ECLI:NL:GHDHA:2022:399
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.280.826/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/560097 / HA ZA 18-986
Arrest van 8 maart 2022
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
Stichting Administratiekantoor EBI,
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Stichting EBI,
advocaat: mr. M. Kupperman en mr. E.M. Boter te Amsterdam,
tegen:
1. [geïntimeerde 6] geschorst van rechtswege ex artikel 29 Fw),
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 6],
2. All Account Adviesgroep C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Monster, gemeente Westland,
hierna te noemen: AAA,
niet verschenen,
3. Green Desert Agro B.V.,
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
hierna te noemen: Green Desert,
niet verschenen,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
en
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 4],
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 5],
6. [geïntimeerde 6],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 6],
7. NGES Holding B.V.,
gevestigd te Nuenen, gemeente Eindhoven,
hierna te noemen: NGES,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat (voor geïntimeerden 4 t/m 7): mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.
Geïntimeerden 4 t/m 7 worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: Geïntimeerden.
Waar de zaak over gaat
Stichting EBI heeft geldbedragen ontvangen van investeerders ten behoeve van de ontwikkeling van vastgoed door EBI (zie 2.1 hierna) in Brazilië. De ontvangen gelden worden door Stichting EBI ten behoeve van de investeerders beheerd totdat deze, onder strikte voorwaarden opgenomen in een escrow-overeenkomst, mogen worden overgemaakt naar EBI. In strijd met de verplichtingen in de escrow-overeenkomst en de aan de investeerders verstrekte informatie zijn gelden door [geïntimeerde 6], enig statutair bestuurder van Stichting EBI, uitgeleend aan en/of overgemaakt naar aan [geïntimeerde 6] gelieerde partijen. Het geschil in hoger beroep betreft de vraag of Geïntimeerden (in het bijzonder [geïntimeerde 6]) uit hoofde van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW hiervoor aansprakelijk gehouden kunnen worden jegens Stichting EBI.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen:
het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2020 (hierna: het bestreden vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 22 juni 2020;
de memorie van grieven tevens eisvermeerdering van Stichting EBI, met producties 109 t/m 116;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep namens Geïntimeerden;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van Stichting EBI;
het verzoek tot schorsing en oproeping ex artikel 28 Fw en akte vermindering eis ex artikel 129 jo 353 Rv van de zijde van Stichting EBI, met producties 117 en 118;
de akte overlegging nadere producties van de zijde van Stichting EBI, met producties 117 t/m 119;
de pleitnota van mr. Kupperman en mr. Boter;
de pleitnotities van mr. Duijsens;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling via een Skype-verbinding van 2 november 2021.
1.2 [geïntimeerde 6] is op 18 augustus 2020 in staat van faillissement verklaard. De procedure ten aanzien van [geïntimeerde 6] is vervolgens van rechtswege geschorst ex artikel 29 Fw.
AAA en Green Desert zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Blijkens de stukken zijn deze vennootschappen op 1 januari 2020 respectievelijk in augustus 2019 ontbonden.
2. De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.39 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende:
2.1 EBI Affordable Housing Incorporações LTDA (hierna: EBI) maakt deel uit van
Grupo EBI. Grupo EBI houdt zich bezig met de ontwikkeling van vastgoed in Latijns-
Amerika, vooral Brazilië, in het bijzonder met het verzorgen van betaalbare woningen voor
de opkomende middenklasse. EBI heeft hiervoor gelden aangetrokken op de Nederlandse
markt, door het aangaan van obligatieleningen. Het geld dat EBI van beleggers heeft
ontvangen tegen de uitgifte van de obligaties wordt, totdat het kan worden geïnvesteerd in Latijns-Amerika, beheerd door Stichting EBI, opgericht op 30 maart 2015.
2.2 Stichting EBI heeft blijkens artikel 3 van haar statuten het volgende doel:
“1. De Stichting heeft ten doel het controleren en faciliteren van toezicht op
waardepapieren en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2. De Stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door: het ontvangen en
beheren van gelden van derden.
3. De Stichting heeft niet ten doel het maken van winst.”
2.3 Vanaf de oprichting op 30 maart 2015 tot 19 juni 2018 is [geïntimeerde 6] enig bestuurder geweest van Stichting EBI.
2.4 Social Housing Investments Brazil I B.V. (hierna: SHIB) is opgericht om als
investeringsvehikel te fungeren voor (project-)investeringen in onroerend goed in Latijns-
Amerika. SHIB trekt gelden aan door de uitgifte van certificaten van aandelen, die worden
beheerd door Stichting Administratiekantoor Social Housing Investments Brazil I (hierna: StakSocialHousing). [geïntimeerde 6] is bestuurder van StakSocialHousing. Bestuurder van SHIB is Social Investments Beheer B.V., waarvan [geïntimeerde 6] enig bestuurder is.
2.5 Social Housing Land Development Brazil I B.V. (hierna: SHLD) is opgericht met
een soortgelijk doel als SHIB. Ook zij heeft gelden aangetrokken door de uitgifte van certificaten van aandelen. Deze worden beheerd door Stichting Administratiekantoor Social
Housing Land Development Brazil I (hierna: StakLand), waarvan [geïntimeerde 6] bestuurder is. Bestuurder van SHLD is eveneens Social Investments Beheer B.V.
2.6 [geïntimeerde 6] (via Jasje Beheer B.V.) en [geïntimeerde 4] zijn bestuurders van Qwestland Beheer B.V. (hierna: Qwestland). Qwestland is een onderneming die zich bezighoudt met innovatie en investeringen in ontwikkelingen, ideeën en technologieën in de tuinbouwsector. [geïntimeerde 5] is werkzaam bij Qwestland. Qwestland is op 14 mei 2019 failliet verklaard.
2.7 NGES is de moedermaatschappij van NGES B.V. NGES is eigenaar van de
intellectuele eigendomsrechten op het Clima Led 3-systeem, een belichtingssysteem voor
kassen. NGES B.V. en Qwestland hebben samengewerkt, waarbij kort gezegd Qwestland
zorgde voor financiering en NGES B.V. voor de (verdere) ontwikkeling van het
belichtingssysteem. Op termijn zou NGES B.V. een belang verkrijgen in Qwestland.
2.8 Het Public Investment Fund (hierna: PIF) van Saoedi-Arabië heeft interesse
getoond in een participatie in Qwestland (hierna: de PIF-transactie). [geïntimeerde 6] ging ervan uit dat de PIF-transactie op (uiterlijk) 1 juli 2018 zou plaatsvinden. Deze transactie is niet doorgegaan.
2.9 Op 31 augustus 2015 is het eerste obligatieprogramma gestart door EBI (hierna:
Obligatieprogramma I). Het Informatiememorandum houdt onder meer het volgende in:
“Stichting Administratiekantoor EBI
Op de bankrekening van de Nederlandse stichting, Stichting EBI, komen de gelden
binnen die door de obligatiehouders worden gestort ter verkrijging van obligaties
van EBI. Stichting EBI zorgt ervoor dat de middels de Obligaties aangetrokken
gelden worden beheerd ten behoeve van de obligatiehouders. Stichting EBI
fungeert feitelijk als een bankrekening van EBI. (...) Stichting EBI beheert de
ingelegde geldstroom en zal dit volgens de escrow overeenkomst overmaken naar
EBI in Brazilië. (...). Enig bestuurder van Stichting EBI is de heer A.C. van der
Ende (...). Onder zijn deskundige leiding zal Stichting EBI de onafhankelijke
controlefunctie uitoefenen.
(...)
Overzicht zekerheden en kwaliteitskenmerken door Nederlandse team
• Nederlandse Stichting: Stichting EBI is opgericht met een professioneel bestuur, dat toezicht houdt op de ingelegde gelden van de obligatiehouders;
•
Escrow rekening
: De inleg op de obligaties wordt door de
obligatiehouders overgeboekt naar een beveiligde Nederlandse escrow rekening op naam van Stichting EBI
•
Escrow overeenkomst
: Het bestuur van Stichting EBI maakt deze gelden uitsluitend en alleen over naar EBI en EBI Holland onder de strikte voorwaarden van de escrow overeenkomst ten aanzien van de besteding van de desbetreffende gelden (zie Bijlage 6).
(…)”
2.10 Als Bijlage 6 bij het Informatiememorandum is gevoegd de escrow-overeenkomst,
gesloten tussen - voor zover van belang - EBI, de inleggers van de obligatielening en
Stichting EBI (hierna: escrow-overeenkomst I). De escrow-overeenkomst I houdt onder
meer het volgende in:
“In aanmerking nemende:
dat in het kader van de overeenkomst van obligatielening, welke is uitgegeven door
partij 1 [EBI, toevoeging hof] en welke zal worden voldaan door partij 2 [de
inleggers van de obligatielening, toevoeging hof], een nadere invulling wordt gegeven aan de rechtszekerheid van de ingelegde gelden en de daarbij behorende verstrekte zekerheden door partij 1.
Komen overeen
:
Partij 3 [Stichting EBI, toevoeging hof] houdt na ontvangst van de obligatiegelden van de inleggers van partij 2 het bedrag in depot, hierna te noemen
het depotbedrag
, zolang tot dat de gestelde zekerheden (...) ten behoeve van partij 2 aan de stichting zijn verstrekt.”
De escrow-overeenkomst I houdt verder in dat indien na verloop van twee jaar geen opdracht of zekerheden zijn verstrekt aan Stichting EBI, zij het depotbedrag met eventuele rente zal uitkeren aan de inleggers, waarbij de rente gelijk is aan de rente die door Stichting EBI is ontvangen.
2.11 Het geld dat de obligatiehouders voor de door EBI uitgegeven obligaties hebben
ingelegd, is op de bankrekening van Stichting EBI gestort. De middels de uitgifte van certificaten van aandelen in SHIB en SHLD aangetrokken gelden zijn eveneens op de
bankrekening van Stichting EBI gestort. Stichting EBI zou deze gelden beheren totdat SHIB
en SHLD eigen bankrekeningen hadden geopend.
In de periode van 27 januari 2016 tot
9 februari 2018 is in totaal meer dan € 5 miljoen bijgeschreven op de bankrekening bij ING
van Stichting EBI.
2.12 AAA is een commanditaire vennootschap die financieel advies verleent en als administratiekantoor van Stichting EBI heeft gefunctioneerd. [geïntimeerde 6] is enig beherend vennoot van AAA. [geïntimeerde 6] is werkzaam bij AAA. Uit hoofde van een op 11 januari 2016 tussen AAA en Stichting EBI gesloten lenings-/rekening-courantovereenkomst heeft Stichting EBI in de periode 11 januari 2016 tot en met 3 augustus 2016 een bedrag van in totaal € 103.500 overgemaakt aan AAA (hierna: de Betalingen AAA). De lenings-/rekening-courantovereenkomst is door [geïntimeerde 6] getekend namens zowel AAA als Stichting EBI.
2.13 Op 14 juli 2016 heeft Stichting EBI een lenings-/rekening-courantovereenkomst
gesloten met Qwestland, voor een bedrag van maximaal € 2.000.000, tegen een rente van
6% per jaar, met als einddatum 1 juli 2018. Deze overeenkomst is getekend door Van der
Ende als (indirect) bestuurder van Qwestland en van Stichting EBI. Een bedrag van in totaal € 1.537.000 is in de periode 14 juli 2016 tot en met 9 april 2018 door Stichting EBI betaald
aan Qwestland (hierna: de Betalingen Qwestland).
2.14 Op 14 september 2016 is vanaf de bankrekening van Stichting EBI een bedrag van
€ 25.000 overgemaakt aan [betrokkene] (hierna: de Betaling [betrokkene]). Een document met de
titel “Leenovereenkomst 6 april 2017” houdt in dat [betrokkene] op 14 september 2016 € 25.000
heeft ontvangen van Stichting EBI, tegen een rente van 10%, en dat dit bedrag op 1 juli 2018
moet worden terugbetaald. Het document is namens Stichting EBI ondertekend door [geïntimeerde 6].
2.15 Op 9 januari 2017 heeft Stichting EBI een lenings-/rekening-courantovereenkomst
gesloten met Euroimport Asia Beheer B.V. (hierna: EIA), voor een bedrag van maximaal € 60.000, tegen een rente van 6% per jaar, met als einddatum 1 juli 2018. [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 4] zijn bestuurders van EIA. De overeenkomst is namens beide partijen getekend door [geïntimeerde 6]. Stichting EBI heeft in de periode van 9 januari 2017 tot en met 23 november 2017 een bedrag van in totaal € 28.500 aan EIA betaald (hierna: de Betalingen EIA).
2.16 Op 6 april 2017 heeft Stichting EBI € 30.000 overgemaakt aan Star Board (hierna:
Betaling Star Board). Bestuurder van Star Board is [geïntimeerde 6]. De aandelen in Star Board zijn in handen van Baadeye B.V. en Alloro B.V., de holding B.V.’s van [geïntimeerde 6] respectievelijk [geïntimeerde 5].
2.17 Op 26 juni 2017 heeft Stichting EBI € 10.000 overgemaakt aan Ace Adviesgroep
(hierna: Ace en de Betaling Ace). Ace is een eenmanszaak van [geïntimeerde 6], die is opgeheven met ingang van 31 december 2016.
2.18 Op 1 juni 2017 heeft EBI Obligatieprogramma II gestart, omdat Obligatieprogramma I vol was. De brochure voor Obligatieprogramma II houdt onder meer het volgende in:
“Uw geld wordt in Nederland ontvangen op de escrow rekening van Stichting
Administratiekantoor EBI, die speciaal is opgericht om toezicht te houden op uw
investering.
Het professioneel stichtingsbestuur zorgt ervoor dat uw gelden uitsluitend worden
overgemaakt volgens strikte
escrowvoorwaarden
en behartigt uw belangen
gedurende de looptijd van de investering.”
De bij Obligatieprogramma II behorende escrow-overeenkomst II is niet getekend door [geïntimeerde 1]
.
2.19 Bij e-mail van 21 maart 2018 heeft [medewerker ING 1] van) ING aan [geïntimeerde 6]
geschreven dat zij op grond van de Wet op het financieel toezicht en de Wet ter voorkoming
van witwassen en financieren van terrorisme verplicht is haar klanten, hun rekeningen en de
transacties daarop voldoende te kennen. ING heeft geschreven dat zij de activiteiten van
Stichting EBI wil bespreken.
2.20 Op 10 april 2018 heeft ING de rekening van Stichting EBI geblokkeerd.
2.21 Op 11 april 2018 is [geïntimeerde 6] geïnterviewd door [medewerker ING 1] en [medewerker ING 2]
namens ING. Van dit interview is een verslag gemaakt waarin onder andere het volgende is
opgenomen, waarbij de vragen vetgedrukt zijn:
“Het bestuur van de Stichting EBI zal ervoor zorgen dat de ingelegde gelden uitsluitend worden [overgemaakt] volgens de Escrow-voorwaarden. Wie van het bestuur verzorgt de daadwerkelijke boeking en wie doet de controle op deze afspraak?
Antwoord:
De boekingen vanuit STAK EBI worden door mij verzorgd. (...)
De prospectus (en de website) geeft aan dat de obligatiehouders inleggen op een
beveiligde Nederlandse Escrow rekening. Wat wordt hiermee bedoeld?
Antwoord:
Er is niet echt sprake van een beveiligde Escrow rekening. Een dezer weken willen we dergelijke rekening onderbrengen bij een notaris.
(...)
Op de rekening van Stichting EBI zien we een lening uitbetaling aan [betrokkene] Advocaat van 25.000 euro. Wat zijn de condities van deze lening en op welke
wijze is deze lening (inmiddels) afgelost?
Antwoord:
Dit is een lening geweest aan de heer [betrokkene] en betaald uit de opbrengsten van de
stichting. Deze lening is nog niet terugbetaald en verwacht dat dit rond juni 2018
wordt gedaan. (...)
Op de rekening van Stichting EBI zien we uitbetaling van in totaal 30.000 euro
aan Starboard Holding BV. Wat is de relatie met Stichting Administratiekantoor
EBI met deze partij? Wat zijn de condities van deze lening en op welke wijze is
deze lening inmiddels ingelost?
Antwoord:
Overtollige gelden worden tijdelijk belegd om geld op te brengen voor de stichting.
Dit geld komt terug rond 1 juli 2018. Er is borgstelling afgegeven en ook een
lening overeenkomst opgesteld. De stichting is bevoegd om geld rentedragend uit
te zetten. (…)
Op de rekening van Stichting EBI zien we uitbetaling van 10.000 euro in juni 2017 aan ACE Adviesgroep. Wat is de reden van deze transactie?
Antwoord:
Dat is nog een vergoeding geweest voor administratieve verrichtingen.
(...)
De onderneming is per 31-12-2016 beëindigd. Wat is de reden dat deze rekening nog steeds wordt gebruikt ondanks dat de onderneming is uitgeschreven?
Antwoord:
Deze onderneming is inderdaad gestopt. De rekening heb ik omgezet naar privé.”
2.22 Op 16 mei 2018 heeft een gesprek met ING plaatsgevonden, waarbij behalve [geïntimeerde 1]
ook [bestuurder EBI 1] van EBI (hierna: [bestuurder EBI 1]) aanwezig was.
Van dit gesprek is een
verslag gemaakt waarin onder andere het volgende is opgenomen:
“ING: Kunt u uitleggen wat de reden is dat Stichting EBI leningen aan derden
verstrekt die niet conform de escrowrekening zijn overeengekomen?
ACvdE: Dit is zoals al uitgelegd om gelden rentedragend uit te zetten aangezien de
STAK EBI al renteverplichtingen heeft na ontvangst van de gelden. De gelden
worden tijdelijk uitgeleend en komen zoals ik u zal uitleggen voor 1 juli 2018 weer
terug op de rekening van STAK EBI. (...)
ING: Kunt u uitleggen waarom deze lening
[de lening [betrokkene], toevoeging hof]
nu nog niet is terugbetaald en dat deze nu is verlengd tot 1-7-2018. Wist u in 2016 al dat het geld op 1-7-2018 nodig was?
ACvdE: De verkoop van aandelen van het bedrijf Qwestland Holding BV is een project van jaren en we hebben al eerder een overeenkomst opgesteld met een einddatum voor de overdracht. Dat was 1-7-2018. Daarom is de leningsovereenkomst aan Qwestland Holding gesteld op 1-7-2018 als terugbetaaldatum. De overdracht van een deel van de aandelen vindt plaats zoals het er nu voorstaat tussen 10-20 juni 2018. Dit is afhankelijk van de verkoper en de ramadan zou daar invloed op kunnen hebben.”
2.23 Op 29 mei 2018 is een addendum getekend bij de lenings-/rekening-courantovereenkomst van 14 juli 2016 tussen Qwestland en Stichting EBI, beide
vertegenwoordigd door [geïntimeerde 6], waarin het volgende is overeengekomen:
“(...) Overeengekomen is om ten behoeve van de terugbetaling van de hoofdsom,
rente en kosten de persoonlijke borgstelling van de heer [geïntimeerde 1] en ter
meerdere zekerheid het gedeelte van het bedrag van de hoofdsom, rente en kosten
welke zal worden voldaan uit de opbrengst van de verkoop van 15,27% van de
aandelen van Qwestland (...), welke uiterlijk op of omstreeks 1 juli 2018 geleverd
gaat worden aan Public Investment Fund van het Koninkrijk van Saudi Arabië.
Waarbij de opbrengst is overeengekomen van € 30.000.000.”
[geïntimeerde 6] heeft zich hiermee borg gesteld voor de hoofdsom en rente van deze lenings-
/rekening-courantovereenkomst.
2.24 Op 6 juni 2018 heeft de advocaat van EBI aan [geïntimeerde 6] een verzoek om
informatie gedaan en [geïntimeerde 6] gesommeerd de diverse door Stichting EBI betaalde bedragen als bedoeld onder 2.12 tot en met 2.17 terug te storten.
2.25 Op 14 juni 2018 heeft ING aangifte van (medeplichtigheid aan) valsheid in
geschrifte, oplichting en witwassen gedaan tegen [geïntimeerde 6].
2.26 Op 19 juni 2018 is een Akte hoofdelijkheid getekend door [geïntimeerde 6],
Qwestland, EIA, AAA en Stichting EBI, waarin [geïntimeerde 6] verklaart tegenover Stichting
EBI hoofdelijk verbonden te zijn voor de terugbetalingsverplichtingen uit – kort gezegd – de respectievelijke lenings-/rekening-courantovereenkomsten van Qwestland, EIA en AAA
met Stichting EBI. Qwestland, EIA en AAA verklaren daarin onderling hoofdelijk verbonden te zijn voor de terugbetaling van de onder de lenings-/rekening-courantovereenkomsten geleende gelden.
2.27 Bij besluit van 19 juni 2018 is de functie van [geïntimeerde 6] bij Stichting EBI
gewijzigd in algemeen bestuurslid en zijn [bestuurder EBI 2] en [bestuurder EBI 3] benoemd als bestuurders van Stichting EBI. Op 28 juni 2018 heeft Stichting EBI [geïntimeerde 6] ontslagen en heeft [bestuurder EBI 2] zich teruggetrokken als bestuurder.
2.28 De op grond van de lenings-/rekening-courantovereenkomsten door Stichting EBI
verstrekte bedragen zijn niet terugbetaald op 1 juli 2018.
2.29 Onder gezag van de officier van justitie bij het Functioneel Parket Amsterdam is de
Belastingdienst/Fiod een strafrechtelijk onderzoek gestart, met als verdachten Stichting EBI,
Qwestland en [geïntimeerde 6]. Het aanvangsproces-verbaal houdt onder meer in dat zowel de
AFM als ING vermoeden dat Stichting EBI en [geïntimeerde 6] zich schuldig hebben gemaakt
aan verduistering, beleggingsfraude en/of misleiding van beleggers, omdat € 1.685.100 van
de ingelegde gelden niet is aangewend zoals staat vermeld in het Informatiememorandum
van Obligatieprogramma I, maar is overgemaakt aan derde partijen, die zijn gelieerd aan [geïntimeerde 6].
2.30 Bij brieven van 9 en 10 juli 2018 heeft Stichting EBI [geïntimeerde 6], Qwestland, Jasje Beheer B.V., EIA, AAA en Star Board aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot terugbetaling van de door Stichting EBI aan hen betaalde gelden.
2.31 [geïntimeerde 6] noch één van de andere in 2.30 genoemde derde partijen heeft aan deze sommaties voldaan.
2.32 Op 2 augustus 2018 is op verzoek van Stichting EBI beslag gelegd op de
bankrekeningen van AAA en op de aandelen van AAA in Green Desert en Jasje Beheer B.V.
2.33 Het Openbaar Ministerie heeft beslag laten leggen op de bankrekening van Stichting EBI.
2.34 Sinds 21 september 2018 is [bestuurder EBI 1] bestuurder van Stichting EBI.
2.35 [geïntimeerde 6] is door de Fiod verhoord. Het proces-verbaal van (tweede) verhoor
verdachte van 26 november 2018 houdt onder meer het volgende in:
“Vraag verbalisanten
Volgens getuige [bestuurder EBI 1] is op bankrekening (...) ten name van STAK EBI in
totaliteit € 3.595.000 bijgeschreven met betrekking tot EBI Affordable Housing
Obligaties I en II. Waarvoor mag STAK EBI deze gelden aanwenden?
Antwoord gehoorde
(...) Ik was van mening dat ik als beheerder het geld ook mocht aanwenden voor
andere zaken om het rendement dat was voorgespiegeld aan de obligatiehouders
zeker te stellen. Ik heb dit op eigen houtje gedaan en met niemand overlegd. Ik heb
hier ook geen toestemming voor gevraagd.”
Toen [geïntimeerde 6] werd voorgehouden dat op de rekening van Stichting EBI met
betrekking tot SHIB € 2.150.000 was bijgeschreven en met betrekking tot SHLD € 600.000,
en hem werd gevraagd waarvoor Stichting EBI deze gelden mocht aanwenden, heeft [geïntimeerde 1]
het volgende gezegd:
“Dat moest ook beheerd worden. (...) Er moest dus rendement op de ingelegde
gelden gemaakt worden. Ik heb deze gelden uitgezet om rendement te maken. Ik
heb dat zelf gedaan en met niemand overlegd of besproken. Ik heb daar ook geen
toestemming voor gevraagd.”
2.36 Het proces-verbaal van (derde) verhoor verdachte houdt onder meer in dat Van der
Ende heeft verteld dat hij bij de oprichting van Stichting EBI bescheiden aan ING heeft
getoond, en dat hij - hoewel hij wist wat een escrow-rekening was - geen actie heeft
ondernomen toen ING een gewone bankrekening opende. [geïntimeerde 6] zijn tijdens het
verhoor twee documenten getoond, te weten de definitions of revenue, costs and
remuneration van respectievelijk SHIB en SHLD, en hem is gevraagd of op basis daarvan
gelden aan de aan hem gelieerde ondernemingen konden worden overgemaakt.
Hij heeft
daarop het volgende geantwoord, en daarbij opgemerkt dat zijn antwoord voor SHLD
hetzelfde is:
“Ik was in de veronderstelling van wel. U vraagt mij waar dit staat in de tekst van
deze definition of revenue, costs and remunerations Social Housing Investments
Brazil I. Ik antwoord u dat dit niet in de tekst staat.”
2.37 Het proces-verbaal van (vierde) verhoor verdachte van 28 november 2018 houdt
onder meer het volgende in:
“Vraag verbalisanten
Had u en/of STAK EBI toestemming om de door de beleggers gestorte gelden op de
Escrowrekening (...) uit te lenen aan Qwestland (...) en zo ja, van wie?
Antwoord gehoorde
Ik had geen toestemming nodig van wie dan ook. Ik was beheerder en heb het
zelfstandig beslist.”
2.38 Het proces-verbaal van (vijfde) verhoor verdachte van 11 december 2018 houdt
onder meer het volgende in:
“Vraag verbalisanten
Had u en/of STAK EBI toestemming om de door de beleggers gestorte gelden op de
Escrowrekening (...) uit te lenen aan All Account Adviesgroep CV en zo ja, van wie?
Antwoord gehoorde
Die toestemming had ik en/of STAK EBI niet expliciet. Ik heb het beheer gevoerd
over die gelden. Ik heb geïnterpreteerd dat ik die toestemming niet nodig had. U vraagt mij waar die interpretatie op gebaseerd is. Die interpretatie is gebaseerd op
dat er rendement behaald moest worden. In Brazilië stagneerde de projecten en werd er geen rendement behaald, zoals ik al eerder verklaarde. U vraagt mij of er overleg is geweest met iemand van EBI om rendement te gaan behalen voor de beleggers. Ik antwoord u dat er hierover geen overleg is geweest.”
2.39 Volgens het proces-verbaal van (zesde) verhoor verdachte van 19 december 2018
heeft [geïntimeerde 6] op de vraag waarom Stichting EBI geld heeft geleend aan [betrokkene]
geantwoord dat [betrokkene] financiering nodig had, dat hij geen zakelijke relatie had met [betrokkene]
maar hem indirect kende via zakelijke relaties, en dat zekerheden niet aan de orde waren, want: “zover ik hem kende was hij zeer betrouwbaar”. Op de vraag waarom hij in de
veronderstelling was dat hij gelden mocht overmaken aan derden terwijl dit niet in de
escrow-overeenkomsten en de definitions of revenue, costs and remuneration van
respectievelijk SHIB en SHLD stond, heeft [geïntimeerde 6] geantwoord: “Ik ben in deze
veronderstelling omdat er geen rendementen werden behaald op de inleggelden terwijl er
wel beloofd was dat er rendement gemaakt zou worden.”
De vordering en het vonnis van de rechtbank
3.1 Tegen de achtergrond van de onder 2 genoemde feiten heeft Stichting EBI (onder meer) [geïntimeerde 6], AAA, Green Desert en Geïntimeerden gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij – samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang –
gevorderd:
(i) [geïntimeerde 6] en AAA hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de Akte hoofdelijkheid, inclusief rente, alsmede [geïntimeerde 6] en Star Board te veroordelen tot betaling van de onverschuldigd betaalde Betaling Ace respectievelijk Betaling Star Board, met rente;
(ii) [geïntimeerde 6], AAA, Star Board, [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Stichting EBI van de door haar geleden schade nader op te maken bij staat, en een verklaring voor recht dat de gedragingen verricht door hen kwalificeren als gedragingen gedaan in groepsverband die elk kwalificeren als een onrechtmatige daad;
(iii) de onder (ii) genoemde gedaagde partijen te veroordelen tot afgifte van bescheiden aan Stichting EBI met betrekking tot de aan Stichting EBI onttrokken gelden en tot het verstrekken van inlichtingen en opgave omtrent hun inkomens- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare goederen, onder verbeurte van een dwangsom;
en met (hoofdelijke) veroordeling van gedaagde partijen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, met rente en nakosten.
3.2 In reconventie hebben ‘gedaagde partijen’ (hierna: [geïntimeerde 6] c.s.) opheffing van de door Stichting EBI gelegde beslagen gevorderd alsmede een gebod aan Stichting EBI zich te onthouden van verdere conservatoire beslaglegging dan wel de gelegde beslagen binnen twee dagen na datum vonnis op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Stichting EBI in de (na)kosten, met rente.
3.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – in conventie de vordering onder 3.1 sub (i) toegewezen en [geïntimeerde 6] en AAA hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.669.000, met rente, alsmede [geïntimeerde 6] en Star Board veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.000 respectievelijk € 30.000, met rente, aan Stichting EBI. Daarnaast is [geïntimeerde 6] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op grond van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW, nader op te maken bij staat. De vordering onder 3.1 sub (iii) tot afgifte van bescheiden en opgave van informatie is toegewezen ten aanzien van [geïntimeerde 6], AAA en Star Board.
De rechtbank heeft de vorderingen van Stichting EBI jegens AAA, Star Board, [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] uit hoofde van groepsaansprakelijkheid (onder 3.1 sub (ii)) afgewezen.
[geïntimeerde 6], AAA en Star Board zijn tot slot hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in conventie. Stichting EBI is veroordeeld in de proceskosten in conventie van de overige gedaagde partijen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4 In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde 6] c.s. afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 6] c.s. in de proceskosten.
De grieven en de vorderingen in hoger beroep
4.1 Stichting EBI kan zich met deze beslissingen van de rechtbank niet verenigen. Zij vordert in hoger beroep - bij appeldagvaarding - het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van Stichting EBI alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde 6] c.s. te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Stichting EBI ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde 6] c.s. heeft voldaan.
Bij memorie van grieven tevens eisvermeerdering heeft Stichting EBI toegelicht dat het hoger beroep er met name toe strekt om een veroordeling tot betaling van schadevergoeding van [geïntimeerde 6] te krijgen. Met inachtneming van het petitum in de appeldagvaarding verzoekt zij het hof (na wijziging bij akte vermindering eis ten aanzien van [geïntimeerde 6] in verband met diens faillissement):
primair
a.
in het principaal hoger beroep
Onrechtmatig handelen [geïntimeerde 6]: grieven I, II en III
5.1 De eerste vraag die in hoger beroep ter beantwoording voorligt is of [geïntimeerde 6] onrechtmatig (ex artikel 6:162 BW) jegens Stichting EBI heeft gehandeld door de gelden van beleggers die door Stichting EBI werden beheerd voor andere doeleinden aan te wenden, namelijk door deze uit te lenen aan c.q. over te maken naar aan hem gelieerde partijen.
De rechtbank heeft deze vraag niet behandeld bij gebrek aan belang, omdat [geïntimeerde 6] reeds aansprakelijk is gehouden op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. Hiertegen richten zich de grieven I en II van Stichting EBI.
5.2 Stichting EBI stelt dat zij belang heeft bij beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 6] op grond van artikel 6:162 BW omdat daarmee vast zou komen te staan dat in ieder geval één groepslid, te weten [geïntimeerde 6], een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit is – naar zij stelt – relevant in het kader van de beoordeling van de jegens [geïntimeerde 6] ingestelde vorderingen uit hoofde van groepsaansprakelijkheid.
Volgens Stichting EBI heeft [geïntimeerde 6] (ook) onrechtmatig jegens Stichting EBI gehandeld. Zij verwijt [geïntimeerde 6] (onder meer):
- dat hij de onder 2.12 t/m 2.17 genoemde leningsovereenkomsten is aangegaan c.q. overmakingen heeft gedaan, terwijl hij wist of althans had moeten weten dat géén van deze handelingen het doel van Stichting EBI zouden dienen,
- dat hij Stichting EBI heeft laten handelen in strijd met de escrow-overeenkomsten en de voorwaarden van de Obligatieprogramma’s I en II, en
- dat hij met zijn gedragingen Stichting EBI tot onderwerp van een strafrechtelijk onderzoek heeft gemaakt.
Deze onrechtmatige gedragingen zijn aan [geïntimeerde 6] toe te rekenen nu hem hiervan grove verwijten kunnen worden gemaakt. De onrechtmatige gedragingen hebben ertoe geleid dat er bij Stichting EBI en de fondsen enorme tekorten zijn ontstaan. [geïntimeerde 6] was zich hiervan terdege bewust en heeft welbewust en met opzet gehandeld, aldus steeds Stichting EBI.
5.3 Geïntimeerden betogen in reactie hierop (en op de grieven I, II en III) dat de vordering op [geïntimeerde 6] op grond van onrechtmatige daad niet (meer) aan het hof ter beoordeling voorligt omdat de procedure jegens [geïntimeerde 6] van rechtswege is geschorst ex artikel 29 Fw in verband met diens faillissement van 18 augustus 2020.
5.4 Het hof volgt Geïntimeerden niet in hun betoog. De vordering van Stichting EBI strekt er (met name) toe om een veroordeling van [geïntimeerde 6] tot betaling van schadevergoeding te verkrijgen (zie memorie van grieven, onder 1.3). De door Stichting EBI vooropgestelde grondslag voor die vordering jegens [geïntimeerde 6] is groepsaansprakelijkheid met [geïntimeerde 6]. Voor het aannemen van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW is (in ieder geval) vereist dat ten minste één groepslid een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De vraag of [geïntimeerde 6] onrechtmatig jegens Stichting EBI heeft gehandeld dient door het hof dan ook beoordeeld te worden in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 6] uit hoofde van groepsaansprakelijkheid. Dat de procedure ten aanzien van [geïntimeerde 6] is geschorst ex artikel 29 Fw staat daar niet aan in de weg. Voor de beantwoording van die vraag is het - gelet op de gewijzigde vordering van Stichting EBI, die zich in hoger beroep beperkt tot (veroordeling van) [geïntimeerde 6] - ook niet nodig dat [geïntimeerde 6] (nog) als procespartij betrokken is in deze procedure.
5.5 Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde 6] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stichting EBI het volgende voorop. Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van de bestuurder bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Handelt de bestuurder (tevens) onrechtmatig bij de vervulling van zijn taak, dan kan hij door de bestuurde rechtspersoon (ook) aangesproken worden op basis van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. De toerekeningsmaatstaf wordt dan ingekleurd door de norm die bij artikel 2:9 BW wordt gehanteerd, dat is de maatstaf van het ernstige verwijt (Hoge Raad 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240; Nutsbedrijf Westland).
5.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 6] een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij gelden die door beleggers aan Stichting EBI waren toevertrouwd, in strijd met het in de statuten van Stichting EBI opgenomen doel en met de uit de brochures bij Obligatieprogramma’s I en II en de uit escrow-overeenkomsten I en II volgende verplichtingen, heeft aangewend voor andere doeleinden, namelijk ten behoeve van zichzelf en aan hem gelieerde vennootschappen, zonder enige zekerheden te bedingen en met alle risico’s van dien voor de beleggers. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 6] valt te verwijten dat hij Stichting EBI tot onderwerp van een strafrechtelijk onderzoek heeft gemaakt (rov. 4.19 – 4.26 van het bestreden vonnis). Op grond hiervan is [geïntimeerde 6] naar het oordeel van de rechtbank aansprakelijk ex artikel 2:9 BW voor de schade die door Stichting EBI is geleden. Hiertegen is geen grief gericht, zodat hiervan ook in hoger beroep moet worden uitgegaan.
5.7 Met Stichting EBI is het hof van oordeel dat deze aan [geïntimeerde 6] verweten gedragingen tevens een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW van [geïntimeerde 6] jegens Stichting EBI opleveren. Niet in geschil is dat [geïntimeerde 6] Stichting EBI heeft opgericht en vanaf het begin betrokken is geweest bij het opzetten van de structuren van de investeringsfondsen van EBI (en ook van SHIB en SHLD), waarin Stichting EBI als vehikel zou fungeren om de gelden van investeerders te ontvangen en beheren (zoals nader uitgewerkt in de escrow-overeenkomsten en (blz. 47 van) het Informatiememorandum bij de Obligatieprogramma’s). Als enig statutair bestuurder diende [geïntimeerde 6] ervoor zorg te dragen dat de gelden die door investeerders aan Stichting EBI waren toevertrouwd - overeenkomstig haar statutaire doel – ten behoeve van die investeerders zouden worden beheerd en uitsluitend zouden worden overgemaakt aan EBI volgens de escrow-voorwaarden, zoals (ook) staat vermeld op pagina 47 van het memorandum van Obligatieprogramma I. Vast staat dat [geïntimeerde 6] in strijd met deze verplichtingen gedurende een periode van twee jaar grote geldbedragen (in tientallen overboekingen) ten belope van een bedrag van € 1.734.000 aan Stichting EBI heeft onttrokken en overgemaakt naar zichzelf en aan hem gelieerde vennootschappen (hierna ook: de onttrekkingen). Stichting EBI is hierdoor niet alleen achtergelaten met een nagenoeg lege kas, maar tevens onderwerp geworden van een strafrechtelijk onderzoek door het Openbaar Ministerie. Hiermee heeft [geïntimeerde 6] onrechtmatig jegens Stichting EBI gehandeld door inbreuk te maken op haar rechten (als beheerder van de gelden en op een goede naam), en bovendien door te handelen in strijd met zijn wettelijke plicht tot een behoorlijke taakvervulling. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat onweersproken is dat [geïntimeerde 6] voor zijn voornoemde handelen door het Openbaar Ministerie strafrechtelijk wordt vervolgd voor verduistering. Van dit alles kan [geïntimeerde 6] een ernstig verwijt worden gemaakt, nu eveneens vast staat dat [geïntimeerde 6] deze onttrekkingen uit de kas van Stichting EBI welbewust heeft gedaan en de gelden enkel aan hemzelf dan wel aan hem gelieerde partijen ten goede zijn gekomen.
5.8 De conclusie is dat de grieven I en II doel treffen.
Dit betekent dat bij de verdere beoordeling van de grieven ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde 6] een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW heeft gepleegd jegens Stichting EBI.
5.9 Grief III, die betrekking heeft op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 6] jegens Stichting EBI op grond van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW, behoeft - gelet op het voorgaande en de (gewijzigde) eis van Stichting EBI in hoger beroep - geen behandeling bij gebrek aan belang.
Aansprakelijkheid [geïntimeerde 6]: grief IV
5.10 Met grief IV komt Stichting EBI op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.47) dat [geïntimeerde 6] niet aansprakelijk is jegens Stichting EBI op grond van artikel 6:166 BW (groepsaansprakelijkheid).
5.11 In de toelichting op haar grief betoogt Stichting EBI dat [geïntimeerde 6] aansprakelijk – en schadeplichtig – is op grond van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW en dat [geïntimeerde 6] evenzeer een eigen onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens Stichting EBI heeft begaan (memorie van grieven, onder 3.36 en 3.37). Ook in haar pleitnota beroept Stichting EBI zich op beide grondslagen voor aansprakelijkheid, waarin zij benadrukt dat de vorderingen in hoger beroep zien op ‘betaling van schadevergoeding door Rosalie op grond van een onrechtmatige daad in de zin van artt. 6:162 en of 6:166 BW’ (pleitnota, onder 2.7, 4.1 en 4.14).
5.12 Het hof legt deze stellingen van Stichting EBI zo uit dat haar vordering jegens [geïntimeerde 6] primair is gebaseerd op groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW (memorie van grieven, onder 1.4), op grond waarvan zij een hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding van [geïntimeerde 6] vordert (zie 4.1, sub a). Daarnaast heeft Stichting EBI als grondslag voor aansprakelijkheid de eigen onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW) van [geïntimeerde 6] aangevoerd, waarop de eisvermeerdering is gebaseerd (zie 4.1, sub c).
Groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW
5.13 Ten aanzien van de stelling dat [geïntimeerde 6] aansprakelijk is uit hoofde van groepsaansprakelijkheid (ex artikel 6:166 BW) voert Stichting EBI het volgende aan.
(i) [geïntimeerde 6] heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens Stichting EBI. Daarmee
is voldaan aan het vereiste dat ten minste één groepslid een onrechtmatige daad heeft
gepleegd.
(ii) Er is sprake van handelen in groepsverband. De bijdrage van [geïntimeerde 6]
daarin is gelegen in het feitelijk overmaken van de bedragen van de onttrekkingen en het
opzettelijk verzwijgen daarvan. [geïntimeerde 6] bedacht de plannen en [geïntimeerde 6]
volgde zijn aanwijzingen op. Dat [geïntimeerde 6] beseft heeft dat haar handelen niet op
zichzelf stond, maar plaatsvond in een groter geheel van gedragingen, volgt uit het feit dat zij
uitvoering gaf aan de door [geïntimeerde 6] geïnitieerde onttrekkingen door de bedragen
feitelijk over te boeken. De verduistering van de gelden heeft enkel kunnen plaatsvinden
door de samenwerking tussen (onder meer) [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 6]. Het vier-
ogen-principe, de reden dat zowel [geïntimeerde 6] als [geïntimeerde 6] toegang had tot de
bankrekening van Stichting EBI, heeft het gebruik van de gelden voor een ander doel dan
waarvoor het bedoeld was niet verhinderd maar juist mogelijk gemaakt, nu [geïntimeerde 6] en
[geïntimeerde 6] beiden in het complot zaten.
(iii) [geïntimeerde 6] wist als werknemer van AAA, als degene die voor de
administratie en bankrekening van Stichting EBI verantwoordelijk was, als bestuurder van StakSocialHousing en StakLand, als belanghebbende van Qwestland en Star Board en als dochter van [geïntimeerde 6] – althans behoorde uit hoofde van die verschillende hoedanigheden te weten – dat de kans op het toebrengen van schade aan Stichting EBI onontkoombaar was als gevolg van de (onrechtmatige) onttrekkingen. Zonder de benodigde gelden zouden de projecten in Zuid-Amerika niet verder kunnen met alle gevolgen van dien. Deze wetenschap had [geïntimeerde 6] moeten weerhouden van haar deelname aan het onrechtmatig handelen in groepsverband, gezien haar functies bij StakSocialHousing en StakLand en haar dienstbaarheid jegens Stichting EBI als werkneemster van AAA in opdracht van Stichting EBI.
(iv) Het onrechtmatig handelen in groepsverband valt [geïntimeerde 6] te verwijten
nu zij - gelet op haar kennis - met opzet heeft gehandeld.
5.14 [geïntimeerde 6] betwist de groepsaansprakelijkheid. Zij voert het volgende aan.
Zij was niet bestuurder van Stichting EBI. Zij was werkzaam voor AAA en verantwoording verschuldigd aan [geïntimeerde 6]. Zij handelde als werknemer uitsluitend op instructies van [geïntimeerde 6]. Dit gold ook voor de werkzaamheden voor Stichting EBI. Van een vrije wil van [geïntimeerde 6] als bedoeld in artikel 6:166 BW om wel of niet mee te doen aan een groepsgedraging was geen sprake.
Zij betwist dat sprake was van een groep. [geïntimeerde 6] deed bij AAA veel zelf. Het overzicht over wat in bepaalde dossiers te doen was, onttrok zich aan de waarneming van anderen binnen AAA, ook die van [geïntimeerde 6]. [geïntimeerde 6] was alleen bevoegd en alleen werkzaam. [geïntimeerde 6] was alleen maar zijn assistente, die gericht opdrachten van [geïntimeerde 6] uitvoerde. Het gaf noch geeft haar afdoende inzicht in alle ins en outs en de reikwijdte van de (rechts)handelingen van [geïntimeerde 6]. De 91 overboekingen van de onttrekkingen waren niet alle vlak bij elkaar in de tijd. Omdat Stichting EBI zelfstandig bestond, was het voor [geïntimeerde 6] gerechtvaardigd om te menen dat een opdracht van [geïntimeerde 6] hoorde in de gang van zaken van de activiteiten van Stichting EBI.
[geïntimeerde 6] was vanaf 11 januari 2017 gemachtigd op de ING rekening-courant van Stichting EBI. Dat was niet om zelfstandig te beschikken over het saldo van die ING rekening-courant van Stichting EBI, maar om instructies uit te voeren van haar superieur, [geïntimeerde 6]. [geïntimeerde 6] boekte niet geld over, met name niet de litigieuze 91 overboekingen ten laste van de ING rekening-courant van Stichting EBI voor het totaal van € 1.734.000 over de periode vanaf 11 januari 2016 t/m 9 april 2018. Voor zover [geïntimeerde 6] bekend, heeft alleen [geïntimeerde 6] dit gedaan. Zij mocht niet geld overboeken volgens de werkinstructies aan haar. Incidenteel droeg [geïntimeerde 6] een betaling op aan [geïntimeerde 6] overeenkomstig de specificaties van de opdracht van [geïntimeerde 6].
5.15 Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.16 Artikel 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.
Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van deelnemers aan onrechtmatig groepsoptreden dient op grond van dit artikel dus aan de volgende vereisten te zijn voldaan:
1) tenminste één van de groepsdeelnemers heeft onrechtmatig schade toegebracht;
2) de onrechtmatige gedragingen hebben in groepsverband plaatsgevonden;
3) de kans op het aldus toebrengen van schade had de deelnemers behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband;
4) het handelen in groepsverband is de deelnemers toe te rekenen.
De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van deze vereisten voor groepsaansprakelijkheid rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Stichting EBI, omdat Stichting EBI zich beroept op de rechtsgevolgen (hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 6] als groepslid) daarvan.
5.17 Uit hetgeen het hof hiervoor (in rov. 5.7 en 5.8) heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde 6] een onrechtmatige daad jegens Stichting EBI heeft gepleegd, waarmee aan het eerste vereiste is voldaan.
5.18 Met betrekking tot het voor de aansprakelijkheid van artikel 6:166 BW vereiste groepsverband overweegt het hof als volgt. Wil sprake zijn van een groepsoptreden in de zin van genoemd artikel, dan moet tussen de individuele groepsdeelnemers en hun gedragingen een zekere samenhang bestaan. Daarvoor is in elk geval nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat hun eigen handelen niet op zichzelf staat, maar plaatsvindt in een groter geheel van gedragingen van anderen met hetzelfde bewustzijn. Niet nodig is dat de gedragingen van de verschillende personen naar tijd en plaats een eenheid vormen, noch dat hun gedragingen gelijksoortig zijn.
5.19 Met inachtneming hiervan en gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde 6] is het hof van oordeel dat (vooralsnog) het verlangde bewijs ontbreekt van de stelling van Stichting EBI dat [geïntimeerde 6] op zodanige wijze met [geïntimeerde 6] heeft samengewerkt bij de uitvoering van de door hem geïnitieerde onttrekkingen – door deze feitelijk over te maken en opzettelijk te verzwijgen – dat sprake is van gedragingen in groepsverband. Daarvoor zal niet alleen bewezen dienen te worden dat zij feitelijk een bijdrage heeft geleverd aan het groepshandelen, maar ook dat [geïntimeerde 6] zich ervan bewust was dat haar handelen plaatsvond in een groter geheel van gedragingen van anderen met hetzelfde bewustzijn. Nu Stichting EBI bewijs heeft aangeboden op dit punt, in het bijzonder met betrekking tot de rol van [geïntimeerde 6] (memorie van grieven, onder 3.38 en 4.1), zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat er sprake was van een zodanige samenwerking tussen [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 6] ter zake van de (onrechtmatige) onttrekkingen van de bankrekening van Stichting EBI dat deze gedragingen als gedragingen in groepsverband kunnen worden aangemerkt.
Onrechtmatige daad [geïntimeerde 6] ex artikel 6:162 BW
5.20 Stichting EBI stelt daarnaast dat [geïntimeerde 6] evenzeer een eigen onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens Stichting EBI heeft begaan. Ter onderbouwing daarvan voert zij het volgende aan.
( i) Stichting EBI verwijt [geïntimeerde 6] primair dat zij feitelijk, en stelselmatig, de overschrijvingen van de onttrekkingen van de bankrekening van Stichting EBI heeft gedaan, terwijl zij moet hebben geweten dat het wegboeken van de gelden anders dan naar Brazilië niet in het belang van Stichting EBI (en van StakSocialHousing en StakLand waarvan zij bestuurder was) was. Stichting EBI heeft daarbij gewezen op de verschillende petten die [geïntimeerde 6] op had.
- [geïntimeerde 6] hield als werknemer van AAA (het administratiekantoor van [geïntimeerde 6], haar vader) de administratie van Stichting EBI bij. Namens AAA was zij de contactpersoon richting Stichting EBI. Ook was zij gemachtigd tot de bankrekening van Stichting EBI. De overschrijvingen van gelden naar Zuid-Amerika ten behoeve van de projecten werden door [geïntimeerde 6] gedaan, zoals blijkt uit de overgelegde e-mails en WhatsAppberichten (producties 106 en 107). Zij regelde alle betalingen van de bankrekening van Stichting EBI. Zij heeft dus ook alle onttrekkingen naar de aan [geïntimeerde 6] gelieerde partijen feitelijk overgemaakt.
- [geïntimeerde 6] was bestuurder van zowel StakSocialHousing als StakLand, de stichting administratiekantoren van de investeringsvehikels SHIB en SHLD, waarvan [geïntimeerde 6] enig bestuurder was. Als bestuurder van die stichtingen had zij (onder meer) de verantwoordelijkheid om de certificaten van aandelen in het kapitaal van SHIB en SHLD en de gelden van de investeerders, te beheren en te controleren. In haar hoedanigheid van bestuurder van StakSocialHousing en StakLand was zij ook meermaals aanwezig bij bijeenkomsten voor de particuliere investeerders en ontving zij zelfs investeerders bij haar op kantoor. Zij was dan ook op de hoogte van de bestemming van de bij de investeerders opgehaalde gelden, namelijk de projectontwikkelingsactiviteiten in Brazilië. Ook wist zij in die hoedanigheid dat Stichting EBI niet alleen voor EBI, maar ook voor SHIB en SHLD de gelden beheerde en desgevraagd zou uitbetalen naar Brazilië ter uitvoering van de investeringsdoelstellingen van de drie fondsen.
- [geïntimeerde 6] was zelf gebaat bij (een deel van) de onttrekkingen omdat zij via Baadaye B.V., waarvan zij enig aandeelhouder en enig bestuurder was, 50% van de aandelen in Star Board hield, aan welke vennootschap zonder enige reden € 30.000 vanaf de bankrekening van Stichting EBI werd overgemaakt. Via Star Board hield [geïntimeerde 6] indirect 50% van de aandelen in Qwestland, aan welke vennootschap in de periode van 14 juli 2016 tot en met 9 april 2018 een bedrag van € 1.537.000 is overgemaakt vanaf de bankrekening van Stichting EBI. Zowel via Star Board als via Qwestland had [geïntimeerde 6] dus een substantieel financieel belang bij de onttrekkingen.
(ii) Stichting EBI verwijt [geïntimeerde 6] voorts dat zij de onttrekkingen opzettelijk heeft verzwegen richting de obligatiehouders en SHIB, SHLD en EBI, terwijl zij bestuurder was van StakSocialHousing en StakLand en het haar taak was het geld te beheren in plaats van dit geld weg te sluizen. Ook heeft zij over de onttrekkingen gezwegen richting [bestuurder EBI 1] (medebestuurder van de beide stichting administratiekantoren) en [bestuurder EBI 2] (van EBI), met wie [geïntimeerde 6] veelvuldig contact onderhield met het oog op de te verrichten transacties. [bestuurder EBI 2] heeft vanaf januari 2018 keer op keer gevraagd naar de bedragen op de bankrekening, zoals blijkt uit een reeks e-mails van [bestuurder EBI 2] aan [geïntimeerde 6] in de periode van januari tot en met april 2018 (productie 115), maar [geïntimeerde 6] heeft de bedragen steevast bewust verzwegen.
(iii) Stichting EBI verwijt [geïntimeerde 6] tot slot dat zij, nadat ING de bankrekening van Stichting EBI had geblokkeerd, hierover bewust gelogen heeft tegen [bestuurder EBI 1] door te zeggen dat er sprake was van een storing bij ING om zo te kunnen verklaren waarom zij bepaalde bedragen niet vanaf de bankrekening van Stichting EBI kon voldoen.
Volgens Stichting EBI blijkt uit het voorgaande dat [geïntimeerde 6] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stichting EBI door inbreuk te maken op de rechten van Stichting EBI, EBI, SHLD, SHIB en de investeerders.
5.21 [geïntimeerde 6] betwist de verwijten die Stichting EBI haar maakt.
(i) Zij heeft geen enkele van die 91 overboekingen/onttrekkingen uitgevoerd. [geïntimeerde 6] voerde de overboekingen uit, en incidenteel droeg hij een betaling op aan haar overeenkomstig de specificaties van de opdracht van [geïntimeerde 6]. Zij ontkent belang bij die 91 overboekingen.
(ii) [geïntimeerde 6] betwist dat zij een spreekplicht zou hebben geschonden jegens [bestuurder EBI 2] en [bestuurder EBI 1] (van EBI). Haar taken brachten een plicht tot vertrouwelijkheid jegens het kantoor AAA respectievelijk Stichting EBI met zich mee, in te vullen door [geïntimeerde 6]. Het verschaffen van informatie werd in die tijd bepaald en uitgevoerd door [geïntimeerde 6]. Dat af en toe [geïntimeerde 6] zich daarbij bediende van ondergeschikten, waaronder [geïntimeerde 6], maakt dit niet anders.
Het hof:
- laat Stichting EBI toe tot het leveren van bewijs door alle middelen rechtens van haar stellingen:
in het kader van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW:
( i) dat [geïntimeerde 6] op zodanige wijze met [geïntimeerde 6] samenwerkte bij de uitvoering van de door hem geïnitieerde onttrekkingen van de bankrekening van Stichting EBI dat sprake is van gedragingen in groepsverband, als hiervoor genoemd in rov. 5.19;
in het kader van een eigen onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW:
( ii) dat [geïntimeerde 6] de overschrijvingen van de onttrekkingen naar de aan [geïntimeerde 6] gelieerde partijen vanaf de bankrekening van Stichting EBI feitelijk, en stelselmatig, heeft verricht en dit opzettelijk heeft verzwegen terwijl zij wist (althans moet hebben geweten) dat dit wegboeken van de gelden niet in het belang van Stichting EBI was, als hiervoor genoemd in rov. 5.22;
- bepaalt dat, indien Stichting EBI getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in één der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.C. de Heer, op donderdag 19 mei 2022 om 9.30 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juli 2022, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, H.J. van Kooten en C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.