ECLI:NL:GHDHA:2021:566

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.265.461/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/559948/HA ZA 18-948 arrest van 6 april 2021 inzake [appellant] , h.o.d.n. [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , [gemeente] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M.H.G. de Neef te Oud-Beijerland, tegen 1. DVR Warehousing B.V., gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard, 2. DVR Warehousing Maasvlakte B.V., gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard, geïntimeerden, hierna te noemen: DVR Spijkenisse, DVR Maasvlakte en gezamenlijk DVR, advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam.

Voor het verloop van het geding tot 8 oktober 2019 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet doorgegaan. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft DVR de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 21 december 2020 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het vonnis van 17 juli 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal uitgaan van die feiten. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1. [appellant] is consultant, gespecialiseerd in douane-aangelegenheden. Hij werkt onder de naam [handelsnaam] . 2.2. DVR Spijkenisse exploiteert een warehouse te Spijkenisse. DVR Maasvlakte exploiteert een warehouse op de Maasvlakte. 2.3. SDL is een grote klant van DVR Spijkenisse en de enige klant van DVR Maasvlakte. IMW is een dochteronderneming van SDL. Aepex is een door DVR ingeschakeld ICT-bedrijf. 2.4. DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte beschikten over een Authorised Economic Operator (AEO) certificaat. Zo’n certificaat werd door de douane verstrekt aan warehousebedrijven waarvan de douane de betrouwbaarheid en professionaliteit had getoetst. Gecertificeerde warehousebedrijven genieten voordelen – zoals minder strenge controle, geen (of minder) borg stellen voor invoerrechten – waardoor oponthoud bij de grens afneemt. 2.5. Voor 1 mei 2016 afgegeven AEO-certificaten dienden uiterlijk 1 juli 2019 te worden omgezet in AEO-vergunningen. Voor het verkrijgen van een AEO-vergunning was een herbeoordeling door de fiscus nodig. Daarvoor moesten allerlei procedures binnen het desbetreffende bedrijf worden beschreven. [appellant] is hierin gespecialiseerd. 2.6. Daarnaast was voor het verkrijgen van de AEO-vergunningen vereist dat het Warehouse Managing System (WMS, het voor een warehouse benodigde automatiseringssysteem) de douane inzicht verschaft in de bedrijfsgegevens van de vergunninghouder. Aepex voerde dit onderdeel uit. 2.7. In juni 2017 heeft DVR [appellant] gevraagd langs te komen voor het begeleiden van een aanvraag voor een ISO certificaat. Tijdens de gesprekken die op 7 juni 2017 en 20 juni 2017 plaatsvonden, heeft DVR [appellant] ook geïnformeerd dat er met spoed AEO-vergunningen moesten worden aangevraagd. DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte hebben aan [appellant] opgedragen de nodige documenten op te stellen om voor elk van hen een AEO-vergunning te verkrijgen. Zij hebben achtereenvolgens op 26 juli 2017 en 18 september 2017 een ondertekende schriftelijke overeenkomst van opdracht aan [appellant] teruggestuurd (producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding). Op deze overeenkomsten zijn de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. 2.8. Artikel 8 van beide overeenkomsten bevat een geheimhoudingsbeding dat als volgt luidt (DVR is de opdrachtgever en [appellant] de freelancer): Het is opdrachtgever niet toegestaan door freelancer aangeleverde stukken, documenten en gegevensdragers zonder nadrukkelijke toestemming van freelancer te delen en/of te vermenigvuldigen met derden en aan opdrachtgever gelieerde ondernemingen op straffe van een boete van € 25.000,00. 2.9. Artikel 9 van de algemene voorwaarden regelt de intellectuele eigendomsrechten. Deze bepaling luidt als volgt (partijen worden aangeduid als ‘ [handelsnaam] ’ ( [appellant] ) en ‘Opdrachtgever’ (DVR): 9.1 Alle rechten van intellectuele eigendom die rusten op of verbonden zijn met de producten van en de werkzaamheden verricht door [handelsnaam] berusten uitsluitend bij [handelsnaam] of derden. Alle van [handelsnaam] verkregen informatie of materiaal is uitsluitend bedoeld voor eigen gebruik door de Opdrachtgever of zijn organisatie. 9.2 Het is Opdrachtgever niet toegestaan de verkregen producten op enigerlei wijze geheel of ten dele te verveelvoudigen of openbaar te maken, behoudens na voorafgaande schriftelijke toestemming van [handelsnaam] . De Overeenkomst met Opdrachtgever strekt op geen enkele wijze tot overdracht van enig recht van intellectuele eigendom, noch tot enig licentierecht, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. 2.10. Op 18 september 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij naast [appellant] , vertegenwoordigers van DVR, SDL en Aepex aanwezig waren. Er is toen gesproken over het WMS. 2.11. Op 12 oktober 2017 heeft de heer [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) van DVR door [appellant] opgestelde beschrijvingen van concept-procedures betreffende DVR Spijkenisse per e-mail doorgestuurd aan IMW en SDL (productie 3 bij inleidende dagvaarding). 2.12. Op 28 november 2017 heeft [betrokkene 1] van DVR acht door [appellant] opgestelde beschrijvingen van procedures per email doorgestuurd aan IMW en SDL (productie 5 bij inleidende dagvaarding). De vorderingen van [appellant] 3. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. primair: zowel DVR Spijkenisse als DVR Maasvlakte te veroordelen om € 25.000,00 aan [appellant] te betalen, met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente; subsidiair: voor recht te verklaren dat DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld door de door [appellant] opgestelde documenten aan derden te verstrekken en hen te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat; 2. DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte op straffe van een dwangsom te gebieden om: - stukken over te leggen waaruit blijkt aan wie zij de door [appellant] toegestuurde documenten hebben gedeeld; - alle partijen aan wie zij deze documenten hebben gedeeld schriftelijk te wijzen op het auteursrecht van [appellant] op die stukken en hen te verbieden die stukken voor zichzelf te gebruiken en/of verder te openbaren; 3. DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte te verbieden de door [appellant] toegestuurde documenten met derden te delen op straffe van een dwangsom; 4. DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte te veroordelen in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. 4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 5. In hoger beroep vordert [appellant] , kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog toewijst, DVR veroordeelt tot terugbetaling van de betaalde proceskostenvergoeding met rente en DVR veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en rente. Uitleg van het geheimhoudingsbeding (grieven I tot en met VI) 6. Met de grieven I tot en met VI bestrijdt [appellant] de rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3 van het vonnis, waar de rechtbank door uitleg van de overeenkomst de betekenis van het boetebeding in artikel 8 van de overeenkomst vaststelt en tot de conclusie komt dat DVR er in de gegeven omstandigheden van mocht uitgaan dat SDL, IMW en Aepex niet als ‘derden’ in de zin van die bepaling zijn aan te merken, zodat DVR het boetebeding niet heeft overtreden door de procedures aan die partijen door te sturen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 7. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst komt telkens beslissende betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer of minder gewicht toekomen aan objectieve aanknopingspunten, zoals de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst, respectievelijk aan meer subjectieve aanknopingspunten als de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 8. Het geheimhoudingsbeding in beide overeenkomsten is geformuleerd door [appellant] .

31. Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog grotendeels zal toewijzen als hierna vermeld. 32. Daarbij past dat DVR als de overwegend in het ongelijk gestelde partij alsnog wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (zodat de tegen de afwijzing daarvan gerichte grief XI slaagt) en de kosten van het hoger beroep. De proceskosten aan de zijde van [appellant] worden tot op heden voor de eerste aanleg begroot op € 985,58 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat (twee punten, tarief IV à € 1.074,-), en voor het hoger beroep begroot op € 831,97 aan verschotten en € 6.093,- aan salaris advocaat (drie punten, appeltarief IV à € 2.031,-), te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente als hierna vermeld. 33. De door [appellant] gevorderde terugbetaling van de door hem krachtens het vonnis van de rechtbank aan DVR betaalde bedragen, is als door DVR inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar. 34. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Het hof - vernietigt het vonnis van 17 juli 2019 tussen partijen; en opnieuw recht doende: - veroordeelt DVR Spijkenisse tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 25.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met € 637,50 aan buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de hoofdsom vanaf 30 november 2017 aan [appellant] ; - veroordeelt DVR Maasvlakte tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 25.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met € 637,50 aan buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de hoofdsom vanaf 30 november 2017 aan [appellant] ; - veroordeelt DVR tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag dat [appellant] aan DVR heeft betaald ter zake van de proceskostenveroordeling in het vonnis van 17 juli 2019, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van betaling aan DVR tot aan de dag van algehele voldoening; - verbiedt DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte de door [appellant] toegestuurde documenten met derden te delen; - veroordeelt DVR in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 985,58 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat; - veroordeelt DVR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 831,97 aan verschotten en € 6.093,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, C.A. Joustra en R.F. Groos en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Over het beding is niet onderhandeld. Wel heeft [appellant] de voor DVR Spijkenisse te sluiten overeenkomst op 25 of 26 juli 2017 met haar [directeur] doorgenomen voordat deze werd getekend, maar daarbij zijn toen, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, geen op- of aanmerkingen over het beding gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat het geheimhoudingsbeding nadien tussen partijen nog aan de orde is geweest, voordat de overeenkomst met DVR Maasvlakte op 18 september 2017 door Van Rooijen is getekend. 9. Dat [appellant] in het kader van zijn opdrachten een geheimhoudingsbeding hanteerde, was bij DVR bekend doordat DVR eerder bij een andere klant van [appellant] , Logwise, had geïnformeerd naar de door [appellant] voor Logwise opgestelde procedurebeschrijvingen, maar toen, mede wegens het geheimhoudingsbeding, naar [appellant] was verwezen. 10. Op 20 juni 2017 heeft [appellant] , naar hij onweersproken heeft gesteld, DVR mondeling te kennen gegeven dat de procedures die hij beschrijft voor de AEO-aanvraag voor DVR Spijkenisse, niet gebruikt mogen worden voor DVR Maasvlakte. Ook hieruit heeft het DVR duidelijk kunnen zijn dat vertrouwelijkheid van de procedurebeschrijvingen voor [appellant] daadwerkelijk van belang was. Daarop wees ook de omstandigheid dat het geheimhoudingsbeding niet is opgenomen in de algemene voorwaarden van [appellant] , maar in de overeenkomsten zelf. 11. De tekst van het geheimhoudingsbeding houdt in dat DVR door [appellant] aangeleverde stukken, documenten en gegevensdragers niet mocht “delen en/of vermenigvuldigen met derden en aan opdrachtgever gelieerde ondernemingen”. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [appellant] opgestelde procedurebeschrijvingen te begrijpen zijn onder de stukken, documenten en gegevensdragers die door [appellant] werden aangeleverd. Evenmin is in geschil dat van delen en/of vermenigvuldigen met een bepaalde derde of aan opdrachtgever gelieerde onderneming sprake is, wanneer procedurebeschrijvingen aan die derde of die onderneming worden doorgezonden. Het geschil over de uitleg van het geheimhoudingsbeding betreft slechts de vraag wie of wat valt onder: derden en aan opdrachtgever gelieerde ondernemingen. Naar het oordeel van het hof wijzen de gekozen bewoordingen, die (zoals [appellant] met grief VI benadrukt) ook aan opdrachtgever gelieerde ondernemingen omvatten, erop dat het beding een ruime strekking heeft. Gelet op deze ruime strekking ligt het voor de hand dat ook (belangrijke) klanten van de opdrachtgever, zoals SDL en IMW, slechts met nadrukkelijke toestemming van [appellant] de beschikking mochten krijgen over de procedurebeschrijvingen. 12. DVR heeft erop gewezen dat van belang is dat haar bedrijfsvoering verregaand was geïntegreerd met die van SDL en IMW en dat [appellant] dit steeds heeft geweten. [appellant] heeft dit een en ander gemotiveerd weersproken. Het hof is van oordeel dat DVR in het licht van die betwisting in elk geval voor DVR Spijkenisse niet voldoende heeft onderbouwd dat inderdaad sprake was van verregaande integratie van de bedrijfsvoering met SDL/IMW en dat het in verband met deze integratie noodzakelijk was de door [appellant] opgestelde procedurebeschrijvingen te delen. Anders dan DVR Maasvlakte, bediende DVR Spijkenisse ook andere klanten dan SDL/IMW en beschikte zij over een eigen WMS afkomstig van de firma BluJay. De stelling (in de conclusie van antwoord onder 10) dat DVR Spijkenisse voor het bedienen van SDL/IMW gebruik maakte van de WMS van SDL/IMW, begrijpt het hof in het licht van de toelichting ter comparitie aldus dat SDL/IMW beschikte over een eigen BluJay-licentie. Alleen voor DVR Maasvlakte werd gebruik gemaakt van het door SDL/IMW gebruikte SAP ERP-systeem van de firma Aepex. Verder is het hof van oordeel dat DVR haar stelling dat [appellant] steeds heeft geweten van de door haar gestelde verregaande integratie van de bedrijfsvoering in elk geval niet heeft geconcretiseerd met gegevens die betrekking hebben op de periode tot 26 juli 2017, toen de overeenkomst met DVR Spijkenisse tot stand kwam. 13. DVR heeft met name gewezen op haar e-mailberichten van 12 september 2017 aan de [betrokkene 2] van de Belastingdienst, in cc onder meer aan [appellant] gezonden, en van 14 september 2017 aan [appellant] (door DVR in eerste aanleg overgelegd als productie 4). In laatstgenoemd bericht heeft DVR [appellant] op de hoogte gesteld van de betrokkenheid van SDL en IMW als “klant van de goederen die allemaal op de maasvlakte liggen”. Uit deze berichten viel naar het oordeel van het hof voor [appellant] niet zonder meer af te leiden dat de bedrijfsvoering van DVR Maasvlakte verregaand geïntegreerd was met die van SDL/IMW. In ieder geval heeft [appellant] daaruit niet hoeven begrijpen dat het voor DVR Maasvlakte noodzakelijk was dat zij de procedurebeschrijvingen geheel of gedeeltelijk zou delen met SDL/IMW. 14. Verder heeft het hof ook niet kunnen vaststellen dat daadwerkelijk sprake was van verregaande integratie van de bedrijfsvoering van DVR Maasvlakte en die van SDL/IMW. De integratie bestaat er kennelijk vooral in dat DVR Maasvlakte voor haar bedrijfsvoering gebruik maakt van het SAP ERP-systeem van SDL/IMW, maar niet in die zin dat DVR Maasvlakte daarbij ook gebruik maakte van andere dan haar eigen werknemers. Dat laatste zou namelijk in strijd komen met de voorwaarden van de AEO-vergunning. Wel wordt voor het afhandelen van ICT-storingen gebruik gemaakt van externe dienstverlening, op basis van een SLA (service level agreement), door een IT-functionaris van SDL/IMW. Naar het hof begrijpt wordt voor het afhandelen van ICT-storingen bij DVR Spijkenisse op vergelijkbare wijze gebruik gemaakt van een IT-functionaris van BluJay. Dit een en ander acht hof onvoldoende, ook in combinatie met de omstandigheid dat SDL/IMW de enige klant van DVR Maasvlakte is, om te spreken van verregaande integratie van bedrijfsvoering. 15. Met betrekking tot de contacten die [appellant] heeft gehad met vertegenwoordigers van SDL en IMW om bepaalde procedures te beschrijven, heeft [appellant] aangevoerd dat het daarbij niet ging om procedures voor de AEO-vergunning maar om contacten in het kader van het realiseren van de mogelijkheid om op basis van gegevens uit het WMS een voor de douane hanteerbare Excelvoorraadlijst te genereren. Dat betrof volgens [appellant] een afzonderlijk aan hem verleende opdracht, waarvoor hij zelf drie IT-voorbeeldprocedures beschikbaar heeft gesteld, onder andere aan SDL en IMW. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat van de procedures waarvan hij beschrijvingen heeft opgesteld, slechts een klein deel betrekking heeft op het WMS en de ICT-procedures, waarvoor [appellant] (voor DVR Maasvlakte) enige input nodig had van SDL en Aepex. DVR heeft dit betoog van [appellant] niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. 16. Op grond van de hiervoor besproken omstandigheden is het hof van oordeel dat het geheimhoudingsbeding aldus dient te worden uitgelegd, dat het DVR niet was toegestaan om zonder nadrukkelijke toestemming van [appellant] de door hem opgestelde beschrijvingen van procedures te delen met SDL en IMW. Tegenover de bewoordingen van het beding, die wijzen op een ruime strekking, staan onvoldoende aanknopingspunten die erop wijzen dat SDL en IMW niet als derden of aan DVR gelieerde ondernemingen hadden te gelden. De positie van Aepex kan in dit verband onbesproken blijven. In het midden kan verder blijven of het geheimhoudingsbeding zich ook verzette tegen het delen van de procedures die betrekking hebben op het WMS en de ICT-procedures van DVR Maasvlakte, omdat vaststaat dat ook andere procedures zijn gedeeld door zowel DVR Spijkenisse als DVR Maasvlakte. Voor die procedures moet in elk geval worden aangenomen dat er geen noodzaak bestond om deze te delen met SDL/IMW. Kennelijk vonden betrokkenen van DVR en SDL/IMW het delen van de beschrijvingen dan ook niet zozeer noodzakelijk, maar hooguit handig.

Dat blijkt uit het e-mailbericht van 28 november 2017 waarin – ondanks de waarschuwing van [appellant] een dag eerder dat de procedures op grond van het contract alleen waren bestemd voor DVR Maasvlakte (prod. 4 bij dagvaarding) – DVR aanbood de procedurebeschrijvingen te delen: “Ik kan, indien gewenst, deze procedures naar jullie doorsturen. want m.i. best goed in deze situatie dat ook eigenaar van de goederen weet waar de drijver en SDL/TC IT mensen zich aan moeten conformeren om volgens de opgestelde procedures te werken.” (memorie van grieven, prod. 30). De grieven I tot en met VI slagen derhalve in zoverre. Door procedurebeschrijvingen met SDL en IMW te delen, zonder dat [appellant] daarmee nadrukkelijk had ingestemd, hebben DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding. Of zij zich hiervan bewust waren op het moment van delen, is hierbij niet van belang. Klachtplicht 17. DVR heeft bij conclusie van antwoord, onder 33, als verweer aangevoerd dat [appellant] heeft nagelaten zich tijdig te beroepen op zijn klachtplicht, toen hem op 3 november 2017 de reacties van onder meer SDL werden voorgelegd naar aanleiding van drie IT Procedures die [appellant] beschikbaar had gesteld. Dit betrof echter, zo blijkt uit de reactie van [appellant] diezelfde dag, drie IT Procedures die [appellant] aan DVR als voorbeeld voor DVR Spijkenisse had gestuurd. Over deze procedures heeft [appellant] bij memorie van grieven, onder 26, gemotiveerd uiteengezet dat het ging om standaard ICT-procedures die [appellant] als onverplichte service en niet als onderdeel van de overeenkomst met DVR Spijkenisse beschikbaar had gesteld ten behoeve van BluJay. Dit omdat BlueJay niet wist wat er inhoudelijk precies werd verwacht in verband met de strengere vereisten die in het kader van de AEO-vergunning door de douane werden gesteld. Bij pleidooi heeft [appellant] nader toegelicht dat de IT-procedures weliswaar onderdeel zijn van de AEO-aanvraag, maar dat [appellant] deze niet hoefde te beschrijven; de IT-procedures en het calamiteitenplan voor de IT behoren te worden aangeleverd door de softwareleverancier. Nu DVR op dit punt niet meer is ingegaan, gaat het hof ervan uit dat [appellant] de hier bedoelde procedures inderdaad niet ter beschikking heeft gesteld als onderdeel van de overeenkomst met DVR Spijkenisse maar als onverplichte service. Dat brengt mee dat ook het geheimhoudingsbeding in de overeenkomst daarop niet van toepassing is, zodat het beroep op de klachtplicht faalt. Dwaling 1. DVR heeft zich verder beroepen op dwaling (memorie van antwoord, onder 45, vgl. ook conclusie van antwoord, onder 22). Indien DVR had geweten dat zij de procedures niet met SDL en IMW had mogen delen, dan zou DVR – zo voert zij aan – de overeenkomsten niet zijn aangegaan. [appellant] acht dit beroep niet behoorlijk onderbouwd en voert aan dat het voor het verkrijgen van de AEO-procedures, waar het DVR om te doen was, niet noodzakelijk was om de procedures te delen. 19. Het beroep op dwaling faalt. Voor het slagen van een beroep op dwaling is vereist dat kan worden vastgesteld dat zich een of meer van de gronden voordoen die zijn omschreven in artikel 6:228 lid 1 onder a, b en c BW. Daarover heeft DVR niets, althans onvoldoende, gesteld. Dat er voor [appellant] voor of bij het sluiten van de overeenkomsten grond bestond om DVR er nog uitdrukkelijker op te wijzen dat zij de door hem te leveren procedurebeschrijvingen niet zonder nadrukkelijke toestemming van [appellant] mocht delen met SDL/IMW, acht het hof ook geenszins aannemelijk (vgl. hiervoor, 12 en 13). Matiging 20. Een volgend verweer dat het hof zal bespreken, is het door DVR gedane beroep op matiging van de op grond van het geheimhoudingsbeding verbeurde boeten. Volgens DVR zou toewijzing als gevorderd leiden tot een apert onredelijk resultaat, voelt zij zich bekocht doordat [appellant] zich op het geheimhoudingsbeding beroept terwijl hij heeft nagelaten voor het sluiten van de overeenkomsten volkomen duidelijkheid te geven over wat er precies onder het geheimhoudingsbeding zou vallen, en heeft [appellant] verder geen enkele schade geleden, althans is schade in het geheel niet aannemelijk gemaakt (conclusie van antwoord, onder 38-41). 21. [appellant] bestrijdt het beroep op matiging. De gevorderde boete houdt niet verband met technische aspecten van de WMS, maar met het delen van zijn werk. De vordering is al beperkt tot 2 x € 25.000,-, terwijl [appellant] ook drie keer zoveel had kunnen vorderen omdat zowel DVR Spijkenisse als DVR Maasvlakte de procedures met drie partijen heeft gedeeld. De overtredingen vonden ook niet per ongeluk plaats, maar DVR had gewoon lak aan het geheimhoudingsbeding. [appellant] heeft door de overtredingen wel degelijk schade geleden, nu hij in ieder geval geen opdrachten meer zal krijgen van gebruikers van het Aepex-WMS en derden die contact hebben met SDL en IMW. 22. Het hof oordeelt als volgt. 23. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze tot terughoudendheid nopende maatstaf brengt mee dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging pas gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:2007:AZ6638, Intrahof/Bart Smit; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207, Turan/Easystaff). 24. Naar het oordeel van het hof eist de billijkheid niet klaarblijkelijk dat de boeten worden gematigd. De aard van de door [appellant] gesloten overeenkomsten, op grond waarvan [appellant] zijn gespecialiseerde kennis, ervaring en inzicht benut om procedurebeschrijvingen op te stellen, brengt mee dat [appellant] ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet er evident belang bij heeft om te voorkomen dat de door hem opgestelde procedurebeschrijvingen bekend raken bij anderen dan zijn wederpartij, die zouden kunnen proberen om zonder inschakeling van [appellant] AEO-vergunningen te verkrijgen. Dat dit een reëel risico is, wordt geïllustreerd doordat DVR heeft geprobeerd om door [appellant] opgestelde procedurebeschrijvingen te verkrijgen van Logwise. Het beding heeft een ruime strekking, omdat het de wederpartij van [appellant] verbiedt om door [appellant] aangeleverde stukken, documenten en gegevensdragers te delen met derden of aan de wederpartij gelieerde ondernemingen. Het beding is duidelijk. De hoogte van de boete per overtreding (€ 25.000,-) staat in redelijke verhouding tot het financiële belang van [appellant] bij de opdracht (€ 9.000,- tot € 12.000,-). Wat de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete betreft, is van belang dat een boetebeding, behalve als prikkel tot nakoming, ook wel wordt overeengekomen voor gevallen – zoals hier – waarin de schade zich bezwaarlijk laat becijferen. Dat [appellant] schade heeft geleden is allerminst uitgesloten. Dat geldt te meer indien de gedeelde gegevens ook bij Aepex zijn terechtgekomen, hetgeen door DVR niet wordt uitgesloten (zij heeft in eerste aanleg ter comparitie verklaard dat zij de gegevens niet heeft doorgestuurd aan Aepex “voor zover zij zich kunnen herinneren”). [appellant] heeft in de toelichting op grief VIII onweersproken gesteld dat Aepex inmiddels is overgenomen door Deloitte en thans ook een ‘smarttool’ aanbiedt voor het doen van een AEO-vergunningsaanvraag. In elk geval staat niet vast dat [appellant] geen schade heeft geleden.

Indien DVR of SDL/IMW de gedeelde gegevens slechts met enkele andere partijen deelt, kan de schade voor [appellant] gemakkelijk meer bedragen dan het bedrag van de bedongen boete. Wat de omstandigheden waaronder de boete is ingeroepen betreft, acht het hof van belang dat geen sprake is van een ‘lichte’ overtreding, maar dat DVR Spijkenisse alle voor haar opgestelde procedures heeft gedeeld en DVR Maasvlakte een aanzienlijk deel ervan. Het delen beperkte zich ook niet tot de beschrijvingen van de IT-procedures waarbij SDL/IMW uit hoofde van haar betrokkenheid bij het WMS wellicht geacht kon worden belang te hebben. Van een noodzaak tot het delen van de gegevens is het hof niet gebleken (zie hiervoor, onder 16). [appellant] heeft zich weliswaar niet verzet tegen betrokkenheid van SDL/IMW en ook Aepex bij de activiteiten die onder meer tot het verkrijgen van een AEO-vergunning moesten leiden, maar de stelling van DVR (conclusie van antwoord, onder 37) dat [appellant] heeft ingestemd met terhandstelling van de procedures aan deze partijen, passeert het hof als niet onderbouwd. Toewijzing van de boeten leidt niet tot een apert onredelijk resultaat, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat DVR zich bij het delen van de beschrijvingen niet heeft gerealiseerd dat dit niet toegestaan was. 25. De primaire vordering onder 1 zal het hof derhalve toewijzen. Tegen de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft DVR geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze vordering zal het hof met toepassing van artikel 6:96 lid 5 BW toewijzen voor een bedrag van in totaal € 1.275,-. Daarbij gaat het hof uit van vergoeding van kosten van invordering van één bedrag van € 50.000,- en niet van vergoeding voor afzonderlijke invordering van twee bedragen van € 25.000,- (wat zou leiden tot een totaalbedrag van € 2.050,-). De beide bedragen zijn immers door [appellant] gezamenlijk ingevorderd van DVR. Het hof zal DVR Spijkenisse en DVR Maasvlakte elk veroordelen tot betaling van de helft van het bedrag van € 1.275,- (derhalve € 637,50). De wettelijke rente zal het hof, zoals onbestreden gevorderd, over de hoofdsommen toewijzen met ingang van 30 november 2017. De subsidiaire vordering: onrechtmatige daad en schadevergoeding 26. Nu de primaire vordering onder 1 zal worden toegewezen, komt het hof niet toe aan de subsidiaire vordering onder 1. De grieven VII en VIII behoeven om die reden geen (nadere) bespreking. De vorderingen onder 2 en 3 (grieven IX en X) 27. Met grief X komt [appellant] , onder meer, op tegen de afwijzing van zijn vordering onder 2, ertoe strekkende dat DVR op straffe van een dwangsom wordt bevolen om (a) stukken over te leggen waaruit blijkt aan wie zij de door [appellant] toegestuurde documenten hebben gedeeld en (b) om al die partijen schriftelijk te wijzen op het auteursrecht van [appellant] en hen te verbieden die stukken voor zichzelf te gebruiken en/of verder te openbaren. 28. Met betrekking tot het in 27 onder (a) bedoelde gebod ziet het hof geen grond voor toewijzing. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] niets heeft gesteld waaruit kan blijken dat DVR de door hem beschreven procedures heeft toegestuurd aan anderen dan aan SDL, IMW en Aepex. [appellant] heeft ook in hoger beroep op dit punt geen nadere concretisering gegeven. [appellant] heeft dan ook niet voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn belang bij een gebod als hier bedoeld. In zoverre faalt grief X. 29. Met betrekking tot het in 27 onder (b) bedoelde gebod is van belang of op de door [appellant] opgestelde procedurebeschrijvingen auteursrecht rust, zoals [appellant] stelt (memorie van grieven onder 80; pleitnota onder 54) maar DVR betwist (memorie van antwoord onder 72). Een voorwaarde voor het bestaan van auteursrecht is dat sprake is van een auteursrechtelijk werk. Vereist is een eigen intellectuele schepping van de auteur, hetgeen het geval is wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen (HvJEU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798 - Painer). DVR heeft – reeds in eerste aanleg – betwist dat sprake is van een auteursrechtelijk werk, waarbij zij erop heeft gewezen dat het om feitelijke beschrijvingen van interne processen binnen DVR gaat. Hoewel dat, gelet op deze betwisting van een persoonlijk stempel op zijn weg had gelegen, heeft [appellant] niet (althans onvoldoende) toegelicht waarin zijn vrije creatieve keuzes in dit geval zijn gelegen. De algemene verwijzing bij pleidooi, inhoudende dat de manier waarop de procedures worden vastgelegd, de formulieren en de flowcharts zijn persoonlijk stempel dragen, volstaat daartoe niet. Nu niet is komen vast te staan dat op het werk van [appellant] auteursrecht rust, zal het hof het in 28 onder (b) bedoelde gebod afwijzen. Ook in zoverre faalt grief X. 30. [appellant] bestrijdt de afwijzing van de in het petitum onder 3 gevorderde verbod aan DVR om de door [appellant] toegestuurde documenten (verder) met derden te delen op straffe van een dwangsom met grief IX (en ook grief X). Het hof is van oordeel dat het gevorderde verbod op grond van artikel 3:296 BW voor toewijzing in aanmerking komt, maar zal daaraan geen dwangsom verbinden. Het gevaar dat DVR zich nogmaals aan overtreding van het geheimhoudingsbeding zal schuldig maken, acht het hof niet groot. En verder geniet [appellant] daartegen al bescherming door het in het geheimhoudingsbeding opgenomen boetebeding. De grieven IX en X slagen derhalve gedeeltelijk.