ECLI:NL:GHDHA:2022:138

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.294.034/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/604813 / KG ZA 20-1249

arrest van 8 februari 2022

inzake

1Facebook Inc.,

gevestigd te Menlo Park, Californië, Verenigde Staten,

2. Facebook Ireland Limited,

gevestigd te Dublin, Ierland,

appellanten in principaal beroep,

verweersters in incidenteel beroep,

hierna afzonderlijk te noemen: Facebook Inc. en Facebook Ireland en gezamenlijk aan te duiden als: Facebook,

advocaat: mr. R.D. Chavannes te Amsterdam,

tegen

1PVH Europe B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. Tommy Hilfiger Licensing B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. Tommy Hilfiger Europe B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. Tommy Hilfiger Licensing LLC,

gevestigd te New Castle County, Verenigde Staten,

5. Tommy Hilfiger U.S.A. Inc,

gevestigd te New Castle County, Verenigde Staten,

geïntimeerden in principaal beroep,

appellanten in incidenteel beroep,

hierna afzonderlijk te noemen: PVH BV, TH Licensing BV, TH Europe, TH Licensing LLC en TH USA, en gezamenlijk aan te duiden als: PVH c.s.,

advocaat: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.

1 De zaak in het kort

1.1. PVH c.s. heeft geconstateerd dat er op online platformen van Facebook veel advertenties circuleren die volgens PVH c.s. onrechtmatig zijn ten opzichte van haar, onder meer omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op haar auteursrechten en merkrechten. PVH c.s. eist in dit kort geding dat Facebook gegevens verstrekt over advertenties die zijn verschenen na een eerdere bodemzaak tussen partijen.

1.2. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof wijst de vorderingen af, deels omdat de Nederlandse rechter onbevoegd is en deels omdat PVH c.s. de onrechtmatigheid van de advertenties onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

2 Het procesverloop

2.1 Het hof heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

- het tussenarrest van 18 mei 2021 en de daarin genoemde stukken;

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel;

- de akte houdende overlegging aanvullende producties van Facebook, met producties 15 tot en met 21;

- de akte houdende aanvullende producties van PVH c.s., met een nieuwe versie van productie 6 en producties 52 tot en met 66;

- een aanvulling op productie 66 (kostenopgave) van PVH c.s.;

- de reactieve producties 22 en 23 van Facebook.

2.2 Op 16 december 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waarbij de advocaten van partijen hun standpunt aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht en waarbij zij zich hebben uitgelaten over de toelaatbaarheid van de nieuwe versie van productie 6 van PVH c.s.. Aan het eind van de zitting is een datum voor arrest bepaald. De datum is nader bepaald op heden.

3.1. PVH BV is een groot kleding- en modebedrijf en exploiteert verschillende merken,

waaronder Tommy Hilfiger.

3.2. TH Licensing LLC bezit de merkrechten voor de Tommy Hilfiger producten in de

landen van de continenten Noord- en Zuid-Amerika (inclusief de Caribische eilanden) (“westelijk halfrond”).

3.3. TH Licensing BV bezit de merkrechten in de landen van de continenten Europa, Afrika, Azië en Australië/Oceanië (“oostelijk halfrond”). Zij heeft daar diverse Uniewoord-, en (woord-)beeldmerken en Benelux woord- en woord-/beeldmerken voor diverse waren en diensten.

3.4. TH Europe heeft een licentie van TH Licensing BV om voornoemde merken in het oostelijk halfrond te exploiteren, waaronder voor merchandising, reclamecampagnes en de

verkoop en distributie van producten, waaronder kleding en accessoires. TH USA heeft een vergelijkbare licentie voor de exploitatie van de merken in het westelijk halfrond.

3.5. TH Europe staat vermeld als maker in alle labels van de kleding die in het oostelijk

halfrond wordt aangeboden. Op de website www.tommy.com staat met een ©-symbool

vermeld dat TH Licensing BV de rechthebbende is op de content die op de website staat

afgebeeld.

3.6. Kleding van het merk Tommy Hilfiger wordt aangeboden in duizenden winkels

wereldwijd en via een aantal webshops, waaronder www.tommy.com. De merken hebben

grote bekendheid bij het relevante publiek.

3.7. TH Europe heeft met Facebook Netherlands B.V. (hierna: Facebook Netherlands) een (mondelinge) advertentieovereenkomst gesloten voor het merk Tommy Hilfiger op de platforms van Facebook.

3.8. Facebook is een internetplatform dat is te bestempelen als een sociaal medium. Facebook exploiteert ook het platform Instagram waarop gebruikers onder meer foto’s kunnen uitwisselen.

3.9. Adverteerders kunnen tegen betaling advertenties plaatsen op Facebook en Instagram. Om advertenties te kunnen plaatsen op Facebook en Instagram is een Facebook-account vereist. Dit kan iedereen aanmaken door bepaalde persoonlijke gegevens op te geven. Na het aanmaken van een ‘Facebook-pagina’ kan de gebruiker een advertentie creëren en maakt hij een apart zakelijk of privé advertentieaccount aan. In dat geval dienen nog extra gegevens te worden opgegeven. De gebruiker moet akkoord gaan met diverse voorwaarden en beleidsbepalingen van Facebook.

3.10. PVH c.s. heeft op Facebook en op Instagram advertenties aangetroffen voor kleding en schoenen met de naam ‘Tommy Hilfiger’, die niet van haar afkomstig zijn. In de advertenties werd (veelal door het aanklikken van een button ‘Shoppen’ of ‘Shop Now’) verwezen naar websites waar men de artikelen kon kopen. Daarnaast heeft PVH c.s. geconstateerd dat personen zich op bepaalde Instagram accounts presenteren als ‘Tommy Hilfiger Influencer’ zonder toestemming van PVH c.s..

de eerdere procedures tussen partijen

3.11. Van oordeel dat Facebook onvoldoende maatregelen heeft genomen om inbreuken

op de rechten van PVH c.s. te voorkomen en daardoor onrechtmatig handelt, heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 Facebook bevolen diverse maatregelen te nemen. Die maatregelen bestonden uit het weren van advertenties met bepaalde kenmerken. Voorts werd Facebook bevolen identificerende gegevens (naam, adres, e-mailadres, telefoonnummer, betaalgegevens) van de geblokkeerde en door haar te blokkeren accounts aan PVH c.s. te geven, alsmede de overeenkomsten met die adverteerders te beëindigen en de toegang tot het platform te ontzeggen. Facebook werd tot slot bevolen tot beëindiging van de overeenkomst/ontzegging van toegang tot het platform van adverteerders die door PVH c.s. waren geïdentificeerd en inbreuk hadden gepleegd op het Beneluxwoordmerk ‘Tommy Hilfiger’.

3.12. Tegen voornoemd vonnis is beroep ingesteld. Tevens is er een executiegeschil

geweest dat heeft uitgemond in een kortgedingvonnis op 12 april 2019 van de rechtbank

Amsterdam, waarin is geoordeeld dat Facebook Ireland gedurende 73 dagen niet (volledig)

aan de veroordelingen heeft voldaan en aldus dwangsommen heeft verbeurd. Ook tegen het executie-vonnis is beroep ingesteld door Facebook. Beide zaken in beroep zijn aangehouden

in afwachting van het vonnis in de hieronder genoemde bodemprocedure.

3.13. PVH c.s. is met het uitbrengen van een dagvaarding tegen Facebook Netherlands B.V. (hierna: Facebook Netherlands) en Facebook op 19 juni 2019 een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Den Haag (hierna: de bodemprocedure). De rechtbank heeft op 17 maart 2021 vonnis gewezen (hierna: het bodemvonnis). De rechtbank heeft in dit vonnis (onder meer) overwogen dat Facebook in beginsel gehouden is de identificerende gegevens van inbreukmakende advertenties en accounts (behoudens gecompromitteerde accounts) - voor zover zij daarover beschikt - aan PVH c.s. af te staan. Over de bevoegdheid, de inbreuk en de afgifte van identificerende gegevens van (toekomstige) advertenties en accounts heeft de rechtbank het volgende overwogen.

Bevoegdheid

4.1 Facebook betwist de internationale bevoegdheid van de rechtbank. Zij stelt dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is om te oordelen over inbreuken op de EU-merken van PVH in Nederland en over de inbreuken op de Beneluxmerken van PVH in de Benelux. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te oordelen over auteursrechtinbreuk en over onrechtmatig handelen is ook beperkt tot inbreuken op het Nederlandse grondgebied. De rechtbank overweegt als volgt.

4.2. De rechtbank is grensoverschrijdend bevoegd ten aanzien van Facebook NL nu zij gevestigd is in Nederland. De discussie spitst zich toe op de bevoegdheid jegens Facebook Inc en Facebook Ireland. Facebook betwist terecht niet dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de Uniemerken bevoegd is op grond van artikel 125 lid 5 UMVo voor de advertenties die op Nederland gericht zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de Beneluxmerken op grond van artikel 4.6 BVIE voor de advertenties die op de Benelux gericht zijn. Aangaande de ingeroepen auteursrechten en het onrechtmatig handelen is de rechtbank bevoegd voor de op Nederland gerichte advertenties op basis van art. 7 lid 2 Brussel I bis-Vo respectievelijk artikel 6 Rv. Met Facebook kan voorts volgens vaste jurisprudentie worden aangenomen dat deze wetsartikelen geen basis vormen voor een grensoverschrijdende bevoegdheid.

4.3. Die grensoverschrijdende bevoegdheid kan ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland evenwel evenmin worden gevonden in artikel 8 lid I Brussel I bis-Vo of 7 lid 1 Rv omdat de vorderingen zouden samenhangen met de grensoverschrijdende vorderingen jegens Facebook NL. Ofschoon de rechtbank voor die laatste vorderingen op basis van de hoofdregel (rechter plaats van vestiging) bevoegd is, behoefden Facebook Inc en Facebook Ireland niet te voorzien dat zij voor de Nederlandse rechter zouden worden gedaagd met vorderingen die buiten Nederland (Benelux) effect zouden moeten sorteren, Facebook heeft immers onvoldoende betwist gesteld dat Facebook NL niet bij het verweten handelen betrokken is omdat zij enkel grote adverteerders bedient maar niet de relatief kleine waarop de vorderingen en verwijten zien. PVH heeft in het licht van de betwistingen door Facebook evenmin voldoende gesteld dat Facebook NL te beschouwen zou zijn als een vestiging van Facebook Inc of Facebook Ireland.

De omstandigheid dat Facebook NL tevens wanprestatie wordt verweten, maakt dit niet anders, al niet omdat bij een oordeel daarover geen onverenigbare beslissing dreigt daar dat verwijt niet Facebook Inc en Facebook Ireland wordt gemaakt. Het tot slot nog door PVH ingeroepen Hof van Justitie arrest inzake Eva Glawischnig/Facebook noopt evenmin tot een ander oordeel. Overwegingen 48-50 daarvan zien immers op de (door het Hof negatief beantwoorde) vraag of de bepalingen van de REH aan een grensoverschrijdende maatregel in de weg zouden staan maar zij zeggen niets over de toepasselijke bevoegdheidsregels.

4.4. De conclusie ten aanzien van de bevoegdheid luidt derhalve dat de rechtbank ten

aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd is voor zover de inbreuken op de

Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op buiten

Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Benelux-merken voor zover deze zien

op buiten de Benelux. Overigens heeft deze territoriale begrenzing op de toewijzing van de

vorderingen weinig invloed omdat de betrokken advertenties mede op Nederland/Benelux

zijn gericht. Voor het overige is de rechtbank bevoegd.

De rechtbank heeft voorts beslist dat in de in de bodemprocedure specifiek aan de orde zijnde advertenties en accounts inbreuk is gemaakt op merk- en auteursrechten van PVH c.s..

Onder toepassing van het arrest Lycos/Pessers van de Hoge Raad heeft de rechtbank aangenomen dat het niet-afgeven van identificerende gegevens na constatering van inbreuk onrechtmatig is als aan de in dat arrest genoemde criteria is voldaan en dat aan die criteria is voldaan. Op grond daarvan heeft zij geoordeeld dat Facebook in beginsel gehouden is de identificerende gegevens van de inbreukmakende advertenties en accounts, voor zover zij daarover beschikt en met uitzondering van gecompromitteerde accounts, aan PVH c.s. af te staan.

Op grond daarvan heeft zij Facebook bevolen om identificerende gegevens te verstrekken van een aantal nader gespecificeerde advertenties en /of accounts.

Met betrekking tot de vordering die zag op identificerende gegevens van (nieuwe) advertenties en accounts die niet waren gespecificeerd door vermelding op in de bodemzaak overgelegde overzichten en die door PVH c.s. na de in de bodemzaak gehouden comparitie op 28 januari 2020 bij Facebook zijn gemeld, heeft de rechtbank als “middenweg” (tussen alle betrokken belangen en rechten) besloten dat Facebook ook voor toekomstige meldingen betreffende inbreuken in Nederland of de Benelux zal worden bevolen om de gegevens af te staan, tenzij zij binnen twee weken na de melding aangeeft dat zij naar de mening van Facebook niet gehouden is tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt.

In het dictum is onder meer vermeld:

5.1. verklaart zich ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd voor

zover de inbreuken op de Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen

zien op handelingen buiten Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Beneluxmerken voor zover deze zien op handelingen buiten de Benelux;

(…)

5.7. gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na ontvangst

van een schriftelijke kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is

gepleegd op de auteursrechten en/of de Unie- en Beneluxmerkrechten van PVH in Nederland respectievelijk de Benelux, de informatie te verstrekken zoals bedoeld en gepreciseerd in gebod 5.5 onder a en de maatregelen te nemen zoals bedoeld en gespecificeerd in gebod 5.5 onder b hierboven, tenzij Facebook binnen voormelde twee weken gemotiveerd aangeeft dat zij zich niet gehouden acht tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt (welk bezwaar naar de mening van Facebook rechtvaardigt dat zij het oordeel van een rechter daarover vraagt), waarna één van beide partijen een procedure kan starten bij de bevoegde rechter, al dan niet in kort geding;

3.14. PVH c.s. heeft Facebook vanaf februari 2020 gewezen op meer dan 3000 advertenties en 350 Instagram-accounts waarmee naar haar mening inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH c.s.. Deze meldingen heeft PVH c.s. gedaan via zowel de ‘Commerce and Ads IP Tool’ (een functie die Facebook aan PVH c.s. en andere rechthebbenden aanbiedt om inbreukmakende advertenties gemakkelijk te vinden en te rapporteren, hierna: Facebook Tool) als per e-mail. Naar aanleiding van de meldingen van PVH c.s. heeft Facebook deze advertenties en Instagram-accounts (doorgaans binnen 24 uur na de melding) verwijderd. Facebook heeft echter niet de identificerende gegevens met betrekking tot deze advertenties/accounts verschaft, omdat zij van oordeel is dat zij daartoe op grond van het in rechtsoverweging 5.7 van het bodemvonnis opgenomen bevel niet verplicht is, omdat, kort gezegd, de desbetreffende advertenties en accounts niet voldoen aan de daarin genoemde voorwaarde dat sprake is van inbreuk in Nederland en/of de Benelux.

4.1. In eerste aanleg had PVH c.s. tevens Facebook Netherlands gedagvaard en vorderde zij, kort samengevat, om alle gedaagden te bevelen om de identificerende gegevens af te geven betreffende circa 3000 advertenties en circa 350 Instagram-accounts, zoals nader gespecificeerd in productie 6, op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van gedaagden in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

4.2. PVH c.s. heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij vanaf februari 2020 nieuwe meldingen heeft gedaan bij Facebook van inbreukmakende/frauduleuze advertenties en accounts, dat zij heeft verzocht om identificerende gegevens betreffende deze advertenties en accounts en dat Facebook door deze gegevens niet te verstrekken onrechtmatig handelt, waardoor PVH c.s. schade lijdt.

4.3. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter, overwegende dat het oordeel van de bodemrechter over de bevoegdheid ten aanzien van de tegen Facebook ingestelde vorderingen in zoverre verduidelijking verdient dat dit oordeel alleen zag op de in de bodemzaak aan de orde zijnde inbreuk- en filterverplichtingen en niet op de in dit kort geding uitsluitend aan de orde zijnde verplichting tot afgifte van identificerende gegevens, geoordeeld dat hij ook bevoegd is te oordelen over het gevorderde bevel tot afgifte van die gegevens betreffende advertenties die niet op Nederland of de Benelux gericht zijn, maar enkel op de landen daarbuiten. Voorts heeft hij geoordeeld dat de maatstaven als door de Hoge Raad ontwikkeld in Lycos/Pessers net zo van toepassing zijn op enkel op het buitenland gerichte advertenties. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat PVH c.s. (net) voldoende heeft aangetoond dat in de onderhavige advertenties van inbreuk op haar rechten sprake is. Op deze gronden heeft de voorzieningenrechter de vorderingen toegewezen tegen Facebook, waarbij de termijn voor voldoening aan het bevel is bepaald op twee weken na betekening van het vonnis, de dwangsommen zijn gematigd en gemaximeerd en de proceskosten in die zin zijn gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het bevel en de dwangsomveroordeling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen tegen Facebook Netherlands heeft hij afgewezen.

4.4. Facebook heeft in principaal beroep zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert in de hoofdzaak de vernietiging van het vonnis en volledige afwijzing van de vorderingen van PVH c.s., met hoofdelijke veroordeling van PVH c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.

4.5. Daarnaast vorderde Facebook in een incident op de voet van artikel 351 Rv de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor de duur van de procedure in hoger beroep. Bij mondeling arrest in incident van 18 mei 2021 heeft dit hof die vordering toegewezen, met veroordeling van PVH c.s. in de kosten van het incident.

4.6. PVH c.s. bestrijdt de grieven van Facebook en vordert in incidenteel beroep, zo begrijpt het hof, dat het hof het vonnis vernietigt wat betreft de afwijzing van de vorderingen tegen Facebook Netherlands, de matiging van de dwangsommen en de compensatie van de proceskosten en opnieuw rechtdoende die vorderingen tegen Facebook Netherlands alsnog toewijst en de dwangsomveroordeling ongematigd oplegt, met veroordeling van Facebook en Facebook Netherlands in de proceskosten overeenkomstig 1019h Rv. Facebook bestrijdt de incidentele grieven.

incidenteel beroep tegen Facebook Netherlands niet-ontvankelijk

5.1. PVH c.s. heeft de procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt tegen Facebook Netherlands en Facebook. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen Facebook Netherlands afgewezen. Facebook Netherlands is dan ook niet in beroep gegaan van het vonnis en is daarom geen partij in het principaal beroep. Dat brengt mee dat PVH c.s. geen incidenteel beroep kan instellen tegen Facebook Netherlands. Het hof zal het incidenteel beroep daarom niet-ontvankelijk verklaren voor zover het is gericht tegen Facebook Netherlands.

5.2. Anders dan PVH c.s. suggereert, impliceert het voorgaande niet dat PVH c.s. geen hoger beroep zou hebben kunnen instellen tegen de afwijzing van de vorderingen tegen Facebook Netherlands. PVH c.s. had tegen die beslissing in hoger beroep kunnen gaan door daartegen tijdig (principaal) beroep in te stellen.

eiswijziging PVH c.s. toegestaan

5.3. In eerste aanleg heeft PVH c.s. als productie 6 een lijst overgelegd van advertenties en Instagram-accounts waarmee derden volgens PVH c.s. inbreuk maken op haar rechten. Bij haar akte houdende aanvullende producties in hoger beroep heeft PVH c.s. een nieuwe versie van die productie 6 overgelegd waarin PVH c.s. de lijst heeft aangevuld met nieuwe advertenties en accounts. Omdat PVH c.s. in haar vordering verwijst naar productie 6 moet de overlegging van de aangevulde versie van productie 6 worden aangemerkt als een vermeerdering van eis. Facebook heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.

5.4. Het hof verwerpt het betoog van Facebook dat de hiervoor beschreven eisvermeerdering in strijd is met de in artikel 347, eerste lid, Rv besloten liggende twee-conclusie-regel. De eisvermeerdering had PVH c.s. (even)als een incidentele grief weliswaar in beginsel bij haar memorie van grieven in incidenteel beroep naar voren moeten brengen, maar in dit geval is een uitzondering op die in beginsel strakke regel gerechtvaardigd, omdat met de eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan na die memorie voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Het weigeren van de eisvermeerdering zou meebrengen dat het hof alleen beslist over de verstrekking van gegevens over advertenties en accounts die derden in de periode van februari 2020 tot april 2021 hebben gebruikt. PVH c.s. heeft echter onbestreden aangevoerd dat er juist recent veel nieuwe relevante advertenties en accounts zijn verschenen. Meer concreet heeft PVH c.s. onbetwist gesteld dat het begin 2020 nog ging om tientallen advertenties per maand, terwijl er sinds september 2021 iedere maand meer dan duizend advertenties bijkomen. PVH c.s. heeft ook terecht aangevoerd dat juist gegevens over de meest actuele advertenties en accounts relevant zijn voor het met haar vorderingen beoogde doel van het voorkomen van verdere inbreuken op haar rechten. De proceseconomie is er dus niet mee gediend als partijen over die nieuwe advertenties en accounts een nieuwe procedure moeten voeren. Facebook wordt door de eisvermeerdering ook niet onredelijk benadeeld in haar verdediging. De eisvermeerdering brengt namelijk geen wezenlijke wijziging in het partijdebat, dat zich voornamelijk richt op de afbakening van de internationale rechtsmacht en de maatstaf voor toewijzing van de vorderingen en niet of nauwelijks op specifieke kenmerken van concrete advertenties. Zoals hierna zal blijken, is een nader debat over de bij de nieuwe productie 6 toegevoegde advertenties en accounts ook niet nodig voor een beslissing op de vermeerderde eis. Facebook heeft zelf ook opgemerkt dat onder die omstandigheden weigering van de eisvermeerdering ‘wellicht niet nodig is’.

5.5. Het feit dat PVH c.s. haar eis bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel beroep al had kunnen aanvullen met de tot dat moment nieuw verschenen advertenties en accounts, leidt niet tot een ander oordeel. In die periode voorafgaand aan de memorie van PVH c.s. zijn relatief weinig nieuwe advertenties en accounts verschenen. Het gaat namelijk om een relatief korte periode (vanaf 2 april 2021 tot 15 juni 2021) die is gelegen vóór het moment dat de aantallen stegen naar meer dan duizend per maand (vanaf september 2021). Facebook verwijst in dit verband ook naar slechts 19 advertenties. Dat PVH c.s. er niet voor heeft gekozen voor deze kleine aantallen een eisvermeerdering in haar memorie op te nemen, sluit niet uit dat gerechtvaardigd is dat PVH c.s. dat wel doet op het moment dat die aantallen zijn gegroeid tot in totaal circa 2.500 nieuwe advertenties.

bevoegdheid afstemmen op bodemoordeel

5.6. Bij het bodemvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is ten aanzien van de tegen Facebook gerichte vorderingen voor zover de inbreuken op Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op handelingen buiten Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Beneluxmerken voor zover deze zien op handelingen buiten de Benelux. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, had dat oordeel niet alleen betrekking op de inbreuk- en filtervorderingen, maar ook op de in die procedure gevorderde verstrekking van gegevens. Een uitsluiting van de vordering tot gegevensverstrekking blijkt niet uit de formulering van de onbevoegdverklaring onder 5.1 van het bodemvonnis en evenmin uit de motivering die de rechtbank daarvoor heeft gegeven in rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4. Dat de rechtbank een dergelijke uitsluiting niet heeft beoogd blijkt bovendien uit het gegeven dat de rechtbank de gevorderde verstrekking van gegevens over toekomstige advertenties en accounts onder 5.7 alleen heeft toegewezen voor zover blijkt dat met die advertenties en accounts inbreuk is gemaakt op auteursrechten en/of Unie- en Beneluxmerkrechten van PVH c.s. in Nederland respectievelijk de Benelux en voor het overige heeft afgewezen. Dat de bodemrechter ook heeft geoordeeld dat de beperking van de bevoegdheid geen gevolgen had voor de vorderingen in die procedure, laat onverlet dat de bodemrechter is uitgegaan van een beperkte bevoegdheid (en het genoemde bevel onder 5.7 enkel met een beperking heeft toegewezen).

5.7. Gelet op de wijze waarop de bodemrechter de onbevoegdverklaring heeft geformuleerd en gemotiveerd, heeft de bodemrechter, zo begrijpt het hof, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering tot gegevensverstrekking afgeleid van en beperkt tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van geschillen over de inbreuken en andere onrechtmatige handelingen waarop die gegevens volgens PVH c.s. betrekking hebben. Voor zover het gaat om gegevens over inbreuken op Beneluxmerken heeft de bodemrechter het geschil over de gegevensverstrekking dus aangemerkt als een op het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE) gebaseerd geding inzake merken in de zin van artikel 4.6 BVIE. Voor zover het gaat om gegevens over inbreuken op Uniemerken heeft de bodemrechter de vorderingen tot gegevensverstrekking kennelijk opgevat als rechtsvordering betreffende inbreuk of dreigende inbreuk in de zin van artikel 124 aanhef en onder a Uniemerkenverordering (hierna: UMVo). Voor zover het gaat om gegevens over inbreuken op auteursrechten en ander onrechtmatig handelen dan inbreuken op intellectuele eigendomsrechten heeft de bodemrechter de bevoegdheid van de Nederlandse rechter afgeleid van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter krachtens artikel 7 aanhef en onder 2 Brussel Ibis Vo en artikel 6 aanhef en onder e Rv om kennis te nemen van op auteursrechtinbreuken en ander onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen. Het hof moet in deze kortgedingprocedure zijn oordeel afstemmen op dit bevoegdheidsoordeel van de bodemrechter. Overigens acht het hof dat oordeel ook juist. Dat zal het hof hierna toelichten.

bevoegdheid met betrekking tot gegevens over inbreuken op Beneluxmerken

5.8. Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter krachtens artikel 4.6 BVIE bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen voor zover de gevorderde gegevens betrekking hebben op gestelde inbreuken op Beneluxmerken. Ook staat niet ter discussie dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan het BVIE voor zover de gevorderde gegevens betrekking hebben op andere gestelde onrechtmatige handelingen dan inbreuken op Beneluxmerken, zoals inbreuken op buitenlandse merken.

bevoegdheid met betrekking tot gegevens over inbreuken op Uniemerken

5.9. Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan de UMVo voor zover de vorderingen van PVH c.s. betrekking hebben op gegevens over ander onrechtmatig handelen dan inbreuken op Uniemerken. Ook staat niet ter discussie dat de Nederlandse rechter krachtens de artikelen 125 lid 5 en 126 lid 2 UMVo wel bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van PVH c.s. voor zover het gaat om gegevens over inbreuken op Uniemerken die in Nederland hebben plaatsgevonden of daar dreigen plaats te vinden.

5.10. Een paneuropese bevoegdheid voor de Nederlandse rechter volgt, anders dan PVH c.s. heeft betoogd, niet uit de regeling voor pluraliteit van verweerders in de zin van artikel 8 aanhef en onder 1 Brussel Ibis Vo en 122 UMVo. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar wat het hierna overweegt over de uitleg van artikel 8 Brussel Ibis Vo in het kader van de beoordeling van de bevoegdheid met betrekking tot auteursrechtinbreuken en ander onrechtmatig handelen.

5.11. De regeling van artikel 125 eerste lid UMVo leidt, anders dan PVH c.s. meent, evenmin tot paneuropese bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Facebook heeft immers geen woonplaats in Nederland. Zoals de bodemrechter heeft geoordeeld, kan Facebook Netherlands ook niet worden aangemerkt als vestiging van Facebook. Op die vaststelling moet het hof zijn oordeel afstemmen.

bevoegdheid met betrekking tot gegevens over overige onrechtmatige handelingen

5.12. Niet in geschil is dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering tot verstrekking van gegevens over andere onrechtmatige handelingen dan inbreuken op Beneluxmerken en Uniemerken, waaronder inbreuken op auteursrechten, moet worden vastgesteld aan de hand van de Brussel Ibis Vo voor zover de vorderingen zijn gericht tegen Facebook Ireland en aan de hand van Rv voor zover de vorderingen zich richten tegen Facebook Inc. Ook staat buiten kijf dat ook de regels van Rv, voor zover hier van belang, moeten worden uitgelegd conform de interpretatie die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft gegeven aan de corresponderende bepalingen van (voorlopers van) de Brussel Ibis Vo.

5.13. Op grond van artikel 7 aanhef en onder 2 Brussel Ibis Vo en artikel 6 aanhef en onder e Rv is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad als het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in Nederland. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de zinsnede ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ zowel doelt op de plaats waar de schade is ingetreden (locus damni) als op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (locus actus). Daarnaast volgt uit die rechtspraak dat een strikte uitleg moet worden gegeven aan die bepalingen, die niet verder gaat dan uitdrukkelijk bedoelde gevallen. De bepalingen vormen namelijk een bijzondere bevoegdheidsregel die afwijkt van het fundamentele beginsel dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder zijn woonplaats heeft bevoegd zijn. De bijzondere regel berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich dreigt voor te doen. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich dreigt voor te doen immers normaliter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker. Om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting is het daarom gerechtvaardigd dat de gerechten van de plaats van het schadebrengende feit bevoegd zijn.

5.14. Het schadebrengende feit is in dit geval het niet-verstrekken van gegevens. PVH c.s. stelt dat zij door het niet-verstrekken van de gegevens schade lijdt omdat zij zonder die gegevens niet kan optreden tegen schadebrengende handelingen van de adverteerders en accounthouders, te weten de publicatie van advertenties en het gebruik van de accounts waarmee inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten en anderszins onrechtmatig wordt gehandeld, waardoor dreigt dat de adverteerders en accounthouders die schadebrengende handelingen herhalen. De gestelde (mogelijke) schade van het niet-verstrekken van gegevens is dus een afgeleide van de gestelde (mogelijke) schade van de advertenties en accounts.

5.15. Naar het oordeel van het hof kan Nederland in deze situatie worden aangemerkt als de plaats waar de schade door het niet-verstrekken van gegevens intreedt of kan intreden (locus damni) voor zover Nederland de plaats is waar de schade van de advertenties en accounts intreedt of kan intreden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat alleen sprake kan zijn van in Nederland intredende schade van online publicaties, zoals de advertenties en accounts, voor zover de eiser zich beroept op in Nederland beschermde rechten. Aan dat vereiste is in dit kort geding voldaan voor zover PVH c.s. aan haar vorderingen ten grondslag legt dat met de advertenties en accounts waarop de vorderingen betrekking hebben, inbreuk wordt gemaakt op haar Nederlandse auteursrechten of anderszins in Nederland onrechtmatig wordt gehandeld. Aan het vereiste is niet voldaan voor zover PVH c.s. aan haar vorderingen ten grondslag legt dat met de advertenties en accounts waarop de vorderingen betrekking hebben, inbreuk wordt gemaakt op haar buitenlandse auteursrechten of anderszins onrechtmatig wordt gehandeld in het buitenland. Met andere woorden, Nederland is uitsluitend de plaats waar de schade door het niet-verstrekken van gegevens intreedt of kan intreden voor zover het gaat om gegevens over auteursrechtelijke inbreuken in Nederland en anderszins onrechtmatige handelen in Nederland.

5.16. Nederland kan niet worden aangemerkt als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (locus actus). Het niet-verstrekken van de gegevens kan niet worden gesitueerd in Nederland, omdat niets erop wijst dat het besluit van Facebook om de gegevens niet te verstrekken in Nederland is genomen. Integendeel, aangenomen moet worden dat die besluitvorming heeft plaatsgevonden in de vestigingsplaatsen van Facebook Ireland en Facebook Inc. in respectievelijk Ierland en de Verenigde Staten.

5.17. Het betoog van PVH c.s. dat de gegevens niet zijn verstrekt aan Nederlandse vennootschappen, kan niet leiden tot een ander oordeel over de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis of de plaats waar de schade is ingetreden. Daargelaten dat TH Licensing LLC en TH USA niet in Nederland zijn gevestigd, kan de vestigingsplaats van de partij die de verstrekking van gegevens vordert geen grondslag vormen voor rechtsmacht. Als dat wel zo zou zijn, zou een eiser door de keuze van zijn vestigingsplaats de bevoegdheid van de rechter kunnen bepalen en een gedaagde kunnen afhouden van de rechter van diens woonplaats. Die uitleg is in strijd met het doel van de bevoegdheidsregels van de Brussel Ibis Vo en Rv.

Het hof

in incidenteel beroep

6.1. verklaart PVH c.s. niet-ontvankelijk in het incidenteel beroep voor zover dat is gericht tegen Facebook Netherlands;

6.2. verwerpt het beroep voor het overige;

in principaal beroep

6.3. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 29 april 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en opnieuw rechtdoende

6.3.1. verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd tot kennisneming van het geschil voor zover de vorderingen betrekking hebben op gegevens met betrekking tot de niet mede op Nederland of de Benelux gerichte advertenties en accounts zoals opgesomd onder C in de producties 22 en 23 van Facebook;

6.3.2. wijst de vorderingen af voor zover die betrekking hebben op gegevens met betrekking tot de wel (mede) op Nederland of de Benelux gerichte advertenties en accounts zoals opgesomd onder A en B in de producties 22 en 23 van Facebook;

6.3.3. veroordeelt PVH c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Facebook begroot op € 667,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat;

voorts in principaal en incidenteel beroep

6.4. veroordeelt PVH c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal en incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Facebook begroot op € 103,83 aan kosten deurwaarder, € 772,- aan griffierecht en € 3.899,- aan salaris advocaat;

6.5. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, A.D. Kiers-Becking en C.J.J.C. van Nispen en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 8 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.

HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019.

HvJ 22 januari 2015, C‑441/13, ECLI:EU:C:2015:28 (Pez Hedjuk/EnergieAgentur).

HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335 (Cartel Damages Claim/Akzo Nobel e.a.)

HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, ECLI:EU:C:1998:543 (Van Uden/Decoline).

5.22. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de Nederlandse rechter uitsluitend bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van PVH c.s. voor zover derden met de advertenties en accounts waarop de gegevens betrekking hebben, inbreuk maken op Beneluxmerken in de Benelux, inbreuk maken op Uniemerken in Nederland, inbreuk maken op auteursrechten in Nederland of anderszins onrechtmatig handelen in Nederland. Voor het overige moet het hof zich onbevoegd verklaren.

5.23. Voor de beantwoording van de vraag of derden met de advertenties en accounts inbreuk maken of onrechtmatig handelen in een bepaald land, heeft de rechtbank in de bodemzaak, ook in het kader van de vaststelling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, beslissend geacht of de advertenties en accounts mede zijn gericht op het publiek in dat land. Het hof moet zijn oordeel in dit kort geding afstemmen op dat bodemoordeel. Daarom zal het hof zich onbevoegd verklaren voor zover de vorderingen van PVH c.s. betrekking hebben op gegevens over advertenties en websites die niet op Nederland of de Benelux gericht zijn.

5.24. Ten overvloede overweegt het hof dat als, anders dan de bodemrechter hiervoor heeft geoordeeld, de Nederlandse rechter wel bevoegd zou zijn te oordelen over de vordering tot verstrekking van gegevens over de niet mede op Nederland of de Benelux gerichte advertenties en accounts, die vordering op inhoudelijke gronden zou moeten worden afgewezen. Voor niet mede op Nederland gerichte advertenties en accounts geldt namelijk dat de schade die daardoor in Nederland of de Benelux kan intreden in ieder geval zo gering is, dat onvoldoende grond bestaat om Facebook te verplichten gegevens over die advertenties en accounts te verstrekken. Bij zo weinig schade is het niet onrechtmatig om de verstrekking van gegevens te weigeren en is een bevel tot gegevensverstrekking ook niet toewijsbaar op grond van de artikelen 2.22 leden 4 en 5 BVIE, 28 lid 9 Auteurswet en/of 1019a juncto 843a Rv.

toepasselijk recht

5.25. Niet in geschil is dat Nederlands recht van toepassing is op de beantwoording van de vraag of de niet-verstrekking van gegevens onrechtmatig is voor zover derden met de advertenties en accounts waarop de gegevens betrekking hebben, inbreuk maken op Beneluxmerken in de Benelux, inbreuk maken op Uniemerken in Nederland, inbreuk maken op auteursrechten in Nederland of anderszins onrechtmatig handelen in Nederland.

5.26. Het betoog van Facebook dat Nederlands recht niet van toepassing op gegevensverstrekkingen ten aanzien van buitenlandse inbreuken en de daarop gebaseerde grief 2 kan het hof passeren, omdat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over de gegevensverstrekking ten aanzien van buitenlandse inbreuken.

advertenties en accounts gericht op Nederland

5.27. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter zich terecht bevoegd heeft verklaard voor de vordering tot verstrekking van gegevens over de 160 advertenties en 15 accounts die mede gericht zijn op Nederland (categorieën A en B van producties 22 en 23 van Facebook). Het betoog van Facebook dat de voorzieningenrechter de vordering met betrekking tot deze advertenties en accounts om inhoudelijke redenen had moeten afwijzen, slaagt.

5.28. Facebook heeft onbestreden aangevoerd dat zij voor 141 van de bedoelde 160 advertenties en 6 van de 15 accounts de gevorderde gegevens inmiddels heeft verstrekt (of, voor een klein deel van de advertenties die PVH c.s. recent bij haar eisvermeerdering heeft toegevoegd, heeft toegezegd te verstrekken) (categorie B van producties 22 en 23 van Facebook). Facebook heeft terecht en onbestreden opgemerkt dat PVH c.s. in zoverre geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Voor de volledigheid merkt het hof hierbij op dat, hoewel Facebook dit verweer niet heeft aangevoerd bij haar appeldagvaarding, de twee-conclusie-regel niet in de weg staat aan het toelaten van het verweer (PVH c.s. heeft ook niet anders betoogd). Facebook heeft de gegevens namelijk pas verstrekt na het uitbrengen van de appeldagvaarding, zo begrijpt het hof.

5.29. Voor de resterende 19 advertenties en 9 accounts (categorie A van producties 22 en 23 van Facebook) heeft PVH c.s. de mogelijkheid van inbreuken en onrechtmatig handelen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor 18 advertenties en de 9 accounts geldt dat PVH c.s. zelfs niet heeft laten zien wat de inhoud van de advertenties en accounts is. Zonder die informatie kan het hof niet beoordelen of er sprake kan zijn geweest van een inbreuk of anderszins onrechtmatig handelen. Sterker nog, PVH c.s. geeft aan dat zij dat ook zelf niet meer kan beoordelen (pleitnota eerste aanleg, paragraaf 17).

5.30. Dat PVH c.s. de gestelde inbreuken in het verleden heeft gemeld via de Facebook Tool, dat Facebook op basis daarvan de advertenties en accounts heeft verwijderd en dat Facebook niet heeft gesteld dat zij naar aanleiding daarvan bezwaren van de desbetreffende adverteerders heeft ontvangen, is onvoldoende om de gestelde inbreuken en onrechtmatige handelingen in deze procedure te onderbouwen. Ten eerste heeft PVH c.s. geen inzicht gegeven in de wijze waarop de bedoelde meldingen door PVH c.s. tot stand zijn gekomen. Dat PVH c.s. bij de meldingen en de selectie van gemelde advertenties voor dit kort geding niet een volledig betrouwbare werkwijze volgt, blijkt uit het feit dat ongeveer 10% van de advertenties waarop PVH c.s. in eerste aanleg haar vorderingen baseerde, door PVH c.s. eerder zelf via de Facebook Tool was aangemerkt als ‘OK ads’ (waaronder een vacature van een uitzendbureau dat in opdracht van PVH c.s. zocht naar magazijnmedewerkers). PVH c.s. heeft erkend dat met die 377 advertenties geen inbreuk is gemaakt of onrechtmatig is gehandeld. Ten tweede is niet aannemelijk dat Facebook inhoudelijk beoordeelt of met de betreffende advertenties en accounts inbreuk wordt gemaakt alvorens die te verwijderen. Facebook heeft gesteld dat zij dat niet doet omdat zij voor verwijdering (anders dan voor het verstrekken van identificerende gegevens) voldoende vindt dat PVH c.s. verklaart dat de advertenties en accounts inbreuk maken. Uit het feit dat Facebook de door PVH c.s. gemelde advertenties en accounts heeft verwijderd, kan al daarom niet zonder meer worden afgeleid dat sprake is van inbreuken of anderszins onrechtmatig handelen. Daarbij weegt mee dat het hof ook rekening moet houden met de belangen van de adverteerders en accounthouders en dus niet volledig kan afgaan op de keuze van Facebook om stellingen van PVH c.s. niet te verifiëren alvorens informatie te verwijderen. Ten derde heeft Facebook onbetwist aangevoerd dat zij geen kennisgevingen heeft gestuurd aan de desbetreffende adverteerders en accounthouders. Gesteld noch gebleken is dat verzekerd is dat de adverteerders en accounthouders anderszins op de hoogte zijn van de verwijdering van hun advertenties en accounts en de wijze waarop zij daartegen bezwaar kunnen maken. In het licht daarvan kan uit de opmerking van PVH c.s. dat Facebook niet heeft gesteld dat de adverteerders bezwaar hebben gemaakt tegen de verwijdering van hun advertenties en accounts, niet worden afgeleid dat de adverteerders geen steekhoudend verweer hadden tegen de gestelde inbreuk.

5.31. Het betoog van PVH c.s. dat zij de inhoud van de advertenties en accounts niet kan laten zien omdat Facebook daarvoor op haar platform geen voorziening meer heeft, is ongegrond. Facebook heeft, onder verwijzing naar screen shots van PVH c.s. van andere advertenties en accounts, onbestreden aangevoerd dat PVH c.s. wel degelijk de mogelijkheid heeft om de inhoud van de advertenties en accounts vast te leggen. Dat daarvoor geen voorziening meer bestaat binnen het platform van Facebook, sluit dat niet uit. PVH c.s.

5.44. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de grief van Facebook over het bevoegdheidsoordeel van de voorzieningenrechter slaagt voor zover het gaat om de verstrekking van gegevens over niet mede op Nederland of de Benelux gerichte advertenties en accounts. Voor zover het gaat om de verstrekking van gegevens over de wel (mede) op Nederland of de Benelux gerichte advertenties en accounts slaagt de grief van Facebook over de onderbouwing van de inbreuken en onrechtmatige handelingen. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen volledig afwijzen.

5.45. Het incidenteel beroep is niet-ontvankelijk voor zover het gaat om Facebook Netherlands. De incidentele grieven over de proceskosten en dwangsommen hoeft het hof niet te behandelen omdat het hof de dwangsomveroordeling al op grond van het principale beroep zal vernietigen en voormelde oordelen meebrengen dat PVH c.s. in de kosten zal worden veroordeeld.

5.46. PVH c.s. moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep (met uitzondering van het incident, waarvoor het hof al bij het tussenarrest een kostenveroordeling heeft uitgesproken). Facebook vordert geen proceskostenveroordeling krachtens 1019h Rv. Daarom kan in het midden blijven of deze procedure onder die bepaling valt. Het hof zal de proceskosten begroten conform het liquidatietarief op € 667,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 772,- aan griffierecht, € 103,83 aan kosten deurwaarder en € 3.899,- aan salaris advocaat in hoger beroep (3,5 punten × tarief II).

kan ook niet zijn verrast door het ontbreken van die voorziening binnen dat platform, omdat zij daarmee ook al was geconfronteerd in het kader van de bodemprocedure.

5.32. Slechts van één van de resterende 19 advertenties heeft PVH c.s. wel een afbeelding overgelegd. Op basis van alleen die afbeelding kan het hof niet vaststellen dat sprake is van een inbreuk of anderszins onrechtmatig handelen. PVH c.s. heeft de gestelde inbreuk en het gestelde onrechtmatige handelen ook niet toegelicht voor deze specifieke advertentie. In de inleidende dagvaarding heeft zij alleen in algemene zin aangevoerd dat de advertenties en accounts een aantal kenmerken met elkaar gemeen hebben en daarom blijk geven van een modus operandi van een groep inbreukmakers (lage prijs of grote kortingen; combinatie van meerdere afbeeldingen; link naar andere website dan genoemd in de advertentie; omschrijving in gebrekkig Engels of irrelevant; vermelding gratis bezorging; adverteerders afkomstig van Facebook community pages; advertentie beperkte tijd online; advertenties bevatten dezelfde vormgeving; websites bevatten geen contactgegevens; de registrars van de websites zijn afkomstig uit China of hebben onjuiste of verzonnen contactgegevens). Daargelaten of de genoemde kenmerken de gestelde inbreuk en onrechtmatige daad kunnen onderbouwen, blijken die kenmerken niet uit de overgelegde afbeelding van deze specifieke advertentie of andere stukken die PVH c.s. heeft overgelegd. PVH c.s. heeft ook niet gesteld, laat staan voldoende toegelicht dat deze advertentie voldoet aan de indicatoren voor inbreukmakende advertenties die zij heeft opgesomd in een door haar aan Facebook gezonden memorandum (productie 14) en een verklaring van haar medewerker Gray (productie 30). Integendeel, Facebook heeft onbestreden aangevoerd dat die producties zijn opgesteld ten behoeve van de bodemzaak en advertenties en accounts beschrijven die geen onderdeel uitmaken van dit kort geding. Daarnaast heeft PVH c.s. als productie 7 illustraties overgelegd van advertenties die ‘counterfeit-related keywords’ bevatten (bijvoorbeeld ‘!!REPLIKA-REPLIKA!!’), maar ook dergelijke woorden komen niet voor op de bedoelde afbeelding van de advertentie.

5.33. Het gebrek aan aannemelijkheid van de gestelde inbreuk en onrechtmatige daad brengt mee dat geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde gegevensverstrekking met betrekking tot de hiervoor besproken 19 advertenties en 9 accounts. De niet-verstrekking van gegevens met betrekking tot deze advertenties en accounts is geen overtreding van het in het bodemvonnis onder 5.7 gegeven bevel. PVH c.s. stelt Facebook kennisgevingen te hebben gestuurd door melding van de advertenties en accounts via de Facebook Tool, maar gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk dat dit kennisgevingen zijn ‘waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd’ op de rechten van PVH c.s. in de zin van het bevel. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, brengt die formulering van het bevel mee dat PVH c.s. in de kennisgeving de gestelde inbreuk of onrechtmatigheid voldoende aannemelijk moet maken voor een derde als Facebook. Dat aan dat vereiste is voldaan kan het hof vanwege het hiervoor geconstateerde gebrek aan onderbouwing niet vaststellen in dit kort geding.

5.34. De vorderingen zijn ook niet toewijsbaar op basis van de in het arrest Lycos/Pessers gegeven regel, zoals uitgelegd in het bodemvonnis in het licht van fundamentele rechten, of de artikelen 2.22 leden 4 en 5 BVIE, 28 lid 9 Auteurswet of 1019a Rv juncto 843a Rv. Ook voor toewijzing van een vordering tot gegevensverstrekking op basis van die rechtsgrondslagen is vereist dat de gestelde inbreuk of onrechtmatige daad voldoende aannemelijk is. Als niet aan dat vereiste is voldaan, weegt het belang van PVH c.s. bij verstrekking van de gegevens niet op tegen de door fundamentele rechten beschermde belangen van Facebook (vrijheid van onderneming) en de adverteerders en accounthouders (bescherming persoonsgegevens en eerbiediging privé-leven). Ten slotte heeft PVH c.s. nog verwezen naar artikel 3:15d BW. Die bepaling verplicht de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij bepaalde gegevens toegankelijk te maken. PVH c.s. gebruikt die bepaling ter ondersteuning van haar betoog dat de adverteerders en accounthouders verplicht zijn hun identiteit kenbaar te maken. Uit de bepaling volgt niet direct een verplichting voor Facebook om gegevens van de adverteerders en accounthouders te verstrekken. Het feit dat adverteerders en accounthouders niet aan die verplichting van artikel 3:15d BW hebben voldaan, brengt ook niet mee dat de hiervoor genoemde afweging in het voordeel van PVH c.s. moet uitvallen in de situatie dat de onrechtmatigheid onvoldoende aannemelijk is.

advertenties en accounts niet gericht op Nederland of de Benelux

5.35. PVH c.s. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de overige advertenties en accounts, zoals opgesomd onder C in producties 22 en 23 van Facebook, mede op Nederland of de Benelux zijn gericht.

5.36. Wat betreft de advertenties staat voorop dat niet aannemelijk is dat die toegankelijk zijn voor publiek in de Benelux. Volgens Facebook richt haar systeem die advertenties op andere landen, omdat de adverteerders die andere landen hebben aangegeven in haar systeem en bepaalt die gerichtheid de toegankelijkheid ervan. PVH c.s. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze uitleg niet klopt. PVH c.s. heeft niet gemotiveerd bestreden dat een adverteerder kan aangeven op welke territoria een advertentie moet worden gericht en dat Facebook de advertenties conform die wensen op gebruikers in die territoria richt. Integendeel, PVH c.s. stelt zelf uitdrukkelijk dat Facebook gebruik maakt van ‘hypertargeting’ waarbij adverteerders op microniveau hun doelgroep kunnen selecteren op basis van onder meer hun woonplaats. Ook de door haar ingeschakelde deskundige Bos bevestigt in zijn verklaring dat het systeem van Facebook zo werkt. PVH c.s. heeft ook niet gesteld, laat staan aangetoond dat de adverteerders van de bedoelde advertenties hebben gekozen voor gerichtheid op Benelux, hoewel Facebook heeft laten zien dat PVH c.s. de gerichtheid eenvoudig kan vaststellen met de Facebook Tool. De voorbeelden van advertenties die PVH c.s. heeft weergegeven in haar productie 34 bevestigen bovendien dat die advertenties niet gericht zijn op de Benelux, maar op andere landen zoals Kazachstan, Japan en Roemenië. PVH c.s. stelt alleen dat de gerichtheid van het advertentiesysteem van Facebook ‘geen sluitend systeem’ is omdat Facebook de locatie van een gebruiker niet met 100% accuratesse kan vaststellen. Dat mag zo zijn, maar ook de door PVH c.s. ingeschakelde deskundige Bos gaat ervan uit dat Facebook op basis van een combinatie van bronnen, zoals het IP adres van de gebruiker en informatie over het gebruik van het netwerk door de gebruiker, wel vrij goed kan inschatten waar een gebruiker woont. Gelet daarop is niet aannemelijk dat de advertenties toegankelijk zijn voor meer dan een verwaarloosbaar aantal gebruikers in de Benelux. De suggestie van PVH c.s. dat hiermee de rechterlijke bevoegdheid afhankelijk zou worden van een subjectieve intentie van een adverteerder is ongegrond. De bevoegdheid is niet afhankelijk van de subjectieve intentie van de adverteerder maar van de objectief vaststelbare toegankelijkheid en gerichtheid van de advertentie.

5.37. Niet in geschil is dat de bedoelde accounts wel toegankelijk zijn in Nederland, maar enkel toegankelijkheid volstaat niet voor de vaststelling van de gerichtheid van de accounts. Dat de accounts (mede) gericht zijn op het publiek in de Benelux is niet aannemelijk.