ECLI:NL:GHDHA:2022:1301

GERECHTSHOF DEN HAAG

raadkamer beklagzaken

BESCHIKKING

gegeven op het beklag, op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), ingediend door (zoals genoemd in het klaagschrift en de aanvullingen daarop):

[klagers 1 t/m 155],

klagers,

allen in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van hun raadsman mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam.

1 Het beklag

Het klaagschrift (met bijlagen) is op 6 april 2021 door het hof ontvangen. Het klaagschrift is op 22 september 2021 en 31 december 2021 aangevuld. Het beklag richt zich tegen de beslissingen van de officier van justitie te Den Haag om (leidinggevenden en medewerkers van) de Belastingdienst, afdeling Toeslagen, waaronder het MT Fraude, het Combiteam Aanpak Facilitators (CAF-team) en de Directie Toeslagen, beklaagden, (hierna ook: de Belastingdienst) niet te vervolgen ter zake van knevelarij, beroepsmatige discriminatie, dwang door misbruik van gezag en/of lasterlijke aanklacht.

Het hof beschouwt het ingediende klaagschrift en de aanvullingen daarop als één beklag.

Voor het verloop van de procedure en hetgeen eerder in deze zaak is voorgevallen, verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van 7 december 2021 met bijbehorend proces-verbaal van de behandeling in raadkamer op 24 november 2021, waar klagers [klager 1, klaagster 2, klager 3, klaagster 4, klaagster 5] en hun raadsman mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, het beklag hebben toegelicht.

2 De stukken betreffende het beklag

Het hof heeft, behalve van de reeds (mede in de tussenbeschikking) genoemde stukken, kennisgenomen van de brief d.d. 1 maart 2022 van mr. M.F.H. Hirsch Ballin, advocaat te Den Haag, alsmede van de brief van de raadsvrouw d.d. 12 april 2022, met bijgevoegd de schriftelijke reactie op het beklag namens de Staat (de Belastingdienst).

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief van mr. V.C. Groeneveld van 31 december 2021, onder meer inhoudende dat de zaak per 1 februari 2022 wordt overgenomen door zijn kantoorgenoot mr. J.P. Plasman.

3 De behandeling in raadkamer

De meervoudige beklagkamer heeft op 20 april 2022 het klaagschrift in raadkamer (verder) behandeld.

Namens de Belastingdienst zijn [DG Belastingdienst] (directeur-generaal Belastingdienst), [DG Toeslagen] (directeur-generaal Toeslagen) en hun raadsvrouw mr. M.F.H. Hirsch Ballin, advocaat te Den Haag, gehoord.

De raadsvrouw heeft gepleit overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen.

Klagers [klager 1 en klaagster 2] en hun raadsman zijn verschenen. Klagers [klager 3, klaagster 4 en klaagster 5] zijn, hoewel opgeroepen, niet (opnieuw) verschenen.

De overige klagers zijn niet opgeroepen.

De advocaat-generaal mr. M.W. Hemelaar heeft in raadkamer

- overeenkomstig zijn eerdere schriftelijke verslag – geadviseerd tot afwijzing van het beklag.

De raadsman van klagers heeft gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities.

Na sluiting van het onderzoek in raadkamer op 20 april 2022 heeft het hof nog kennisgenomen van de volgende stukken:

 De aanvulling van de raadsvrouw van de Belastingdienst d.d. 30 mei 2022 waarin zij melding maakt van de brief van de staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst (verder: de staatssecretaris) van dezelfde datum, waarin kort gezegd gesteld wordt dat er bij de Belastingdienst sprake is geweest van ‘institutioneel racisme’;

 De reactie van de raadsman van klagers d.d. 1 juni 2022 op de aanvulling van de raadsvrouw van de Belastingdienst;

 Het advies van de advocaat-generaal d.d. 13 juni 2022 met betrekking tot de hierboven genoemde stukken;

 De aanvulling van de raadsman van klagers d.d. 16 juni 2022 op zijn eerdere reactie.

4 Het procesverloop

4.1 Inleiding

Het onderhavige beklag betreft een ongekende affaire in de Nederlandse samenleving, naar aanleiding waarvan het kabinet is afgetreden. Een affaire die de afgelopen jaren de gemoederen in de politiek, de media en de maatschappij zeer heeft bezig gehouden en nog steeds bezig houdt.

De zogenoemde Kinderopvangtoeslagenaffaire (verder: Toeslagenaffaire) vond plaats in een periode van ongeveer 2006 tot op heden. Dit blijkt ook uit het klaagschrift, waarin namens klagers (gedupeerden) is aangegeven dat zij zijn geconfronteerd met terugvorderingen sinds 2006. In deze periode zijn door de Belastingdienst beslissingen genomen op verschillende niveaus, door verschillende ambtenaren, beslissingen die uiteindelijk hebben bijgedragen aan het ontstaan en voortduren van hetgeen nu bekend staat als de Toeslagenaffaire.

Ook het hof beseft dat deze affaire zware en soms onherstelbare gevolgen heeft gehad voor talloze gedupeerden en dat het lang zal duren voor het leed daarvan ongedaan is gemaakt, voor zover dat al mogelijk is. De afhandeling van de tegemoetkoming verloopt moeizaam en zal veel tijd in beslag nemen.

De Nationale ombudsman heeft vastgesteld dat de Belastingdienst in deze kwestie buitenproportioneel heeft ingegrepen en het burgerperspectief onvoldoende in zijn afwegingen en in zijn aanpak heeft laten meewegen.

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft geconstateerd dat bij de verwerking van gegevens in strijd is gehandeld met de daarvoor geldende wettelijke regelingen.

De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag schrijft in haar verslag “Ongekend onrecht” dat bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden.

Uit het reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt dat de Afdeling te lang heeft vastgehouden aan de ‘alles-of-niets-lijn’ waardoor ouders in de problemen zijn gekomen en niet de rechtsbescherming hebben gekregen waarop zij mochten rekenen.

De staatssecretaris heeft geconstateerd dat er in het verleden bij de Belastingdienst sprake is geweest van ‘institutioneel racisme’.

Het hof beseft dat met deze constateringen het vertrouwen in de rechtsstaat bij veel gedupeerden ver te zoeken is.

Het hof achtte het - gelet op het voorgaande - van groot belang om na het horen van een vijftal klagers en hun raadsman ter zitting in raadkamer van 24 november 2021, ook vertegenwoordigers van de Belastingdienst op te roepen. Het hof heeft de directeur-generaal Belastingdienst en de directeur-generaal Toeslagen als – op dit moment – ambtelijk leidinggevenden van degenen die in algemene zin door klagers als beklaagden zijn aangemerkt, opgeroepen voor de zitting in raadkamer van 20 april 2022 om opmerkingen te maken over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dat berust.

Het is nu aan het hof om een oordeel te geven of er voldoende aanknopingspunten zijn voor een strafrechtelijke vervolging van de Belastingdienst.

4.2 De aangiftes en sepotbeslissingen

4.2.1 Aangifte staatssecretarissen

De staatssecretarissen [staatssecretarissen] hebben namens het ministerie van Financiën op 19 mei 2020 aangifte gedaan ter zake van knevelarij en beroepsmatige discriminatie. De hoofdofficier van justitie te Den Haag heeft de zaak op 7 januari 2021 geseponeerd. Naar zijn oordeel is er geen sprake van knevelarij noch van beroepsmatige discriminatie. Daarnaast is de Belastingdienst, als onderdeel van de Staat, immuun voor strafrechtelijke vervolging.

Datzelfde geldt voor ambtenaren voor zover die uitvoering hebben gegeven aan het beleid van de Belastingdienst, aldus de hoofdofficier van justitie.

De staatssecretarissen zijn formeel gezien geen klagers in het onderhavige beklag. Het hof heeft wel kennisgenomen van hun aangifte en die sepotbeslissing.

4.2.2 Aangiftes klagers

Klagers [klager 1 en klaagster 2] hebben op 9 december 2019 (en aangevuld op 13 december 2019 en 12 mei 2020) aangifte gedaan tegen de Belastingdienst ter zake van knevelarij en beroepsmatige discriminatie.

Klagers [klager 3 en klaagster 4] hebben op 20 december 2019 aangifte gedaan tegen de Belastingdienst ter zake van knevelarij en beroepsmatige discriminatie.

Klaagster [klaagster 5] heeft op 17 juni 2020 (en aangevuld op 13 augustus 2020) aangifte gedaan tegen de Belastingdienst ter zake van knevelarij en beroepsmatige discriminatie.

4.2.3 Sepotbeslissing d.d. 7 januari 2021

De officier van justitie heeft deze zaken op 7 januari 2021 geseponeerd. De officier van justitie heeft aangegeven dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om naar aanleiding van de aangiftes een strafrechtelijk onderzoek te starten. Bovendien geldt ten aanzien van de Belastingdienst strafrechtelijke immuniteit.

De officier van justitie heeft besloten om de individuele aangiftes gelijktijdig te beoordelen met de aangifte van de staatssecretarissen, gelet op de samenhang van de zaken.

4.2.4 Aanvullende aangifte namens alle klagers

De raadsman van klagers heeft op 7 april 2021 namens alle klagers een aanvullende aangifte gedaan ter zake van dwang door misbruik van gezag en lasterlijke aanklacht.

4.2.5 Sepotbeslissing d.d. 12 augustus 2021

De officier van justitie heeft de zaak naar aanleiding van de aanvullende aangifte op 12 augustus 2021 geseponeerd. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat er geen sprake is van een verdenking van dwang door misbruik van gezag of lasterlijke aanklacht. Om die reden heeft het Openbaar Ministerie besloten geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar aanleiding van de aangifte.

4.3 Standpunt klagers

De toenmalige raadsman van klagers, mr. V.A. Groeneveld, heeft bij brief van 6 april 2021 een klaagschrift bij het hof ingediend. Klagers stellen zich op het standpunt dat er voldoende verdenking bestaat van beroepsmatige discriminatie, knevelarij, dwang door misbruik van gezag en lasterlijke aanklacht.

Bij brief van 22 september 2021 heeft de raadsman gereageerd op het advies van de advocaat-generaal en heeft hij het klaagschrift aangevuld ten aanzien van de ontvankelijkheid van klagers.

Ter zitting in raadkamer van 24 november 2021 heeft mr. Groeneveld namens klagers bepleit dat er een strafrechtelijke vervolging ingesteld dient te worden. Ter zitting in raadkamer van 20 april 2022 heeft de huidige raadsman van klagers, mr. J.P. Plasman, dat standpunt nogmaals kort herhaald.

4.4 Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft in zijn schriftelijke verslag van 11 juni 2021 geconcludeerd dat de officier van justitie terecht niet is overgegaan tot vervolging ter zake van beroepsmatige discriminatie, knevelarij, dwang door misbruik van gezag en lasterlijke aanklacht. Verder heeft de advocaat-generaal een standpunt ingenomen ten aanzien van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat, de verjaring van de feiten en de opportuniteit van een vervolging.

Ter zitting in raadkamer van 24 november 2021 heeft de advocaat-generaal het hof geadviseerd tot afwijzing van het beklag. Ter zitting in raadkamer van 20 april 2022 is hij bij dat advies gebleven.

4.5 Standpunt Belastingdienst

In het dossier bevindt zich de schriftelijke reactie van de raadsvrouw van de Belastingdienst van 12 april 2022. De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een verdenking van enig strafbaar feit en dat de (afgeleide) strafrechtelijke immuniteit van de Staat en zijn ambtenaren aan een vervolging in de weg staat. De raadsvrouw geeft aan dat de officier van justitie en de advocaat-generaal op goede gronden uiteengezet hebben waarom de in de klaagschriften voorgestane verdenkingen niet kunnen worden aangenomen, al dan niet omdat de gegeven uitleg in strijd komt met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel en/of omdat het vereiste opzet ontbreekt.

Ter zitting in raadkamer van 20 april 2022 heeft de raadsvrouw nogmaals kort toegelicht waarom de Staat zich in de conclusies van het Openbaar Ministerie kan vinden.

4.6 Voor een verdere weergave van alle standpunten verwijst het hof - kortheidshalve - naar het dossier, nu deze blijkens de behandelingen in raadkamer bij alle betrokkenen genoegzaam bekend zijn.

5 Ontvankelijkheid van het beklag

5.1 Uit de brief van mr. V.C. Groeneveld d.d. 22 september 2021 maakt het hof op dat er van de zijde van klager [klager 80] geen behoefte bestaat om deze procedure voort te zetten. Nu klager de vervolging van de Belastingdienst niet meer wenst en bij de voortzetting van deze zaak dus ook geen belang meer heeft, is hij niet-ontvankelijk in zijn klacht.

5.2 Voordat het hof tot een inhoudelijke toetsing van het beklag kan overgaan moet het hof beoordelen of de overige klagers ontvankelijk zijn in hun beklag.

Daarbij komt eerst aan de orde de vraag of klagers rechtstreeks belanghebbenden zijn in de zin van artikel 12, eerste lid Sv.

Volgens de wettekst en vaste rechtspraak wordt onder een rechtstreeks belang verstaan een objectief bepaalbaar en specifiek eigen belang van klager.

Om het beklag daarop te kunnen beoordelen moet duidelijk zijn van welke strafbare feiten vervolging wordt gewenst. Dit vraagt in beginsel naast concretisering van het feitelijk handelen dat aan de Belastingdienst wordt verweten, ook concretisering van tijd en plaats. Dan kunnen namelijk de strafrechtelijk van belang zijnde elementen worden beoordeeld, zoals de vraag of er voldoende verdenking ten aanzien van een strafbaar feit bestaat en de vraag of er een vervolgingsuitsluitingsgrond, zoals verjaring, aan de orde is.

In het klaagschrift wordt gesteld dat klagers slachtoffer zijn geworden van de Toeslagenaffaire en derhalve een rechtstreeks belang hebben.

Per klager is gespecificeerd over welke jaren kinderopvangtoeslagen zijn teruggevorderd.

5.3 Het hof stelt vast dat het voor een grote groep klagers

niet mogelijk is gebleken om hun zaak verder te concretiseren, nu zij niet beschikken over hun eigen dossier en de informatie niet door de Belastingdienst wordt of kan worden verstrekt. Dit is een groot probleem (geweest) in de hele Toeslagenaffaire. Directeur-generaal [DG Toeslagen] heeft ter zitting in raadkamer verklaard dat er bij de Belastingdienst geen goed archiefsysteem bestaat en dat het reconstrueren van een individueel dossier ongeveer 100 uren kost. Tot op heden heeft de Belastingdienst van geen van de klagers het dossier gereconstrueerd of kunnen reconstrueren.

5.4 Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of de beslissing van de officier van justitie om de Belastingdienst niet te vervolgen op goede gronden is genomen.

De eerste vraag die het hof zal beantwoorden is of het dossier voldoende aanknopingspunten bevat voor de verdenking dat er één of meer strafbare feiten zijn gepleegd. Zo ja, dan moet worden bezien of het recht tot strafvervolging niet door verjaring is vervallen en of de Belastingdienst strafrechtelijke immuniteit toekomt.

Voor zover vervolging nog mogelijk blijkt, moet worden getoetst of het Openbaar Ministerie in redelijkheid van vervolging heeft kunnen afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend (artikel 167 lid 2 Sv).

6.2 De strafbare feiten waarop het beklag is gericht

Er is door klagers aangifte gedaan van de volgende strafbare feiten:

beroepsmatige discriminatie (artikel 137g en 429quater van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr))

knevelarij (artikel 366 Sr)

dwang door misbruik van gezag (artikel 365 Sr), en

lasterlijke aanklacht (artikel 268 Sr).

6.3 6.3.1 Beroepsmatige discriminatie

Klagers wijzen met betrekking tot beroepsmatige discriminatie op de verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag in een zogeheten risicoclassificatiemodel en op de verwerking van de nationaliteit van aanvragers ten behoeve van de aanpak van georganiseerde fraude.

Klagers menen verder dat als er een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt, waardoor specifieke groepen een grotere kans lopen om gecontroleerd te worden, er sprake is van schending van een grondrecht. Klagers stellen dat de grotere kans om gecontroleerd te worden discriminatie oplevert.

De raadsvrouw heeft namens de Belastingdienst betwist dat er sprake was van strafbare beroepsmatige discriminatie. Weliswaar waren de verwerkingen in het risicoclassificatiemodel en in het kader van de aanpak van georganiseerde fraude discriminerend, maar onvoldoende zou zijn aangetoond dat zij kunnen worden gekwalificeerd als ‘rassendiscriminatie’, omdat een onderscheid op basis van nationaliteit niet zonder meer een onderscheid naar ras meebrengt. Ook zou het opzet er niet op zijn gericht om te discrimineren naar ras.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Het begrip ‘ras’ in artikel 137g Sr wordt in de jurisprudentie onder verwijzing naar het Internationaal verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie ruim uitgelegd en omvat ook huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.

Volgens de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 30 mei 2022 betreffende de Fraude Signalering Voorziening heeft de Belastingdienst gedurende een aantal jaren gebruik gemaakt van nationaliteit als indicator in het risicoclassificatiemodel Toeslagen, dubbele nationaliteiten van Nederlandse aanvragers verwerkt in het Toeslagen Verstrekkingen Systeem en de nationaliteit van de aanvragers van kinderopvangtoeslag gebruikt in het kader van de bestrijding van georganiseerde fraude.

Mede gelet op het rapport “Belastingdienst/Toeslagen – De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag” van de Autoriteit Persoonsgegevens kan daarom worden gesproken van een redelijke verdenking dat de Belastingdienst, in elk geval gedurende de periode 4 november 2013 tot 2019, waarin de Fraude Signalering Voorziening werd gebruikt, door het bewust en opzettelijk verwerken van de nationaliteit of afkomst van aanvragers van kinderopvangtoeslag zich bij terugvordering dan wel invordering schuldig heeft gemaakt aan beroepsmatige discriminatie.

6.3.2 Knevelarij

Knevelarij is in het Wetboek van Strafrecht opgenomen om een vorm van afpersing door middel van misleiding door de overheid (of ambtenaren) strafbaar te stellen.

De officier van justitie heeft in de sepotbrieven geconcludeerd dat er geen sprake is van verdenking van knevelarij. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de verschillende fasen (stopzetten en terugvorderen) van het proces van kinderopvangtoeslag.

Klagers zijn van mening dat in beide fasen sprake was van knevelarij. Zij stellen dat er op zijn minst gesproken sprake was van voorwaardelijk opzet, met name gelet op enkele aspecten van de fraudeaanpak, te weten de ‘alles-of-niets-benadering’, het gebruik van ‘opzet/grove schuld’ en de ‘80/20 aanpak’ in de Toeslagenaffaire.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Stopzetting voorschotten

Bij het verstrekken van een voorschot kinderopvangtoeslag gaat het om een geldstroom van de overheid naar de betrokken ouders, vooruitlopend op een definitieve toekenning van het recht op toeslag.

Voor knevelarij is vereist dat een ambtenaar geldbedragen vordert of niet uitbetaalt en daarbij de schijn wekt dat die geldbedragen aan enige openbare kas verschuldigd zijn. Bij toeslagen gaat het echter om gelden die de overheid verschuldigd is aan de ouders. De Belastingdienst Toeslagen wekte bij de stopzettingen niet de schijn dat de betrokken ouders geldbedragen verschuldigd waren aan enige openbare kas. Door het stopzetten van een voorschot ontstaat er ook geen ‘verschuldigdheid aan enige openbare kas’. Tot slot was er geen sprake van misleiding.

Het hof is, gelet op het voorgaande, met het Openbaar Ministerie van oordeel dat de stopzettingen dan ook niet vallen onder de strafbepaling van knevelarij. Een andere uitleg van artikel 366 Sr komt in strijd met het legaliteitsbeginsel. Er kan alleen straf staan op feiten die daarvoor uitdrukkelijk door de wetgever zijn aangemerkt.

Terugvordering van uitgekeerde toeslagen

Voor bewezenverklaring van knevelarij in relatie tot de terugvorderingsbesluiten is vereist dat de betrokken ambtenaren bij het nemen van die besluiten wisten dat daarmee geldbedragen werden gevorderd die niet verschuldigd waren aan enige openbare kas en daarom ten onrechte werden gevorderd.

Ten aanzien van de terugvorderingen geldt dat die op zichzelf – anders dan de stopzettingen – kunnen worden aangemerkt als het (terug)vorderen als verschuldigd aan een openbare kas. Daarnaast is wel vereist dat de ambtenaar wist dat hetgeen werd teruggevorderd niet verschuldigd was.

Klagers stellen dat de Belastingdienst door het groepsgewijs stopzetten en op nihil stellen, ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op het onrechtmatig invorderen bij klagers. Door geen individuele beoordeling toe te passen heeft de Belastingdienst de aanmerkelijke kans aanvaard dat invorderingen onterecht zouden blijken te zijn, aldus klagers.

Het hof is van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat ambtenaren van de Belastingdienst met dat (voorwaardelijk) opzet hebben gehandeld. Die handelwijze en praktijk was immers gebaseerd op de destijds geldende uitleg van de wet, zoals die ook door de bestuursrechter werd bevestigd.

Die strikte uitleg van de wet werd ingegeven door het op fraudebestrijding gerichte politieke klimaat. Het beleid en de daaruit voortvloeiende terugvorderingen vonden vervolgens bij herhaling bevestiging in de jurisprudentie. Tegen die achtergrond kan niet worden gesteld dat de ambtenaren bij de Belastingdienst Toeslagen wisten dan wel bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat hetgeen werd teruggevorderd niet verschuldigd was.

Het hof is dan ook met het Openbaar Ministerie van oordeel dat ook terugvorderingen niet kunnen worden gekwalificeerd als knevelarij. Het daarvoor vereiste (voorwaardelijk) opzet op de niet-verschuldigdheid van de terug te vorderen voorschotten ontbreekt, nu op grond van de destijds geldende jurisprudentie van de verschuldigdheid daarvan mocht worden uitgegaan.

6.3.3 Het hof:

Verklaart klager [klager 80] niet-ontvankelijk in zijn beklag.

Wijst het beklag van de overige klagers af.

Deze beschikking, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, is gegeven op 13 juli 2022 door mr. T.E. van der Spoel, voorzitter, mr. Th.P.L. Bot en mr. L. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Bakker-Otjens, griffier, en is ondertekend door de voorzitter en de griffier.

Het hof gaat ervan uit dat alle klagers zich op het standpunt stellen dat de stopzettingen en terugvorderingen van de toeslagen door de Belastingdienst strafbare feiten opleveren. Ook mag het hof uit de sepotbeslissingen van het Openbaar Ministerie die betrekking hebben op de Toeslagenaffaire de conclusie trekken dat er een situatie is van niet-vervolgen van de Belastingdienst ten aanzien van alle gedupeerden.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het (deels) ontbreken van een dossier niet aan klagers kan worden tegengeworpen, en dat er in voldoende mate sprake is van een rechtstreeks belang, zodat alle klagers ontvangen kunnen worden in het beklag.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een nader onderzoek dan wel vervolging in te stellen ter zake van knevelarij.

Het stopzetten van voorschotten noch het terugvorderen van voorschotten levert naar het oordeel van het hof knevelarij op. Op grond van de huidige stand van het dossier is evenmin sprake van een redelijk vermoeden dat een individuele ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan knevelarij.

6.3.4 Dwang door misbruik van gezag

Klagers stellen dat er sprake is geweest van misbruik van gezag bij besluiten tot stopzetting en terugvordering van voorschotten en door het gebruik van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Klagers stellen dat de Belastingdienst door het groepsgewijs invorderen, tegen de wet en het ter zake ingewonnen juridische advies in, ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op de overschrijding van een bevoegdheid. Ook bleef men invorderen terwijl men wist of moest weten dat het in zeer veel gevallen om onrechtmatige invorderingen ging.

Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van het stopzetten van voorschotten en het terugvorderen daarvan geconcludeerd dat er geen sprake was van opzet op het misbruik van gezag c.q. bevoegdheid, ook als nadien zou blijken dat zo’n besluit onjuist zou zijn. Het hof sluit zich hierbij mede onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6.3.2 en 6.3.3 is opgemerkt aan.

Regelmatig werd een stopzetting of terugvordering van een voorschot voorzien van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Naar de mening van klagers is dit aan te merken als het dwingen iets te doen (het voldoen aan de standaardbetalingsregeling) en/of iets te dulden (dat er geen persoonlijke betalingsregeling werd aangeboden).

Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat, nu er rechtsmiddelen konden worden ingesteld tegen een afwijzende beschikking (met betrekking tot de afwijzing van een verzoek om een persoonlijke betalingsregeling), die beschikking niet als (opzettelijke) strafbare dwang kan worden aangemerkt in de zin van artikel 365 Sr.

Het toepassen van ‘opzet/grove schuld’, althans de afwijzing van een betalingsregeling die daarvan het gevolg was, kan dan ook geen verdenking opleveren van dwang door misbruik van gezag.

6.3.5 Lasterlijke aanklacht

Klagers leiden de verdenking van lasterlijke aanklacht af uit het gebruik van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Zij stellen dat het binnen de Belastingdienst vastleggen van deze kwalificatie (of van een andere registratie die duidt op fraude) lasterlijke aanklacht oplevert.

Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat het registreren van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’ noch het delen daarvan met een andere overheidsinstelling kan worden aangemerkt als het doen van aangifte of klacht in de zin van artikel 268 lid 1 Sr.

Bovendien dient er sprake te zijn van opzet op zowel de valsheid van de klacht of aangifte als op het gevolg van de aanranding van de eer of goede naam van de beschuldigde. Daarvan was naar het oordeel van het hof geen sprake. Het bestreden handelen van de Belastingdienst valt naar het oordeel van het hof dan ook niet te kwalificeren als het doen van een (aan)klacht of aangifte bij de overheid. Een andere uitleg komt in strijd met het legaliteitsbeginsel.

6.4 Verjaring

Zoals onder 6.3.1 is aangegeven kan alleen ten aanzien van het feit ‘beroepsmatige discriminatie’ gesproken worden van de verdenking dat de Belastingdienst zich hieraan gedurende de periode november 2013-2019 heeft schuldig gemaakt. Van overige strafbare feiten zoals die door klagers aan de Belastingdienst worden verweten, is niet gebleken.

Op grond van artikel 70 lid 1 Sr geldt voor het misdrijf beroepsmatige discriminatie een verjaringstermijn van zes jaren; voor de overtreding beroepsmatige discriminatie (artikel 429quater Sr) geldt een verjaringstermijn van drie jaren.

Van het merendeel van de klagers ontbreken individuele aangiftes en feitendossiers. Het is daardoor dan ook niet mogelijk te beoordelen of de Belastingdienst zich in hun specifieke geval aan beroepsmatige discriminatie heeft schuldig gemaakt, en als dat al het geval mocht zijn geweest, of dat feit dan niet is verjaard.

Nader onderzoek van die dossiers zou moeten uitwijzen of van beroepsmatige discriminatie sprake is geweest. Het hof zal daartoe echter niet beslissen, gelet op hetgeen hierna onder 6.5 wordt overwogen.

Met betrekking tot klagers [klager 1 en klaagster 2] overweegt het hof dat de door hen aan beklaagden verweten gedragingen zien op een periode gelegen vóór 2010. Ook als er aanwijzingen zouden zijn geweest dat in die periode sprake zou zijn geweest van beroepsmatige discriminatie is dat feit – gelet op voornoemde verjaringstermijnen – verjaard.

Met betrekking tot klagers [klager 3 en klaagster 4] overweegt het hof dat de bestreden gedragingen ten aanzien van klagers hebben plaatsgevonden vóór 2010 (behalve de terugvordering over 2011). Voor zover er sprake zou zijn geweest van beroepsmatige discriminatie is dat feit – gelet op voornoemde verjaringstermijnen – verjaard.

Met betrekking tot klaagster [klaagster 5] overweegt het hof dat het merendeel van de door haar aan de Belastingdienst verweten gedragingen hebben plaatsgevonden vóór 2016. Ook voor haar geldt dat een mogelijk feit van beroepsmatige discriminatie in die periode is verjaard.

6.5 Immuniteit

Hiervoor is aangegeven dat naar het oordeel van het hof van gepleegde strafbare feiten door de Belastingdienst, al dan niet blijkend na eventueel nader onderzoek, jegens enkele klagers mogelijk sprake is geweest, maar ook dat het recht op vervolging in hun zaken in een aantal gevallen door verjaring is vervallen. In andere gevallen zou dat laatste nader onderzocht moeten worden. Indien dan zou blijken dat verjaring niet aan vervolging in de weg zou staan, dan zou de vraag aan de orde zijn of de Belastingdienst zich zou kunnen beroepen op strafrechtelijke immuniteit. Het hof wil op deze vraag ingaan, ook omdat niet uitgesloten kan worden dat de hiervoor genoemde brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 30 mei 2022, waarin wordt gesproken over ‘institutioneel racisme’, voor klagers of andere slachtoffers van de affaire aanleiding kan zijn hiervan alsnog aangifte te doen.

In de sepotbeslissingen van het Openbaar Ministerie en het advies van de advocaat-generaal wordt geconcludeerd dat aan de Staat immuniteit voor strafrechtelijke vervolging toekomt en dat deze immuniteit zich uitstrekt tot ambtenaren wier handelen aan de Staat moet worden toegerekend. Ook de raadsvrouw van de Belastingdienst heeft dit gemotiveerd betoogd.

Ondanks het feit dat het hof met de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag van oordeel is dat de Belastingdienst in deze affaire zodanig onbehoorlijk en onrechtmatig heeft gehandeld dat zij daardoor de grondbeginselen van onze rechtsstaat heeft geschonden, ziet het hof daarin geen aanleiding om in deze beklagprocedure af wijken van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en van zijn eigen uitspraken op het punt van strafrechtelijke immuniteit van de Staat.