ECLI:NL:GHDHA:2022:114

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.283.144/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/584723 / HA ZA 19-999 arrest van 25 januari 2022 inzake Baloise Belgium N.V., gevestigd te Antwerpen (België), appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Baloise, advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam, tegen Estron Overseas B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Estron, advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda. Waar deze zaak over gaat 1. Uit een opslagloods van Estron is een partij molybdenum ontvreemd. Traxys, die eigenaar was van deze partij, heeft hierdoor schade geleden. Deze schade is vergoed door haar verzekeraars. De vraag is of Baloise, al dan niet als gevolmachtigde van de (andere) verzekeraars, op grond van subrogatie de schade op Estron kan verhalen.

2. Bij dagvaarding van 1 augustus 2020 is Baloise in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gewezen vonnis van 6 mei 2020. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Baloise vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met een productie, heeft Estron de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Baloise heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Bij brief van 5 november 2021 heeft Estron een drietal aanvullende producties overgelegd. Vervolgens heeft op 16 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van deze mondeling behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is de datum voor uitspraak bepaald.

3.1 De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis enige feiten vastgesteld. In de grieven 1 en 2 klaagt Baloise dat de rechtbank bepaalde feiten ten onrechte heeft vastgesteld. Het hof zal hierna de voor de beslissing in hoger beroep relevante feiten vaststellen en zal daarbij, voor zover nodig, rekening houden met de bezwaren van Baloise. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.2 Baloise is een verzekeringsmaatschappij. 3.3 Estron verricht opslag- en expediteurswerkzaamheden. 3.4 Climax Molybdenum B.V. (hierna: Climax) is gespecialiseerd in het bewerken (‘roasten’) van molybdenum. 3.5 In een e-mail van 11 oktober 2010 heeft Estron aan Climax een prijslijst “Warehousingtarieven Jaar 2010” toegestuurd. Op deze prijslijst staat, voor zover relevant: “Al onze offertes en opslagwerkzaamheden geschieden uitsluitend op grond van de Nederlandse Expeditiewerkzaamheden (FENEX), gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtsbank te Rotterdam, laatste versie (…) Goederen liggen voor rekening en risico van de opdrachtgever opgeslagen. Opdrachtgever dient zelf voor verzekering van de opgeslagen goederen zorg te dragen.” 3.6 De Nederlandse Expeditievoorwaarden (versie 1 juli 2004) (hierna: de Fenex-voorwaarden) luiden, voor zover relevant, als volgt: “Artikel 1. 1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht. Onder expediteur in het kader van deze algemene voorwaarden wordt niet uitsluitend verstaan de expediteur als bedoeld in Boek 8 BW. Als opdrachtgever van de expediteur wordt beschouwd, degene die de opdracht tot het verrichten van handelingen en werkzaamheden aan de expediteur geeft, ongeacht de overeengekomen wijze van betaling. 2. Ten aanzien van de handelingen en werkzaamheden, zoals die van cargadoors, stuwadoors, vervoerders, assurantiebemiddelaars, opslag- en controlebedrijven enz. die door de expediteur worden verricht, zullen mede van toepassing zijn de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden, onderscheidenlijk voorwaarden waarvan de toepasselijkheid is bedongen. (…) Artikel 21. 1. Onverminderd het in lid 5 van dit artikel bepaalde verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden. 2. Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden. (…)” 3.7 In 2011 heeft Climax 48 big bags met elk 1.000 kilogram molybdenum (hierna: de big bags) in opslag gegeven aan Estron. De big bags waren eigendom van Traxys Europe S.A. (hierna: Traxys), gevestigd te Luxemburg. Estron heeft de big bags in haar loods te Rotterdam-Botlek opgeslagen. 3.8 Op enig moment heeft Climax de big bags vrijgesteld aan Traxys. 3.9 Op 8 september 2011 heeft Estron per e-mail aan Traxys bericht dat de big bags vermist zijn. 3.10 Op 14 september 2011 heeft Estron aangifte bij de politie gedaan van diefstal van de big bags. 3.11 Op 7 mei 2013 heeft (de advocaat van) Estron een e-mail aan (de advocaat van) Baloise gestuurd met daarin, voor zover relevant, het volgende. “Graag refereer ik aan ons telefonisch overleg van gisteren en uw onderstaand e-mailbericht. Gelet op de diverse vakanties kan ik hierbij, geheel sans préjudice in de breedste zins des woords (derhalve met betrekking tot vorderingsrecht, aansprakelijkheid en overigens), namens Estron Overseas B.V., ten gunste van de door Atlantis vertegenwoordigde ladingverzekeraars [van Traxys, hof] een nadere verlenging van de verjaringstermijn tot en met 8 juli a.s. bevestigen, voor zover de gepretendeerde vordering niet reeds op enig moment is verjaard en/of vervallen. Zoals besproken wijs ik er uitdrukkelijk op dat de in dat voorbehoud geschetste situatie zich voordoet, aangezien de vervaltermijn van art. 21 lid 2 van de Nederlandse Expeditievoorwaarden is verstreken en de vordering derhalve is vervallen, (…)”

4.1 Baloise heeft bij de rechtbank gevorderd dat Estron bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan Baloise het bedrag van US$ 1.005.039,93 te betalen, althans de tegenwaarde daarvan in euro’s tegen de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Estron in de kosten van het geding. 4.2 Daaraan heeft Baloise het volgende ten grondslag gelegd. De big bags van Traxys zijn door, of in ieder geval met behulp van, een medewerker van Estron ontvreemd. Estron is voor de schade van Traxys aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, al dan niet in haar hoedanigheid van werkgever van Van Gelder. Een aantal verzekeringsmaatschappijen (hierna: de verzekeraars), waaronder Baloise, heeft op grond van een verzekeringsovereenkomst de schade aan Traxys vergoed. De verzekeraars zijn dientengevolge in de rechten getreden van Traxys. De – overige – verzekeraars hebben aan Baloise last en volmacht gegeven om de onderhavige vordering in eigen naam geldend te maken en te incasseren, aldus Baloise. Estron heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Baloise afgewezen en Baloise in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat Baloise onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij de gehele vordering in eigen naam geldend kan maken, terwijl Baloise ook niet heeft toegelicht welk deel van de vordering zij in ieder geval in eigen naam geldend kan maken.

5.1 Baloise vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat de vorderingen van Baloise alsnog worden toegewezen en dat Estron wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Baloise legt in hoger beroep, naast onrechtmatige daad en werkgeversaansprakelijkheid, ook wanprestatie aan haar vorderingen ten grondslag. Estron heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Daarnaast heeft Estron voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Baloise heeft de grieven in het incidentele hoger beroep bestreden. 5.2 Het hof zal in het midden laten of, en zo ja voor welk deel van haar vordering, Baloise vorderingsgerechtigd is. Ook wanneer Baloise (voor een gedeelte) vorderingsgerechtigd is, kan de vordering niet worden toegewezen omdat een eventuele vordering op Estron naar het oordeel van het hof op grond van artikel 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden is vervallen. Het hof zal hierna toelichten dat en om welke redenen (i) de Fenex-voorwaarden op de contractuele relatie tussen Estron en Climax van toepassing zijn; (ii) Traxys, en daarmee ook Baloise, de Fenex-voorwaarden tegen zich moet laten gelden; en (iii) het beroep van Estron op de vervaltermijn als bedoeld in artikel 21 van de Fenex-voorwaarden slaagt. 5.3 Tussen partijen is niet in geschil dat Estron vanaf 2010 in opdracht van Climax opslag van goederen – waaronder de gestolen big bags – verricht, en desverlangd als expediteur het vervoer van de betreffende goederen regelt. Volgens Estron zijn op al deze werkzaamheden de Fenex-voorwaarden van toepassing. Estron stelt daartoe dat Climax met haar heeft gecontracteerd op basis van een op 11 oktober 2010 aan Climax verzonden prijslijst. Daarbij heeft Estron verwezen naar een op 2 november 2010 verzonden verzekeringsbevestiging en een opslagbevestiging van 8 juli 2011. Op zowel de prijslijst, de verzekeringsbevestiging als de opslagbevestiging (dan wel in de begeleidende e-mails) staat vermeld dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Verder stelt Estron dat de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden tijdens een bespreking op 13 september 2011 door Climax is erkend. Ook [naam 1] van het regresbureau Atlantis was namens de verzekeraars van Traxys bij deze bespreking aanwezig. Atlantis heeft volgens Estron bovendien in een e-mail van 16 mei 2012 de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden erkend (the FENEX conditions (…) as said by your company during the meeting at your office on 13th September last (…) were indeed applying in your relation with Climax”). Estron heeft daarnaast een verklaring overgelegd van [naam 2], die in 2010/2011 werkzaam was als Manager Logistics bij Climax. [naam 2] bevestigt in zijn verklaring dat tussen Estron en Climax “de Nederlandse Expeditievoorwaarden van Fenex van toepassing waren, in ieder geval tot mijn vertrek in maart 2018”. Gelet op het voorgaande is de enkele betwisting van Baloise, bij gebrek aan wetenschap, dat de Fenex-voorwaarden tussen Estron en Climax zijn overeengekomen onvoldoende. 5.4 Baloise heeft gesteld dat de Fenex-voorwaarden desondanks niet van toepassing zijn tussen Estron en Climax. Zij stelt dat de werkzaamheden van Estron voor Climax alleen bestonden uit opslag- en niet uit expeditiewerkzaamheden, waarop de Fenex-voorwaarden geen betrekking hebben. Het hof verwerpt dit verweer. Uit artikel 1 lid 1 van de Fenex-voorwaarden vloeit voort dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht, en daarom ook op de overeenkomst voor de opslag van de big bags. Baloise heeft verder aangevoerd dat uit artikel 1 lid 2 van de Fenex-voorwaarden volgt dat in dit geval mede van toepassing zijn de in de opslagbranche gebruikelijke voorwaarden. Baloise heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in dit verband op de Nederlandse Opslagvoorwaarden gewezen. Volgens Baloise betekent dit dat er twee (tegenstrijdige) stelsels van algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zonder dat duidelijk is welke bepalingen wanneer van toepassing zijn. Dit heeft tot gevolg dat beide stelsels van voorwaarden toepassing missen, aldus Baloise. Het hof overweegt dat er in een geval als dit, waarin de toepasselijkheid van twee sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, geen aanleiding bestaat om beide sets algemene voorwaarden buiten toepassing te laten. De algemene voorwaarden moeten dan naast elkaar worden toegepast. Voor zover sprake is van onderling onverenigbare bedingen dient door uitleg van de overeenkomst te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert (Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125). Aan een dergelijke beoordeling komt het hof echter niet toe. Baloise heeft namelijk niet gesteld welke concrete bepalingen van de Fenex-voorwaarden onverenigbaar zijn met de in de opslagbranche gebruikelijke voorwaarden. Het hof komt aldus tot het oordeel dat de Fenex-voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomst tussen Estron en Climax. 5.5 De volgende vraag is of Estron ook jegens Traxys een beroep kan doen op de Fenex-voorwaarden die zij met Climax is overeengekomen. Artikel 7:608 lid 2 BW houdt in dat een bewaarnemer, indien hij buiten overeenkomst voor met betrekking tot de zaak geleden schade wordt aangesproken door een derde die geen bewaargever is, niet verder aansprakelijk is dan hij als wederpartij van de bewaargever uit de met deze gesloten overeenkomst zou zijn. Volgens Baloise mist artikel 7:608 BW in dit geval echter toepassing. Climax heeft de big bags namelijk vrijgesteld aan Traxys, zodat in zoverre een einde kwam aan de contractuele relatie tussen Estron en Climax en Estron vanaf dat moment ging houden voor Traxys in plaats van voor Climax. Doordat een einde is gekomen aan de contractuele relatie tussen Estron en Climax voor wat betreft de vrijgestelde zakken, waarmee een nieuwe contractuele relatie tussen Traxys en Estron is ontstaan waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, doet de situatie als bedoeld in artikel 7:608 lid 2 BW zich volgens Baloise niet voor. Het hof verwerpt dit betoog. De vrijstelling door Climax van de big bags aan Traxys (de zogeheten warehouse release instructions) is naar het oordeel van het hof niet meer dan een mededeling van Climax aan Traxys dat laatstgenoemde de big bags bij Estron kan ophalen. Hieruit volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat na die mededeling de bewaarovereenkomst tussen Climax en Estron is geëindigd, en dat Climax vanaf dat moment niet meer kan worden aangemerkt als bewaargever in de zin van artikel 7:608 lid 2 BW, noch dat door die enkele mededeling van Climax aan Traxys een (nieuwe) contractuele verhouding tussen Estron en Traxys tot stand is gekomen. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat Estron niet alleen jegens Climax maar ook tegenover Traxys een beroep op de Fenex-voorwaarden kan doen. Aangezien de vorderingen van Baloise zijn gegrond op subrogatie, geldt dit ook voor Baloise. Het hof overweegt hierover het volgende. 5.7 Estron heeft onder meer gesteld dat een eventuele vordering van Traxys, en daarmee ook een eventuele vordering van Baloise, moet worden afgewezen omdat deze is ingesteld na afloop van de vervaltermijn als bedoeld in artikel 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden. Estron wijst er op dat zij de vermissing van de big bags op 8 september 2011 aan Traxys heeft gemeld, en dat de vervaltermijn vanaf dit moment is gaan lopen. Op grond van artikel 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden vervalt iedere vordering jegens de expediteur na het verstrijken van een periode van 18 maanden, zodat de vordering uiterlijk op 8 maart 2013 had moeten worden ingesteld. Baloise heeft de inleidende dagvaarding echter pas op 4 juli 2013 doen betekenen, en dit is dus na het verstrijken van de vervaltermijn.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 mei 2020; - veroordeelt Baloise in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Estron tot op heden begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 9.702,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Kuipers, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F.J. Verbeek, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 25 januari 2022 in aanwezigheid van de griffier.

5.8 Baloise heeft aangevoerd dat Estron voorafgaande aan de dagvaarding herhaaldelijk heeft ingestemd met een verlenging van de verjaringstermijn. Volgens Baloise hebben partijen met de verlenging van de verjaringstermijn ook bedoeld de vervaltermijn te verlengen, althans heeft Baloise dit zo mogen begrijpen, en is het beroep van Estron op de vervaltermijn in strijd met de goede trouw (het hof begrijpt: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar). Het was voor beide partijen namelijk duidelijk dat het de bedoeling was dat in afwachting van de verdere voortgang van de zaak de vordering/het vorderingsrecht van Baloise openbleef, aldus Baloise. Estron betwist dit. Zij stelt dat de verjaringstermijn weliswaar met wederzijds goedvinden is verlengd, maar dat zij daarmee niet heeft bedoeld om ook in te stemmen met het verlengen van de vervaltermijn. Baloise, die werd vertegenwoordigd door het professionele regresbureau Atlantis die door Estron vanaf het begin is gewezen op de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, was als geen ander op de hoogte van het verschil tussen een verjaringstermijn en een vervaltermijn. Zij heeft uitsluitend gevraagd om een verlenging van de verjaringstermijn. Estron hoefde niet te begrijpen dat dit verzoek ook zag op de vervaltermijn. 5.9 Het hof overweegt dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de vraag hoe partijen in de gegeven omstandigheden over en weer elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat in dit geval om twee professionele partijen die zich door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan. Het mag daarom verondersteld worden dat partijen bekend zijn geweest met het verschil tussen een verjarings- en een vervaltermijn. Namens Baloise is op geen enkel moment expliciet aan Estron gevraagd om een verlenging van de vervaltermijn. Daarbij komt dat een vordering op grond van artikel 21 lid 1 van de Fenex-voorwaarden verjaart na verloop van 9 maanden, terwijl de vervaltermijn volgens artikel 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden 18 maanden bedraagt, zodat deze termijnen op verschillende momenten verstrijken. Baloise heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, gelet op het voorgaande, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat zij de instemming van Estron met een verlenging van de verjaringstermijn redelijkerwijze ook mocht begrijpen als een instemming met het verlengen van de vervaltermijn. Het hof verwerpt aldus het betoog dat met het verlengen van de verjaringstermijn ook de vervaltermijn is verlengd. 5.10 Baloise heeft ten slotte gesteld dat het beroep van Estron op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Baloise heeft ter onderbouwing daarvan gesteld dat Estron, in het kort gezegd, onvoldoende heeft gedaan om de diefstal te verhinderen, dat een medewerker van Estron waarschijnlijk bij de diefstal betrokken is geweest, en dat Estron bij haar personeelsbeleid fouten heeft gemaakt. Het hof overweegt dat artikel 6:248 lid 2 BW met terughoudendheid moet worden toegepast (Hoge Raad, 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153). Zoals hiervoor in 5.9 reeds is overwogen, betreft de zaak een geschil tussen twee professionele partijen die zich door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan. Bovendien volgt uit de stukken dat Estron zich reeds op 13 september 2011, dus vrijwel onmiddellijk na het ontdekken van de vermissing, op de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden heeft beroepen. De door Baloise aangevoerde omstandigheden, die voornamelijk betrekking hebben op de diefstal en niet op het beroep op de vervaltermijn, leggen in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. 5.11 Uit het voorgaande vloeit dat het beroep van Estron op de vervaltermijn slaagt. 5.12 Baloise heeft in hoger beroep aan haar vorderingen ook een tekortkoming van Estron in de nakoming van een verbintenis jegens Traxys ten grondslag gelegd. Het hof verwerpt dit beroep. Er is namelijk geen sprake geweest van een contractuele verhouding tussen Estron en Traxys (zie rechtsoverweging 5.5 hiervoor), zodat van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis evenmin sprake kan zijn. 5.13 De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep niet kunnen slagen en het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Baloise heeft daarom geen belang bij een verdere beoordeling van de grieven. Het hof zal Baloise, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten bedragen in het principale hoger beroep aan de zijde van Estron € 5.517,- aan griffierecht en € 9.702,- (tarief VII x 2 punten) aan salaris advocaat. Aan behandeling van het voorwaardelijk ingestelde, incidentele hoger beroep komt het hof niet toe omdat de voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan. Het incidentele hoger beroep is nodeloos ingesteld omdat de onderwerpen die Estron daarin aan de orde heeft gesteld ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zouden zijn gekomen. Het hof zal echter, zoals in dit soort gevallen gebruikelijk is, een kostenveroordeling in het incidentele beroep achterwege laten.