ECLI:NL:GHDHA:2022:2145

PROMIS

Rolnummer: 22-005666-19

Parketnummers: 10-080955-18 en 22-003217-17 (TUL)

Datum uitspraak: 13 oktober 2022

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2019 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te Gouda op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij, de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van 17 januari 2018 van het gerechtshof Den Haag voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf en de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Partiële niet-ontvankelijkheid van de verdachte

In eerste aanleg is ten aanzien van de feiten 1 en 2 bewezenverklaard het tenlastegelegde met betrekking tot de aangevers [aangever 1], [aangever 2] en [aangever 3] en is ten aanzien van feit 3 bewezenverklaard het tenlastegelegde met betrekking tot de aangevers [aangever 1] en [aangever 2]. De verdachte is in eerste aanleg partieel vrijgesproken van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde met betrekking tot de overige aangevers.

Het hof leest de tenlastelegging als een (impliciet)

cumulatieve/alternatieve tenlastelegging. De verdachte is – zoals zojuist weergegeven - in eerste aanleg partieel vrijgesproken van hetgeen hem onder 1, 2 en 3 cumulatief/alternatief aan hem is tenlastegelegd.

Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissingen tot partiële vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open.

Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk

verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in dat vonnis waarvan beroep gegeven partiële vrijspraken.

Voor de leesbaarheid van de weergave van de tenlastelegging hieronder zal het hof deze onderdelen

– ondanks dat deze onderdelen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn - echter wel vermelden en pas bij de bewezenverklaring uitstrepen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover in hoger beroep nog van belang - tenlastegelegd dat:

1.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2018 tot en met 2 mei 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) opzettelijk en wederrechtelijk in (een) (gedeelte van) één of meer geautomatiseerd(e) werk(en), te weten een server en/of netwerk van de ING Bank en/of ABN AMRO Bank, althans een bank, is/zijn binnengedrongen, althans een deel daarvan, doordat verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)

één of meerdere Tikkie link(s), althans (een) applicatie(s), heeft/hebben verzonden naar [aangever 1] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 2] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of en/of [aangever 4] (zaak Ipad) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8], althans één of meer andere perso(o)n(en), waarbij die [aangever 1] en/of [aangever 2](zaak Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] en/of één of meer andere perso(o)n(en), naar phishings website(s) werd(en) geleid, waardoor één of meer (inlog)gegevens van de bankrekening(en) van voornoemde perso(o)n(en) zijn opgevangen/afgevangen en/of achterhaald,

waarna verdachte en/of zijn mededader(s) vervolgens (telkens) inlogden met die al dus verkregen gegevens (al dan niet met behulp van mobiel bankieren betaal-apps van de ING Bank) op/van voornoemd(e) geautomatiseerd(e) werk(en), waarin hij verdachte en/of zijn mededader(s) zich wederrechtelijk bevond(en) en gegevens voor zichzelf en/of een ander heeft/hebben opgenomen, afgetapt of overgenomen, althans betalingen mee heeft/hebben verricht;

2.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2018 tot en met 2 mei 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) één of meerdere toegangscode(s) en/of daarmee vergelijkbaar gegeven, waardoor toegang kon worden gekregen tot een (deel van een) geautomatiseerd(e) werk(en)

heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid en/of anderszins ter beschikking heeft gesteld en/of voorhanden heeft gehad, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c Wetboek van strafrecht werd gepleegd, door één of meerdere TAN codes en/of (inlog)gegevens (ondere andere van [aangever 1](zaak Mediamarkt) en/of [aangever 2] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 4] (zaak Ipad) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8]), althans één of meerdere toegangscode(s)

(waarmee kon worden ingelogd op een server en/of website van de ING Bank, althans een bank en/of bankrekening(en) van [aangever 1] en/of [aangever 2] en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] , althans één of meer andere perso(o)n(en))

heeft doorgegeven aan en/of verspreid onder, althans ter beschikking gesteld, aan vrienden en/of mededader(s), althans één of meer andere personen en/of voorhanden heeft gehad;

3.hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2018 tot en met 28 mei 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door één of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels de ING Bank (telkens) heeft/hebben bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag(en), althans tot afgifte van enig goed,

hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk zakelijk weergegeven- valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid meermalen, althans éénmaal,

inlog- en/of accountgegevens en/of gebruikersgegevens van (ING) bankrekening(en) van [aangever 1] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 2] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8], althans één of meer andere perso(o)n(en), waarbij die [aangever 1] en/of [aangever 2](zaak

Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] heimelijk en zonder toestemming verworven en/of (vervolgens)

met die gegevens (van de ING bankrekening(en) van die in de voorgaande alinea genoemde personen) ingelogd op de server en/of website en/of een netwerk, althans een deel daarvan, van voornoemde ING Bank, als zijnde hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) die in de voorgaande alinea genoemde personen en/of (vervolgens)

(al dan niet met behulp van een mobiel bankieren app van de ING Bank op naam van de in de vierde alinea genoemde personen) (digitaal) één of meerdere goederen aangekocht/betaalt,

waardoor de ING Bank werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

4.hij op of omstreeks 16 april 2018 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans éénmaal,

met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft/hebben weggenomen één of meerdere geldbedrag(en) (ongeveer 2.488,22,=), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangever 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door met een ING mobiel bankieren app (op naam van voornoemde [aangever 2] en welke mobiel bankieren app was geïnstalleerd op een/de telefoon(s) van verdachte en/of die van zijn, verdachtes, mededader(s)) waartoe hij verdachte en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was/waren één of meerdere mobiele telefoon(s), althans eén of meer goederen aangekocht bij de Mediamarkt aan het [straat] te Rotterdam, te betalen;

5.hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2018 tot en met 1 juli 2018 te Rotterdam en/of Gouda, althans in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of één of meer anderen,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten (onder meer)

het plegen van computervredebreuk (artikel 138ab Wetboek van Strafrecht) en/of

het verspreiden, ter beschikking stellen en/of voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel waarmee en gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk kan worden afgeluisterd, afgetapt of opgenomen kan worden of een technisch hulpmiddel op een bepaalde plaats aanwezig doet zijn met het oogmerk dat daarmee computervredebreuk te plegen (artikel 139d Wetboek van Strafrecht) en/of

het plegen van oplichting (artikel 326 Wetboek van Strafrecht) en/of het

plegen van diefstal door middel van een valse sleutel (artikel 311 Wetboek van Strafrecht).

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 tot en met 5 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot - rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn - een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in het voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Rechtmatigheid onderzoek gegevensdragers

In het navolgende zal het hof uit praktische overwegingen de term ‘digitale-gegevensdrager’ gebruiken ter aanduiding van alle apparaten met de functionaliteit om digitale gegevens op te slaan, ook als deze daarnaast aangemerkt kunnen worden als geautomatiseerd werk in de zin van artikel 80sexies van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’).

Het hof overweegt dat ten aanzien van het onderzoek dat in onderhavige zaak heeft plaatsgevonden aan digitale-gegevensdragers toebehorende aan de verdachte en/of een of meer medeverdachten, dient te worden beoordeeld of, indien eenmaal sprake is van rechtmatig door de rechter-commissaris in beslag genomen voorwerpen, uit (de uitoefening van) die bevoegdheid zonder meer voortvloeit dat de gegevens op die gegevensdragers ongeclausuleerd mochten worden onderzocht.

Zoals het hof eerder heeft overwogen (Hof Den Haag,

26 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1873) vloeit, indien het onderzoek van de gegevens op een digitale gegevensdrager zo verstrekkend is dat op voorhand is te voorzien dat een min of meer compleet beeld kan worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van die gegevensdrager, uit de enkele beslissing tot inbeslagneming niet zonder meer voort dat gegevens op die digitale-gegevensdragers zonder meer mogen worden onderzocht. Indien een dergelijke voorzienbaarheid zich voordoet, zal door de rechter-commissaris die de inbeslaggenomen gegevensdragers voor onderzoek overdraagt aan een opsporingsdienst, moeten worden overwogen of wel of niet beperkingen aan dat onderzoek dienen te worden verbonden.

Bij die beslissing en bij het bepalen van aard en omvang van die eventuele beperkingen zullen factoren als de ingrijpendheid van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van de betreffende gegevensdragers door het onderzoek en de proportionaliteit en subsidiariteit van de te verrichten onderzoekshandelingen in relatie tot de aard en omvang van de verdenking waarop het onderzoek betrekking heeft een rol kunnen spelen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan beperkingen betreffende het aantal te onderzoeken gegevensdragers, beperkingen betreffende de te onderzoeken gegevens (zoals afbeeldingen, communicatie, internetgedrag et cetera) en beperkingen betreffende de periode waarbinnen de te onderzoeken gegevens zijn gegenereerd of op de betreffende digitale-gegevensdrager terecht zijn gekomen. Ook kan worden gekozen voor fasering van toegestane onderzoekshandelingen doordat de rechter-commissaris eventueel tussentijds beslist tot uitbreiding of (verdere) beperking van het toegestane onderzoek.

In het onderhavige geval heeft een dergelijke toetsing niet kenbaar plaatsgevonden.

Uit het strafdossier blijkt dat na de doorzoekingen in de woningen van de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] de in beslag genomen voorwerpen door de rechter-commissaris voor nader onderzoek zijn overgedragen aan het onderzoeksteam. Het proces-verbaal van doorzoeking van de woning van de medeverdachte [medeverdachte 1] bevat een dergelijke vermelding niet, maar uit het strafdossier blijkt onmiskenbaar dat aldaar digitale-gegevensdragers in beslag zijn genomen en vervolgens zijn onderzocht door het onderzoeksteam. Nu deze voorwerpen kennelijk feitelijk bij het onderzoeksteam terecht zijn gekomen, neemt het hof aan dat de rechter-commissaris die deze voorwerpen in beslag heeft genomen deze eveneens voor nader onderzoek aan het onderzoeksteam heeft overgedragen.

Voorts blijkt dat bij de aanhouding van de verdachte twee digitale-gegevensdragers bij hem zijn aangetroffen, welke met toestemming van de officier van justitie zijn doorzocht.

Nu het hier ging om zogenaamde ‘smartphones’ welke door de verdachte bij zich werden gedragen, moest

- nu niet blijkt van aanwijzingen dat hij hier anders dan een doorsnee-gebruiker mee omging – er rekening mee worden gehouden dat hierop zodanige informatie omtrent zijn persoonlijk leven te vinden zou zijn dat op voorhand te voorzien was dat uit het onderzoek daarvan een min of meer compleet beeld kon worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Dit leidt ertoe dat het louter met toestemming van de officier van justitie onderzoeken van de betreffende twee digitale-gegevensdragers onrechtmatig was.

Tegen deze achtergrond is thans slechts een beoordeling achteraf mogelijk van de vraag of de rechter-commissaris toestemming zou hebben gegeven voor het onderzoek van de gegevens op de digitale-gegevensdragers van verdachte en de medeverdachten, op de wijze zoals dat heeft plaatsgevonden, namelijk zonder enige kenbare beperking. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Het proces-verbaal Aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte 1] is gebaseerd op de verdenking dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan een zogenaamde Tikkie-fraude op 13 en 14 april 2018 ten aanzien van één aangever ([aangever 9]).

Het proces-verbaal Aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte 3] is gebaseerd op de verdenking dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een of meer Tikkie-fraudes met de verdachte.

Het proces-verbaal Aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte 4] is gebaseerd op de verdenking dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan een of meer Tikkie-fraudes op 8/9 en 30 juni 2018.

Het proces-verbaal Aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming met betrekking tot de verdachte is gebaseerd op de verdenking dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan een of meer Tikkie-fraudes op 21 en 23 april 2018.

Gegeven hetgeen omtrent deze verdenkingen uit de verschillende aanvragen blijkt, had de rechter-commissaris niet ongeclausuleerd toestemming mogen geven voor doorzoeking van de diverse digitale-gegevensdragers, zodat dit onrechtmatig jegens de verdachte was.

Het hof heeft hiervoor reeds aangegeven waaraan bij bedoelde clausulering eventueel zou kunnen worden gedacht. Zo had in dit geval bijvoorbeeld in eerste instantie de toestemming beperkt kunnen worden tot gegevens afkomstig uit 2018. Het ligt voor de hand dat in voorkomende gevallen de visie van de aanvragend officier van justitie op de concrete vormgeving van dergelijke beperkingen wordt betrokken.

Het voorgaande betekent dat het hof op de voet van artikel 359a Sv dient te beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie aan de respectievelijke onderzoeken enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Vastgesteld dient te worden dat noch de verdachte, noch één van de medeverdachten, heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat de facto sprake is geweest van enige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het hof zal derhalve, rekening houdend met het belang dat de geschonden norm dient (de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte), de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (: geen), volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan.

Vrijspraak criminele organisatie

De advocaat-generaal heeft zich – conform het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg en het vonnis waarvan beroep – op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Door de verdediging is ter terechtzitting aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit, nu er in onderhavige zaak geen sprake is van een ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr. Er kan volgens de verdediging namelijk niet worden gesproken van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat de verdachte niet heeft bijgedragen aan het oogmerk van de gestelde organisatie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof vast dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachten onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een duurzaam samenwerkingsverband. Uit de bewijsmiddelen blijkt weliswaar dat de verdachten in wisselende verbanden met elkaar samenwerkten, maar de bewijsmiddelen leveren - ook in onderling (tijds)verband en samenhang bezien - maar dit levert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs op dat er tussen de verdachten een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur als hiervoor bedoeld heeft bestaan.

Dat de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de tenlastegelegde feiten, maakt nog niet dat hij daardoor deel uitmaakt van een criminele organisatie.

Het voorgaande betekent dat niet is bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr en dat derhalve niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte onder 5 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 16 april 2018 tot en met 2 mei 23 april 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) opzettelijk en wederrechtelijk in (een) (gedeelte van) één of meer geautomatiseerd(e) werk(en), te weten een server en/of netwerk van de ING Bank en/of ABN AMRO Bank, althans een bank, is/zijn binnengedrongen, althans een deel daarvan, doordat verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)

één of meerdere Tikkie link(s), althans (een) applicatie(s), heeft/hebben verzonden naar [aangever 1] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 2] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 3] (zaak MediaMarkt) en/of en/of [aangever 4] (zaak Ipad) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8], althans één of meer andere perso(o)n(en), waarbij die [aangever 1] en/of [aangever 2](zaak MediaMarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] en/of één of meer andere perso(o)n(en), naar phishings website(s) werd(en) geleid, waardoor één of meer (inlog)gegevens van de bankrekening(en) van voornoemde perso(o)n(en) zijn opgevangen/afgevangen en/of achterhaald,

waarna verdachte en/of zijn mededader(s) vervolgens (telkens) inlogden met die al dus verkregen gegevens (al dan niet met behulp van mobiel bankieren betaal-apps van de ING Bank) op/van voornoemd(e) geautomatiseerd(e) werk(en), waarin hij verdachte en/of zijn mededader(s) zich wederrechtelijk bevond(en) en gegevens voor zichzelf en/of een ander heeft/hebben opgenomen, afgetapt of overgenomen, althans betalingen mee heeft/hebben verricht;

2.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 16 april 2018 tot en met 2 mei 23 april 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(telkens) één of meerdere toegangscode(s) en/of daarmee vergelijkbaar gegeven, waardoor toegang kon worden gekregen tot een (deel van een) geautomatiseerd(e) werk(en)

heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid en/of anderszins ter beschikking heeft gesteld en/of voorhanden heeft gehad, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c Wetboek van strafrecht werd gepleegd, door één of meerdere TAN codes en/of (inlog)gegevens (ondere andere van [aangever 1](zaak MediaMarkt) en/of [aangever 2] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 3] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 4] (zaak Ipad) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8]), althans één of meerdere toegangscode(s)

(waarmee kon worden ingelogd op een server en/of website van de ING Bank, althans een bank en/of bankrekening(en) van [aangever 1] en/of [aangever 2] en/of [aangever 3] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] , althans één of meer andere perso(o)n(en))

heeft doorgegeven aan en/of verspreid onder, althans ter beschikking gesteld, aan vrienden en/of mededader(s), althans één of meer andere personen en/of voorhanden heeft gehad;

3.hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 16 april 2018 tot en met 28 mei 23 april 2018 te Rotterdam en/of Gouda en/of Tilburg, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door één of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels de ING Bank (telkens) heeft/hebben bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag(en), althans tot afgifte van enig goed,

hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid meermalen, althans éénmaal,

inlog- en/of accountgegevens en/of gebruikersgegevens van (ING) bankrekening(en) van [aangever 1] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 2] (zaak MediaMarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8], althans één of meer andere perso(o)n(en), waarbij die [aangever 1] en/of [aangever 2](zaak Mediamarkt) en/of [aangever 3] (zaak Mediamarkt) en/of [aangever 5] en/of [aangever 6] en/of [aangever 7] en/of [aangever 8] heimelijk en zonder toestemming verworven en/of (vervolgens)

met die gegevens (van de ING bankrekening(en) van die in de voorgaande alinea genoemde personen) ingelogd op de server en/of website en/of een netwerk, althans een deel daarvan, van voornoemde ING Bank, als zijnde hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) die in de voorgaande alinea genoemde personen en/of (vervolgens)

(al dan niet met behulp van een mobiel bankieren app van de ING Bank op naam van de in de vierde alinea genoemde personen) (digitaal) één of meerdere goederen aangekocht/betaald,

waardoor de ING Bank werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

4.hij op of omstreeks 16 april 2018 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans éénmaal,

met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening heeft/hebben weggenomen één of meerdere geldbedrag(en) (ongeveer € 2.488,22,=), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangever 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door met een ING mobiel bankieren app (op naam van voornoemde [aangever 2] en welke mobiel bankieren app was geïnstalleerd op een/de telefoon(s) van verdachte en/of die van zijn, verdachtes, mededader(s)) waartoe hij verdachte en/of zijn mededader(s) niet gerechtigd was/waren één of meerdere mobiele telefoon(s), althans eén of meer en goederen aangekocht bij de MediaMarkt aan het [straat] te Rotterdam, te betalen.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, Sv wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

de eendaadse samenloop van

feit 1:

medeplegen van computervredebreuk, meermalen gepleegd,

en

feit 2:

medeplegen van met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een computerwachtwoord, toegangscode of een daarmee vergelijkbaar gegeven waardoor toegang kan worden verkregen tot een geautomatiseerd werk of deel daarvan, voorhanden hebben, meermalen gepleegd,

en

feit 3:

medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd,

en

feit 4:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan internetoplichting in meerdere vormen. Met gebruikmaking van valse Tikkie-links en phishingwebsites hebben de verdachte dan wel de medeverdacht(en) inloggegevens van diverse nietsvermoedende slachtoffers, die waren benaderd via Marktplaats, verkregen. Vervolgens zijn daarmee bedragen aan de rekeningen van de slachtoffers onttrokken.

In alle gevallen hebben de verdachte en zijn mededaders ingelogd op de digitale bankrekening van de slachtoffers en daarmee inbreuk gemaakt op hun persoonlijke levenssfeer.

Handel op internet in het algemeen en op Marktplaats in het bijzonder en ook mobiel internetbankieren kan niet plaatsvinden zonder een minimumniveau van vertrouwen. In de huidige samenleving moet men in steeds grotere mate vertrouwen op het digitale bankwezen. De verdachte heeft door te handelen als hiervoor omschreven misbruik gemaakt van dat algemene vertrouwen, van het vertrouwen dat verkopers op Marktplaats in hem hebben gesteld en van het vertrouwen dat ING stelt in (betalings-)opdrachten die via de ING mobiele apps worden gegeven. Dit is bovendien op afstand en zeer heimelijk gebeurd. (Spaar)geld van slachtoffers werd zonder dat zij dit doorhadden weggenomen. Heimelijke handelingen als die van de verdachte zorgen dan ook voor een constante dreiging en angst dat dit nogmaals gebeurt. Het hof neemt dit de verdachte kwalijk.

Het hof heeft er rekening mee gehouden dat er ten aanzien van de feiten 1 tot en met 4 sprake is van eendaadse samenloop.

Justitiële documentatie

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 juli 2022, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte door de politie heeft niet steeds als zodanige handeling te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de inleidende dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Overschrijding van de redelijke termijn in de fase van eerste aanleg en/of hoger beroep wordt in beginsel gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen – waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – kan echter in bepaalde gevallen worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM.

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden en dat dit matiging van de hierna te vermelden op te leggen straf tot gevolg moet hebben.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 5 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 (veertien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

4. een Samsung J3.

Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1. een SD kaart Sandisk (A.01.01.001);

2. een SIM kaart Lyca (A.01.02.001);

3. een Apple Iphone 6S.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank t.a.v.

[aangever 1] en [aangever 2]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank, t.a.v. [aangever 1] en

[aangever 2] ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 5.263,00 (vijfduizend tweehonderddrieënzestig euro) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op

- 16 april 2018 over een bedrag van € 2.662,22;

- 21 april 2018 over een bedrag van € 2.600,78.

Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Rotterdam, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van 17 januari 2018 van het gerechtshof Den Haag, rolnummer 22-003217-17, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk,

mr. K. Versteeg en mr. A.R.O. Mooy, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 oktober 2022.

Mr. A.R.O. Mooy is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van de feiten niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 15 maanden een passende en geboden reactie vormt. Het hof wijkt hiermee af van de straf die de rechtbank heeft opgelegd en de eis van de advocaat-generaal, die immers beide mede waren gebaseerd op een veroordeling voor deelname aan een criminele organisatie van welk feit het hof de verdachte thans vrijspreekt. Het hof is evenwel van oordeel dat de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking komen in een lagere straf dan de genoemde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 15 maanden. Het hof zal deze - gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn - matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, met aftrek van voorarrest.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is.

Beslag

De advocaat-generaal heeft zich ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven na te melden voorwerpen op het standpunt gesteld dat het hof overeenkomstig de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg dient te beslissen.

De verdediging heeft zich niet uitgelaten over het beslag.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het na te melden voorwerp genummerd 4, met betrekking tot welk voorwerp het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan, dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen genummerd 1, 2 en 3 zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte. Nu de onder 3 genummerde mobiele telefoon en de inhoud daarvan niet is onderzocht, kan niet worden vastgesteld dat is voldaan aan de vereisten voor onttrekking aan het verkeer.

Vordering tot schadevergoeding ING Bank

In het onderhavige strafproces heeft ING Bank, t.a.v.

[aangever 2] en [aangever 1], zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde tenlastegelegde, tot een bedrag van € 9.621,13.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 5.143,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De vordering van de benadeelde partij is door de verdachte niet betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 5.263,00 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over een bedrag van € 2.662,22 vanaf 16 april 2018 en over een bedrag van

€ 2.600,78 vanaf 21 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Gelet op de beslissing die ter zake van de vordering van de benadeelde partij zal worden gegeven zal het hof bepalen dat de verdachte en de benadeelde partij ieder hun eigen kosten dragen.

Vordering tenuitvoerlegging

Bij arrest van 17 januari 2018 van het gerechtshof Den Haag, rolnummer 22-003217-17, is de verdachte veroordeeld tot – voor zover relevant – een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met bevel dat 1 maand van die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.

De verdediging heeft primair verzocht de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen, subsidiair om de proeftijd te verlengen.

Het hof overweegt als volgt.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.

Naar het oordeel van het hof zijn echter thans – gelet op het tijdsverloop - geen termen (meer) aanwezig voor toewijzing van die vordering.

De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36c, 47, 55, 57, 63, 138ab, 139d, 311 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.