval bevond, heeft hij geantwoord: “Wij waren binnen. [de zoon] (mijn zoon) was in de achtertuin.” Op de vraag hoe de brandwonden bij zijn zoon zijn ontstaan heeft hij geantwoord: “Door de vlam van barbecueën.”
6.6. Nadat a.s.r. op 17 september 2014 aansprakelijkheid had afgewezen, heeft mr. Emre op 23 november 2015 namens [de vader] q.q. contact opgenomen met a.s.r. en geschreven dat [de tante] onrechtmatig heeft gehandeld door de barbecue zonder deksel onbeheerd achter te laten.
6.7. Vervolgens heeft mr. Emre op 9 februari 2016 contact opgenomen met ABN AMRO Schadeverzekeringen en geschreven dat [de moeder] onrechtmatig heeft gehandeld door de barbecue zonder deksel onbeheerd achter te laten. In antwoord hierop heeft ABN AMRO Schadeverzekeringen mr. Emre een aantal vragen gesteld bij brief van 4 maart 2016, waarna mr. Emre op 10 mei 2016 het volgende aan ABN AMRO Schadeverzekeringen heeft geschreven:
“Inmiddels mocht ik met cliënt, de vader van [de zoon], overleggen over de toedracht van het ongeval. Cliënt deelde mij mede dat op betreffende dag hij achter de barbecue stond, nadat mevrouw […] een poging had gewaagd om de barbecue aan te steken. Om deze aan te steken heeft hij gebruik gemaakt van benzine/spiritus (in ieder geval licht ontvlambaar vloeibaar middel) in een jerrycan. Op het moment dat cliënt 7 à 8 druppels op de barbecue deed stond [de zoon] naast zijn vader. Er ontstond een grote vlam. De wind blies de vlam richting [de zoon] waardoor deze is verbrand. [de zoon] rende naar de keuken.
Aldaar is hij onder de kraan gehouden door zijn ouders.
Hieronder de antwoorden op uw vragen in uw brief d.d. 4 maart 2016: […]
6. De familie [de oom] is aansprakelijk gesteld. Echter gelet op bovenvermelde toedracht omschrijving kan familie [de oom] rechtens niets verweten worden met betrekking tot het ontstaan van het ongeval.
7. De familie [de vader] was voorheen bij een andere belangenbehartiger die kennelijk niet op de hoogte was over de aansprakelijkheidsverzekering van de familie [de vader]. De vorige belangenbehartiger heeft hier nimmer om gevraagd bij cliënten.”
6.8. De verklaringen over de toedracht wijzigden dus al naar gelang er verschillende personen aansprakelijk werden gesteld. Anders dan de rechtbank acht het hof dit wel relevant voor de waardering van het voorhanden bewijs. De omstandigheid dat [de vader] telkens wisselende verklaringen heeft afgelegd tegenover een verzekeraar, doet af aan de betrouwbaarheid van zíjn getuigenverklaring. [de vader] heeft hierover als getuige het volgende verklaard:
"U zegt mij dat er verschillende verklaringen van mij in het dossier zijn. Ik word dagelijks
geconfronteerd met [de zoon], dagelijks komen alle herinneringen weer boven en het is heel
moeilijk. [de zoon] is nu nog jong, maar ik vraag mij af hoe hij later tegen mij aan zal kijken vanwege dit incident. Het is vijfjaar geleden, maar ik denk hier steeds aan. U houdt mij voor de verklaring van 2 september 2014 (…) Dat is mijn handtekening daaronder. Ik herinner mij nog wel dat ik dit heb geschreven, ik was angstig en bang dat [de zoon] van ons weggehaald zou worden. Ik was erg van streek. Ik kan mij niet precies herinneren waarom ik mij daar zorgen om maakte en ik kan mij ook niet precies herinneren waar het verhaal van de cologne vandaan komt, volgens mij heb ik dat totaal verzonnen. Wat in die verklaring staat klopt dus niet. U houdt mij voor een verklaring van 23 november 2015 en van 9 februari 2016. Ik weet niet precies wat er is opgeschreven. Ik heb één officiële verklaring afgelegd, die heb ik ook ondertekend. Er was toen een tolk aanwezig. Mijn advocaat is toen meegegaan, maar ik weet niet meer of hij bij het verhoor aanwezig was en ik weet niet meer wanneer dat geweest is. U toont mij productie 10. Dat is wel mijn handtekening en een deel van wat daar staat is ook waar, maar niet alles. Het is niet waar dat we met alle volwassenen in de tuin zaten en het is ook niet waar dat het stukje dat ik mij niet herinner het stuk na het onder de kraan zetten van [de zoon] betreft. Het was juist het gedeelte daarvoor. Het kan zijn dat de verklaring die […] heeft opgenomen uit 2016 die officiële verklaring is waarover ik sprak, maar ik weet dat niet zeker. Ik herinner me in elk geval niet dat ik geprobeerd heb om de schuld bij mijn schoonzus of mijn vrouw te leggen. Het is wel waar dat er geen deksel op die barbecue was en dat die barbecue al gloeide."
Hoewel het hof zich kan indenken dat het voor [de vader] zeer moeilijk is dagelijks geconfronteerd te worden met de gevolgen die zijn zoon nog steeds ondervindt van het ongeval en zijn rol daarin onder ogen te zien, rechtvaardigt dit niet het afleggen van wisselende en tegenstrijdige verklaringen in de richting van de verzekeraar. Verzekeraars hebben er groot belang bij dat de informatie die zij ontvangen van hun verzekerden juist is. Verzekeraars zijn immers in grote mate afhankelijk van de betrouwbaarheid van de eigen opgave van de verzekeringnemer/verzekerde en moeten er dus op kunnen vertrouwen dat zij naar waarheid verklaren. De omstandigheid dat de ouders van [de zoon] onjuist hebben verklaard uit angst dat [de zoon] anders van hen zou worden weggehaald, – zo al juist, ABN AMRO Schadeverzekering heeft dit gemotiveerd betwist – doet aan dit belang niet af. Daarbij komt dat [de vader] er weinig aan bijgedragen heeft het vertrouwen in hem te herstellen. Vaststaat immers dat ABN AMRO Schadeverzekeringen herhaaldelijk en onder verwijzing naar de verplichting daartoe heeft verzocht om de correspondentie met a.s.r. over hetzelfde voorval, en dat mr. Emre dit steeds namens [de vader] q.q. heeft geweigerd.
6.9. Daarbij komt dat [de vader] als vader van [de zoon] een financieel belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Hij heeft immers als ouder de verplichting om tot [de zoon] 21 jaar oud is in diens levensonderhoud te voorzien.
6.10 Onder deze omstandigheden is er alle reden de verklaring van [de vader] als getuige kritisch te leggen naast de verklaringen van de overige getuigen. Daarbij valt het volgende op. Dat er al kolen in de barbecue lagen die (een beetje) gloeiden of smeulden is een essentieel onderdeel van de door [de vader] te bewijzen toedracht van het ongeval. [de vader] heeft nadrukkelijk verklaard: “Toen ik de benzine op de barbecue goot heb ik niet met een aansteker of op een andere manier de barbecue aangestoken, dat weet ik zeker.” Het ligt niet voor de hand dat de licht ontvlambare vloeistof in combinatie met koude kolen zonder bijgebracht vuur of vonken zou zorgen voor de steekvlam die volgens [de vader] (in combinatie met de wind) voor de verwondingen van [de zoon] heeft gezorgd.
6.11. De tante heeft over de vraag of de barbecue al smeulde tijdens het getuigenverhoor verklaard:
“Meestal steekt mijn man de barbecue aan, maar hij was er nog niet. Mijn zwager [[de vader], toevoeging hof] was er wel en wij hebben toen besproken dat de barbecue zou worden aangestoken. Ik heb hem het materiaal laten zien. Ik bedoel dan de kool, de houten aanmaakblokjes en de aanmaakvloeistof. Ik kan me niet herinneren of er al kool in de barbecue lag. […] Volgens mij stak hij de barbecue aan met een sigarettenaansteker, maar daar ben ik niet zeker van. Toen hij bezig was met aansteken ben ik met zijn vrouw naar binnen gelopen.”
De moeder heeft hierover verklaard:
“Op 14 juni 2014 was ik met mijn gezin uitgenodigd bij mijn broertje voor de barbecue. […] Toen wij aankwamen had mijn schoonzus al tegen ons gezegd dat ze de barbecue had klaargezet, maar dat ze op ons had gewacht om het aan te steken.”
De zus heeft hierover verklaard:
“Ik kon vanuit het keukenraam zien dat de barbecue nog niet was aangestoken. […] Ik heb gehoord dat mijn tante aan mijn vader vroeg of mijn vader de barbecue wilde aansteken. Mijn tante zei dat zij de kool er al had ingelegd.”
6.12. Geen van de getuigen (behalve [de vader] zelf) heeft dus verklaard dat er kolen in de barbecue lagen die al smeulden toen [de vader] ermee aan de slag ging. In tegendeel: de tante verklaarde juist dat zij op [de vader] had gewacht met het aansteken van de barbecue. Dit strookt ook met de verklaringen van de moeder en de zus van Omar die erop neer komen dat de barbecue op dat moment nog niet was aangestoken.
6.13. Ten tweede is aan de orde of [de vader] daadwerkelijk benzine op de barbecue heeft gesproten/gedruppeld, terwijl [de zoon] in de buurt was. [de vader] heeft hierover verklaard dat hij op aanwijzing van de tante een bidon met licht ontvlambare vloeistof uit de schuur heeft gehaald en dat hij de vloeistof op de barbecue heeft gegoten terwijl [de zoon] in zijn richting liep. De tante heeft over de bidon met licht ontvlambare vloeistof bij de rechtbank verklaard:
“De vloeistof ben ik speciaal uit het tuinhuisje gaan halen.
Ik herinner mij dat dat een gele vloeistof in een witte fles was, ik weet niet het merk en ik weet ook niet waar die vloeistof gekocht was.”
De moeder heeft daarover verklaard:
“Ik kan mij niets herinneren over een vloeistof die gebruikt zou worden […].”
De zus heeft daarover verklaard:
“Mijn tante zei dat zij de kool er al had ingelegd. Zij heeft mijn vader verder geen instructie gegeven. Er is voor zover ik mij kan herinneren niet over benzine gesproken.”
6.14. Over de vraag of [de zoon] in de buurt was terwijl [de vader] (volgens zijn zeggen) de licht ontvlambare vloeistof op de barbecue sprenkelde, heeft de tante als getuige verklaard:
“Mijn zwager, zijn vrouw en ik zijn met zijn drieën in de tuin bij de barbecue gaan staan. […] Ik heb gezien dat hij de houten blokjes en de kool in de barbecue heeft gelegd en dat hij daar overheen vloeistof heeft gesprenkeld. […] Ik ben met mijn schoonzus naar de keuken gelopen en mijn zwager bleef in de tuin bij de barbecue.”
De zus heeft verklaard dat zij, nadat zij had gehoord dat haar tante aan haar vader vroeg of hij de barbecue wilde aansteken en haar vader naar de tuin was gegaan, naar boven is gegaan met haar oudste nichtje. [de zoon] was iets eerder al naar boven gegaan, aldus de zus. Verder heeft zij verklaard: “Nadat [de zoon] in de kamer waar ik was was komen kijken is hij naar beneden gelopen. Hij heeft niet gezegd wat hij ging doen.”
De moeder heeft hierover verklaard:
“Op een gegeven moment is [de zoon] toen mijn schoonzus, mijn man en ik in de tuin waren
naar beneden gekomen. Ik heb hem slippers gegeven en hij is de tuin in gelopen. Mijn
schoonzus en ik zijn toen naar binnen gegaan om het eten voor te bereiden en [de zoon] en
mijn man zijn buiten gebleven. […] Wat mij betreft was het zo dat mijn man in de tuin was bij de barbecue, [de zoon] bij de keukendeur stond en mijn schoonzus en ik naar binnen gingen. Ik heb van het aansteken van de barbecue niets gezien.”
6.15. Geen van drieën heeft dus expliciet verklaard dat [de zoon] samen met [de vader] in de tuin was op het moment dat [de vader] de licht ontvlambare vloeistof op de barbecue zou hebben gesprenkeld. Daarbij komt dat [de vader] zelf in zijn verklaring van juni 2016 (prod. 10 bij CvA) heeft verklaard dat hij zijn zoon niet heeft zien aankomen bij de barbecue, hetgeen niet strookt met zijn latere verklaring dat hij hem wel zag lopen en heeft geroepen dat hij niet naar hem toe moest komen.
6.16. Al met al is dan ook, gelet op het bovenstaande, sprake van tegenstrijdigheden en/of onjuistheden die de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [de vader] voor het bewijs omtrent de toedracht te zeer aantasten om het bewijs geleverd te achten. Het feit dat [de zoon] aan het ongeval ernstig letsel heeft overgehouden, dat aannemelijk is dat het letsel op enigerlei wijze samenhangt met de barbecue en dat niet uit te sluiten is dat een van de betrokken volwassenen hiervoor aansprakelijk is te houden (vanwege een gevaar zettend handelen dan wel nalaten), is onder de gegeven omstandigheden – hoe betreurenswaardig ook voor [de zoon] – onvoldoende om tot aansprakelijkheid van [de vader] te concluderen.
6.17. Hoewel het standpunt van [de vader] dat er geen eenduidig alternatief scenario vast is komen te staan omtrent de toedracht van het ongeval naar oordeel van het hof op zich juist is, is het niet aan ABN AMRO Schadeverzekeringen om te bewijzen dat het ongeval níet is gebeurd zoals [de vader] q.q. in rechte heeft aangevoerd, maar aan [de vader] q.q. om te bewijzen dat het wél zo is gebeurd. [de vader] q.q. draagt immers, zoals hiervoor genoemd, de bewijslast (en het bewijsrisico als de gestelde toedracht niet komt vast te staan). Daarbij komt overigens dat andere scenario’s ook denkbaar zijn – bijvoorbeeld dat [de zoon] zelf een licht ontvlambare vloeistof (cologne, benzine of een andere ontvlambare vloeistof) op de barbecue heeft gesprenkeld – dan het door [de vader] q.q. thans geschetste scenario. Anders dan [de vader] q.q. kennelijk meent (MvA onder 42 e.v.) staat in zo een ander scenario de aansprakelijkheid van [de vader] niet zonder meer vast. Die is dan afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval. Over dergelijke omstandigheden is echter te weinig gesteld, althans vast komen te staan.
Bewijsaanbod
6.18 [de vader] q.q. heeft in hoger beroep een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan. Gelet op het feit dat al getuigen zijn gehoord, voldoet dit bewijsaanbod niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het hof gaat er daarom aan voorbij.
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 4 december 2019 van de rechtbank Rotterdam;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [de vader] q.q. alsnog af;
veroordeelt [de vader] q.q. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van ABN AMRO Schadeverzekeringen tot op heden begroot op € 2.798,00;
veroordeelt [de vader] q.q. in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO Schadeverzekeringen tot aan deze uitspraak begroot op € 1.960,80, nog te verhogen met € 163,00 aan nasalaris en nog eens met € 85,00 als niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,00 na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, P.M. Verbeek en E.C. Harting en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.
6.19. Het hof acht het voorhanden bewijsmateriaal onvoldoende betrouwbaar om op basis daarvan de door [de vader] q.q. gestelde toedracht bewezen te achten. De verklaring van [de vader], waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd, is in de ogen van het hof zodanig inconsistent en tegenstrijdig met de overige getuigenverklaringen, dat het hof niet overtuigd is geraakt van de juistheid daarvan. Ook speelt daarbij een rol in een eerder stadium tegenover zowel a.s.r. als ABN AMRO Schadeverzekeringen anders is verklaard over de toedracht van het ongeval.
6.20. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet vast komen te staan dat de schade van [de zoon] is ontstaan op de wijze als door [de vader] q.q. gesteld. [de vader] q.q. is dus niet in zijn bewijsopdracht geslaagd. De conclusie is dan ook dat het hoger beroep van ABN AMRO Schadeverzekeringen slaagt. Het hof zal het eindvonnis van 4 december 2019 vernietigen. Bij een beslissing ten aanzien van het bestreden tussenvonnis hebben partijen geen belang, het hof zal ten aanzien van het tussenvonnis daarom geen beslissing opnemen in het dictum.
Proceskosten, nakosten en wettelijke rente over de proceskosten
6.21. [de vader] q.q. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (conform grief IV van ABN AMRO Schadeverzekeringen) en in hoger beroep.
6.22. De proceskosten van ABN AMRO Schadeverzekeringen in eerste aanleg worden tot op heden begroot op:
griffierecht € 626,00
salaris advocaat € 2.172,00 + (4,0 punten × tarief II van € 543,00 per punt)
totaal € 2.798,00.
6.23. De proceskosten van ABN AMRO Schadeverzekeringen in hoger beroep worden tot op heden begroot op:
explootkosten € 86,80
griffierecht € 760,00
salaris advocaat € 1.114,00 + (1,0 punt × tarief II van € 1.114,00 per punt)
totaal € 1.960,80.
6.24. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.
6.25. ABN AMRO Schadeverzekeringen heeft ook nakosten gevorderd. Deze kosten worden forfaitair berekend op € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat [de vader] q.q. veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan de uitspraak te voldoen.