ECLI:NL:GHDHA:2021:47

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel

Zaaknummer : 200.258.810/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/503694 / HA ZA 16-585

arrest van 12 januari 2021

inzake

[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

en[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,appellanten,hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. W.H. Benard te Dordrecht

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam

Bij exploot van 14 mei 2019 zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 25 april 2017 en 26 september 2018 en van het eindvonnis van 30 januari 2019 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en – voor zover van belang – [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de hiervoor genoemde (tussen)vonnissen.

Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] en [appellant 2] zes grieven geformuleerd tegen de bestreden vonnissen.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven weersproken.

Vervolgens hebben [appellant 1] en [appellant 2] een akte genomen, gevolgd door een antwoordakte van [geïntimeerde] .

Partijen hebben hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Op 25 januari 2005 is overleden [erflater] (hierna: de vader of erflater). Erflater was in gemeenschap van goederen gehuwd met [erflaatster] (hierna: de moeder of erflaatster). Uit dit huwelijk zijn zeven kinderen geboren, waaronder [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] .

2. De moeder heeft bij notariële akte van 7 november 2006 aan [appellant 1] en [appellant 2] een algemene volmacht verleend om, kort gezegd, haar vermogen te beheren en administreren.

3. De moeder heeft bij testament van 8 juni 2007 beschikt over haar nalatenschap, waarbij [geïntimeerde] is onterfd. In latere testamenten van 7 december 2007 en 7 april 2010 heeft de moeder, voor zover van belang, een zuster van [geïntimeerde] onterfd en een legaat laten vervallen, onder instandhouding van het testament van 8 juni 2007.

4. Over de nalatenschap van erflater is bij de rechtbank Dordrecht een procedure gevoerd tussen [geïntimeerde] als eiser en de moeder, [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden. Dit heeft geresulteerd in een schikking, vastgelegd bij proces-verbaal van 2 november 2009, waarbij onder meer is afgesproken dat de moeder een bedrag van € 37.400,- aan [geïntimeerde] zal betalen als zijn erfdeel uit de nalatenschap van erflater.

5. De moeder is op 21 februari 2013 overleden. De erfgenamen hebben de nalatenschap van erflaatster beneficiair aanvaard.

6. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie in de nalatenschap van erflaatster. Hij heeft de erfgenamen bij brief van 22 april 2015 gesommeerd binnen twee weken een deugdelijke boedelbeschrijving op te stellen.

7. Notaris [notaris] heeft per e-mailbericht van 13 april 2015 [geïntimeerde] een ‘berekening legitieme portie nalatenschap’ van erflaatster toegezonden. Volgens deze berekening liet erflaatster meer passiva dan activa na en bedroeg haar vermogen per saldo € 3.083,82 negatief.

Eerste aanleg

8. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na eiswijziging gevorderd, kort gezegd, dat [appellant 1] en [appellant 2] worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.780,- althans € 2.574,- op grond van een vordering op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van de nalatenschap van erflater, en van een bedrag van € 27.605,44 op grond van een vordering op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van de herrekende legitieme portie op de nalatenschap van erflaatster, primair op grond van artikel 6:162 en/of artikel 6:166 BW, subsidiair op grond van de artikelen 465 jo. 4:89 jo. 4:90 BW voor wat betreft de legitimaire vordering. Verder heeft [geïntimeerde] , meer subsidiair gevorderd, kort gezegd, dat [appellant 1] en [appellant 2] worden veroordeeld medewerking te verlenen aan het (verdere) onderzoek van de deskundige en tot betaling aan [geïntimeerde] van het verschuldigde saldo op grond van het deskundigenonderzoek, alsmede, kort gezegd, rekening en verantwoording af te leggen over het door hen gevoerde beheer over het vermogen van de moeder. Ten slotte heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant 1] en [appellant 2] worden veroordeeld in de kosten van de deskundige en van de procedure.

9. [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen aanvankelijk ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de moeder bij overlijden van de vader een vermogen had van ten minste € 708.762,-, dat zij op dat moment 83 jaar oud was, terwijl haar vermogen toen zij op 91-jarige leeftijd overleed bijna nihil was. Nadat het door de rechtbank bij tussenvonnis van 25 april 2017 bevolen deskundigenonderzoek had plaatsgevonden, heeft [geïntimeerde] zich aangesloten bij de bevindingen van de deskundige dat er sprake is van onverklaarde onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster tot een bedrag van € 389.560,-. Volgens [geïntimeerde] is deze vermogensdaling te wijten aan [appellant 1] en [appellant 2] , die misbruik zouden hebben gemaakt van de (bank)volmachten die de moeder aan hen had verleend, door zich het geld van de moeder ten eigen bate toe te eigenen.

10. [appellant 1] en [appellant 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben, kort gezegd, aangevoerd dat zij geen beheer hebben gevoerd over het vermogen van de moeder, dat zij geen rol hebben gehad in de grote sommen pinopnames van de bankrekeningen van de moeder en voorts dat zij niet weten hoe de moeder de opgenomen bedragen heeft besteed. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] kunnen zij niet verantwoordelijk worden gehouden voor de aanzienlijke vermogensdaling.

11. Bij mondeling vonnis, neergelegd in het proces-verbaal van 25 april 2017, heeft de rechtbank – op eenparig verzoek van partijen – ter voorlichting omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het vermogen van de moeder een deskundigenbericht bevolen, waarbij tot deskundige is benoemd kandidaat-notaris mr. [deskundige] . De rechtbank heeft aan de deskundige onder andere de volgende vragen voorgelegd:

i) Bevat het verloop van het vermogen van erflaatster tussen 25 januari 2005 – de datum van overlijden van de vader – en 21 februari 2013 – de datum van overlijden van de moeder – aanknopingspunten voor onverklaarde onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster en, zo ja, bestaan er concrete vermoedens van vermogensverschuivingen van erflaatster naar één of meer van de legitimarissen dan wel derden?

ii) Indien sprake is van onverklaarde onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster, bestaan er concrete aanwijzingen dat door [appellant 1] en/of [appellant 2] tussen 25 januari 2005 en 21 februari 2013 beheer is gevoerd over het vermogen van de moeder en dat deze onttrekkingen zijn terug te voeren op het door hen gevoerde beheer?

12. In het deskundigenrapport van 19 december 2017 is de onder (i) vermelde vraag, voor zover van belang, als volgt beantwoord (blz. 8 e.v.):

‘Ja, het verloop van het vermogen van erflaatster tussen 25 januari 2005 en 21 februari 2013 bevat veel aanknopingspunten voor onverklaarde onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster. De afname van het vermogen is vooral te wijten aan een groot aantal opnames van zeer grote bedragen van de bankrekeningen.

(…)

Afgezien van de opvallende transacties/onttrekkingen blijkt niet van een abnormaal uitgaven-patroon van erflaatster. Integendeel, op basis van de overige bankafschrijvingen lijkt erflaatster vrij zuinig te hebben geleefd.

(…)

Op 7 november 2006 heeft de erflaatster een algehele notariële volmacht gegeven aan [appellant 1] en [appellant 2] . (…) Met deze volmacht konden de gevolmachtigden beschikken over het vermogen van de erflaatster. (…) [appellant 2] had ook een volmacht op de bankrekening(en).

De stelling dat de erflaatster niet zelfstandig haar vermogen kon beheren, niet kon pinnen, niet kon telebankieren, is door eiser wel onderbouwd en door de erflaatster zelf op een aantal punten onder ede bevestigd. De weerlegging daarvan door de gedaagden is niet met verdere feiten onderbouwd en lijkt weinig geloofwaardig.

(…)

(…) dat er zeer actief beheer wordt gevoerd op de bankrekeningen, opvallend, juist omdat moeder zelf niet internetbankiert.

(…)

Nu erflaatster niet kon internetbankieren lijkt [appellant 2] hier uit zijn Holding BV via een rekening van erflaatster geld aan zichzelf te hebben betaald.’

De onder (ii) vermelde vraag is door de deskundige, voor zover van belang, als volgt beantwoord (blz. 12):

‘Concrete aanwijzingen dat door [appellant 1] en/of [appellant 2] beheer is gevoerd over het vermogen van moeder:

- [appellant 1] en [appellant 2] hadden beiden notariële volmacht;

- [appellant 2] had volmacht op bankrekeningen en kon op bankrekening(en) moeder internetbankieren;

- [appellant 2] is bij tenminste een opname van eur.

90.000,- aanwezig geweest en het lijkt onwaarschijnlijk dat moeder alleen de andere kasopnames heeft gedaan;

- Het lijkt onwaarschijnlijk dat een alleenstaande vrouw van meer dan 80 jaar oud, die haar hele leven niet het beheer over vermogen heeft gevoerd, na het overlijden van haar man opeens wel het beheer gaat voeren, kennelijk 7 bankrekeningen aanhoudt, tussen welke bankrekeningen om onduidelijke redenen zeer regelmatig geld heen en weer wordt geschoven;

- Blijkens verklaring van het boekhoudkantoor van moeder (…) heeft [appellant 2] het beheer gevoerd;

- Het feit dat moeder niet kon pinnen, dat [appellant 2] door middel van het internetbankieren feitelijk de bankrekeningen beheerde, dat er zeer regelmatig en ondoorzichtig met grote bedragen tussen de verschillende bankrekeningen heen en weer werd geschoven, dat [appellant 2] aanwezig was bij ten minste één van de grote kasopnames vormen concrete aanwijzingen dat in ieder geval [appellant 2] betrokken was bij de onttrekkingen.’

Ten slotte merkt de deskundige in zijn rapport nog het volgende op (blz. 12):

‘Een aantal van de omstandigheden die aanwezig zijn in deze casus vormen aanwijzingen voor financieel misbruik van ouderen.

(…)

[appellant 1] en [appellant 2] krijgen in 2006 een algehele notariële volmacht. In de mij ter beschikking staande gegevens valt niet na te gaan of en in hoeverre daar door hen gebruik van is gemaakt. Wel blijkt dat [appellant 2] in ieder geval betrokken is geweest bij het beheer van de bankrekeningen en daarvoor volmacht heeft.’

13. Bij tussenvonnis van 26 september 2018 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [appellant 1] en [appellant 2] houdende het afleggen van rekening en verantwoording over het verloop van het vermogen van erflaatster over de periode vanaf 7 november 2006 tot aan 21 februari 2013. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.

De rechtbank onderschrijft de feitelijke bevindingen van de deskundige en maakt deze tot de hare; deze bevindingen komen logisch en concludent voor. Deze bevindingen laten zich aldus samenvatten dat erflaatster zuinig leefde, dat zij haar financiën vanaf enig moment heeft laten regelen door [appellant 1] en [appellant 2] en dat vanaf toen het vermogen van erflaatster in substantiële mate is gedaald zonder dat daar tot op heden een bevredigende verklaring voor aanwezig is. Er zijn onder meer kasopnames gedaan van tweemaal € 25.000,- op 12 november 2005, van € 50.000,- op 1 februari 2008 en van € 83.000,- op 3 juni 2009. Dit zijn bedragen waarvan tot op heden niet aannemelijk is geworden dat erflaatster die opeens in contanten nodig had dan wel (anderszins) voor contante betalingen wilde aanwenden (rov. 5.4).

Deze bevindingen rechtvaardigen dat [appellant 1] en [appellant 2] tegenover [geïntimeerde] rekening en verantwoording moeten afleggen over hetgeen is geschied met het vermogen van de moeder in de periode vanaf de volmachtverlening tot aan haar overlijden (rov. 5.5).

Mocht de afgelegde rekening en verantwoording niet genoegzaam zijn, dan kan daaruit de gevolgtrekking worden gemaakt dat [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [geïntimeerde] door gelden van erflaatster ten eigen bate aangewend te hebben, waardoor de legitieme portie van [geïntimeerde] tot nihil is gereduceerd, indien de omstandigheden van het geval, waaronder de bij het afleggen van de rekening en verantwoording naar voren gekomen feiten en omstandigheden, daartoe voldoende aanleiding geven (rov. 5.7).

14. Bij akte van 28 november 2018 hebben [appellant 1] en [appellant 2] rekening en verantwoording afgelegd, onder overlegging van een brief met bijlagen van accountant [accountant] van 21 november 2018.

15. Bij eindvonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] geen deugdelijke rekening en verantwoording hebben afgelegd. Zij hebben weliswaar inzage gegeven in het verloop van het vermogen van de moeder, maar daaruit blijkt niet wat precies met dat vermogen is gebeurd. De vraag was met name wat er is gebeurd met de fikse contante opnamen, bezien in het licht van het eerdere oordeel van de rechtbank dat de moeder zuinig leefde (rov. 2.3).

Uit het deskundigenrapport van mr. [deskundige] bleek al dat de moeder zuinig leefde en [appellant 1] en [appellant 2] leggen onvoldoende rekening en verantwoording af wat er met het geld van de moeder is gebeurd. Dit kwalificeert als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] dat [appellant 1] en [appellant 2] substantiële bedragen hebben onttrokken aan het vermogen van de moeder en zij deze onttrekkingen verder niet kunnen of willen verantwoorden (rov. 2.4).

De veroordeling zal hoofdelijk zijn, nu [appellant 1] en [appellant 2] gezamenlijk verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de substantiële en door hen onverklaard gebleven geldopnamen uit het vermogen van de moeder (rov. 2.5).

De rechtbank heeft [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, binnen twee weken na betekening van het vonnis, tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.780,- vermeerderd met de rente op grond van artikel 4:13 lid 4 BW vanaf de datum van overlijden van erflaatster tot aan de dag der algehele voldoening, en van een bedrag van € 27.605,44 vermeerderd met de rente op grond van artikel 4:84 BW vanaf 20 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts zijn [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 6.655,- en voor het overige heeft de rechtbank beslist dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het vonnis is zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Vordering in hoger beroep

16. [appellant 1] en [appellant 2] zijn tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden vonnissen. Zij vorderen in hoger beroep, bij arrest, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van de door de rechtbank ingeschakelde deskundige en de door [appellant 1] en [appellant 2] ingeschakelde accountant, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

17. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en dat bij arrest, voor zover nodig onder verbetering van gronden, de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk worden verklaard althans hen deze vorderingen worden ontzegd met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van dit geding en de nakosten.

18. De kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of de aanzienlijke vermogensdaling aan de zijde van de moeder in de periode na het overlijden van erflater te wijten is aan althans voor rekening dient te komen van [appellant 1] en [appellant 2] die als gevolmachtigden bevoegd waren het vermogen van de moeder te beheren. [geïntimeerde] stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat hij is benadeeld door de onttrekkingen aan het vermogen van de moeder door [appellant 1] en [appellant 2] in hun hoedanigheid van gevolmachtigden, omdat [geïntimeerde] zijn rechten als legitimaris en schuldeiser van de nalatenschap als gevolg van de aanzienlijke vermogensdaling niet meer geldend kan maken. [appellant 1] en [appellant 2] betwisten op zichzelf genomen niet de aanzienlijke vermogensdaling, maar stellen zich op het standpunt dat zij geen beheer hebben gevoerd over het vermogen van de moeder maar slechts hand- en spandiensten hebben verricht, dat de moeder in staat was haar vermogen zelf te beheren, dat de moeder zelf grote sommen geld heeft gepind van haar bankrekeningen en dat zij niet weten wat de moeder met dat geld heeft gedaan.

19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder veel vragen oproept. Op basis van de gedingstukken is voor het hof vast komen te staan dat tijdens het leven van de moeder regelmatig grote geldsommen van haar bankrekeningen zijn gepind, onder meer tweemaal een bedrag van € 25.000,- op 12 november 2005, een bedrag van € 50.000,- op 1 februari 2008 en een bedrag van € 83.000,- op 3 juni 2009. Volgens de eigen opgaaf van [appellant 1] en [appellant 2] is in de periode van 7 juli 2006 tot en met 21 februari 2013 voor een totaalbedrag van € 307.285,- aan contant geld opgenomen van de bankrekeningen van de moeder (zie de brief van accountant [accountant] d.d. 21 november 2018, productie 15 bij akte d.d. 28 november 2018, eerste aanleg, zijdens [appellant 1] en [appellant 2] ). Voorts is voor het hof vast komen te staan dat tijdens het leven van de moeder zeer actief internetbeheer is gevoerd over haar bankrekeningen, waarbij – ook in de laatste fase van haar leven toen zij was opgenomen in het ziekenhuis – grote en minder grote bedragen zijn overgeboekt tussen en naar verschillende bankrekeningen. Hoewel op basis van de gedingstukken voor het hof niet geheel duidelijk is geworden wie deze geldsommen heeft gepind en deze overboekingen heeft gedaan, is voor het hof wel vast komen te staan dat in ieder geval niet de moeder hiervoor verantwoordelijk is geweest. Daarvoor is van belang dat voor het hof voldoende vast is komen te staan dat de moeder zuinig leefde, dat zij niet in staat was om zelfstandig geld te pinnen en evenmin om internetbeheer te voeren over haar bankrekeningen. Het hof verwijst hiervoor naar, onder andere, het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 18 december 2008 van de rechtbank Dordrecht, in het kader van een gerechtelijke procedure tussen [geïntimeerde] en de moeder, waaruit blijkt dat de moeder als volgt heeft verklaard (blz. 2): ‘Ik heb mij nooit met de financiën bemoeid. (…) Pinnen heb ik nooit gekund en kan ik nog steeds niet. Van de contante opnamen in de jaren 2002, 3 en 4 van ca. € 150.000,- heb ik geen wetenschap en ik weet dus ook niet waar dat geld zou zijn gebleven’.

20. Naar aanleiding van de feitelijke bevindingen van de deskundige heeft de rechtbank bij tussenvonnis de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte door [appellant 1] en [appellant 2] houdende het afleggen van rekening en verantwoording over hetgeen is geschied met het vermogen van de moeder in de periode vanaf de volmachtverlening tot aan haar overlijden. [appellant 1] en [appellant 2] zijn hiermee in de gelegenheid gesteld om de met verschillende stukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] en de vele aanknopingspunten in het deskundigenrapport dat zij verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder, te ontkrachten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] daar niet in zijn geslaagd. Naar het oordeel van het hof zijn zij, in de akte van 28 november 2018 houdende het afleggen van rekening en verantwoording noch in hun grieven in hoger beroep, erin geslaagd de gemotiveerde en met verschillende bewijsstukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] en de vele aanknopingspunten in het deskundigenrapport dat [appellant 1] en/of [appellant 2] verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder, te weerleggen.

Naast hetgeen reeds is vermeld in rov. 19 wijst het hof in dit verband nog op de volgende omstandigheden. Uit de gedingstukken leidt het hof af dat er door de jaren heen zeer actief beheer is gevoerd over het vermogen van erflaatster, waarbij voor het hof niet duidelijk is geworden met welk doel de vele overboekingen tussen en naar verschillende bankrekeningen hebben plaatsgevonden. De aanzienlijke vermogensvermindering aan de zijde van erflaatster roept ook de vraag op, waar dat geld aan is opgegaan, te meer omdat het hof – zoals hiervoor overwogen – ervan uitgaat dat erflaatster altijd zuinig heeft geleefd en niet vast is komen te staan dat zij het geld nodig had voor grote bestedingen. Zo wijst het hof erop dat de verkoopopbrengst van € 150.000,- in verband met de verkoop van de woning van erflaatster in 2008 is gestort op een nieuwe bankrekening, maar het geld op die rekening vervolgens naar verschillende andere bankrekeningen is overgeboekt zonder dat voor het hof duidelijk is geworden wat er met dat geld uiteindelijk is gebeurd. Dat geldt ook voor de effectenportefeuille, waarvan de waarde bij verkoop in 2007 € 137.000,- was.

Het komt het hof hoogst onwaarschijnlijk voor dat erflaatster, gelet op haar leeftijd en gesteldheid alsmede haar onervarenheid op financieel gebied, betrokken is geweest bij het zeer actieve beheer over haar vermogen. Daar doet niet aan af dat erflaatster in een aantal gevallen de feitelijke handelingen zelf heeft uitgevoerd, zoals opnames doen via de geldautomaat met behulp van bankpersoneel of handtekeningen zetten. Ook acht het hof het hoogst onwaarschijnlijk dat de grote sommen geld die zijn onttrokken aan het vermogen van erflaatster door haar zelf zijn besteed.

Bespreking van de grieven

21. In grief 1 voeren [appellant 1] en [appellant 2] aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de status van [geïntimeerde] als onterfde legitimaris en bij tussenvonnis van 26 september 2018 ten onrechte heeft beslist dat zij rekening en verantwoording dienen af te leggen over het verloop van het vermogen van de moeder over de periode vanaf 7 november 2006 tot aan 21 februari 2013.

22. Aangenomen dat [appellant 1] en [appellant 2] geen rekening en verantwoording behoeven af te leggen jegens [geïntimeerde] als onterfde legitimaris (vgl. Hof Den Haag 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2987), geldt dat [appellant 1] en [appellant 2] naar het oordeel van het hof in hoger beroep onvoldoende weerlegd hebben de met verschillende bewijsstukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] en de vele aanknopingspunten in het deskundigenrapport, dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder. Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] in dit verband verwijzen naar de bij voormelde akte van 28 november 2018 overgelegde brief van accountant [accountant] , is het hof van oordeel dat daaruit het bewijs, dat door de rechtbank voorshands geleverd is geacht, door hen niet is ontzenuwd. Uit de brief van accountant [accountant] blijkt niet dat [appellant 1] en [appellant 2] geen bemoeienis hebben gehad met het vermogensbeheer van de moeder en er blijven nog vele vragen – zoals met betrekking tot de effectenportefeuille en de besteding van de contante opnames – onbeantwoord.

23. Volgens grief 2 heeft de rechtbank onjuiste conclusies getrokken uit het deskundigenrapport van mr.

[deskundige] . Kort gezegd voeren [appellant 1] en [appellant 2] aan dat de deskundige in zijn rapport voorzichtige conclusies trekt die door de rechtbank worden verabsoluteerd dan wel onjuist worden weergegeven, waarbij zij een aantal voorbeelden noemen. Verder voeren [appellant 1] en [appellant 2] aan dat op basis van het deskundigenrapport en de bankafschriften kan worden geconcludeerd dat de moeder van haar contanten heeft geleefd die zij blijkbaar thuis bewaarde. Ten slotte merken zij op dat de ‘overige opmerkingen’ in het deskundigenrapport terzijde geschoven moeten worden, omdat deze niet overeenkomen met de werkelijkheid en tendentieus zijn waar de deskundige opmerkt dat er aanwijzingen bestaan voor financieel misbruik.

24. In aanmerking genomen dat de rechter in hoge mate vrij is in het waarderen van de bevindingen van een deskundige (zie o.a. HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9158, rov. 3.4) en dat niet al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de motivering van de rechter om aansluiting te zoeken bij de bevindingen van een deskundige (zie o.a. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, rov. 3.6), is het hof van oordeel dat de rechtbank bij de beoordeling van het geschil tussen partijen de inhoud van het deskundigenbericht tot uitgangspunt heeft kunnen nemen. Ook voor het hof geldt dat het deskundigenbericht belangrijke informatie bevat over de – niet verklaarde – grote onttrekkingen aan het vermogen van de moeder. [appellant 1] en [appellant 2] richten zich met deze grief niet zozeer tegen de inhoud van het deskundigenrapport, maar veeleer tegen de conclusies die de rechtbank uit het deskundigenrapport heeft getrokken. Het hof zal hierna op deze bezwaren ingaan.

25. Een van de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] is dat de rechtbank uit het deskundigenrapport ten onrechte heeft afgeleid dat de moeder zuinig heeft geleefd. Het hof volgt [appellant 1] en [appellant 2] daarin niet, omdat op grond van de feitelijke bevindingen uit het deskundigenrapport en de gemotiveerde en met verschillende stukken onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] voor het hof voldoende aanknopingspunten bestaan om aan te kunnen nemen dat erflaatster zuinig heeft geleefd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben daartegen – ook in appel – onvoldoende ingebracht. De door [appellant 1] en [appellant 2] in dit verband genoemde mogelijke bestedingen van erflaatster vormen slechts een klein deel van het totaal van de opgenomen bedragen van de bankrekeningen van erflaatster. Dat erflaatster grote sommen geld thuis zou bewaren, zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld, staat haaks op de eigen verklaring van erflaatster dat zij weliswaar geld bewaarde in een ‘lange kous’, maar dat betrof ‘kleine bedragen voor als iemand langskwam voor een collecte’.

Een ander bezwaar van [appellant 1] en [appellant 2] is dat de rechtbank uit het deskundigenrapport ten onrechte zou hebben afgeleid dat het vermogen van erflaatster in substantiële mate is gedaald vanaf het moment dat erflaatster haar financiën heeft laten regelen door [appellant 1] en [appellant 2] en beiden het beheer hebben gevoerd. Wat hier verder ook van zij, voor het hof bevat het deskundigenrapport vele aanknopingspunten voor de betrokkenheid van [appellant 1] en [appellant 2] bij de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder. Het had op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] gelegen om de daaruit volgende vermoedens te ontzenuwen. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn [appellant 1] en [appellant 2] daar naar het oordeel van het hof niet in geslaagd.

Het bezwaar van [appellant 1] en [appellant 2] met betrekking tot de overige opmerkingen van de deskundige verwerpt het hof eveneens, omdat de deskundige in antwoord op de hem verstrekte opdracht (‘Heeft u overigens nog iets op te merken dat van belang kan zijn voor de beoordeling van dit geschil?’) op basis van zijn bevindingen tot de conclusie is gekomen dat er ‘aanwijzingen (zijn) voor financieel misbruik van ouderen’ (blz. 12). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] de conclusies van de deskundige tendentieus noemen, merkt het hof op dat het hof – mede op basis van de feitelijke bevindingen van de deskundige – zijn eigen afweging en beoordeling maakt.

26. Grief 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

27. In grief 3 betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen, omdat de gronden voor het aannemen van een onrechtmatige daad ontbreken. Kort gezegd voeren zij aan dat zij geen beheer hebben gevoerd over het vermogen van de moeder, dat zij geen geld hebben onttrokken aan het vermogen van de moeder, dat zij geen geld hebben opgenomen voor de moeder en niet weten wat de moeder heeft gedaan met het opgenomen geld. Verder betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat niet is voldaan aan de overige voor een schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad vereiste voorwaarden (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit).

28. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] . Daarvoor acht het hof relevant de hiervoor vermelde omstandigheden dat de moeder zuinig leefde, dat zij niet kon pinnen en niet in staat moet worden geacht het actieve beheer van haar vermogen – met de vele transacties – zelf te hebben bedacht en uitgevoerd. Verder is relevant dat [appellant 1] en [appellant 2] als gevolmachtigden vrij konden beschikken over het vermogen van de moeder, dat er zeer actief vermogensbeheer is gevoerd via internet en telebankieren waarbij grote sommen geld zijn overgeschreven naar en tussen verschillende bankrekeningen. Uitgaande van de gemotiveerde en met verschillende bewijsstukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat [appellant 1] en [appellant 2] verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder, gevoegd bij de vele daarbij aansluitende bevindingen van de deskundige, lag het op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] om voormelde stelling van [geïntimeerde] te ontkrachten. Zoals hiervoor al is overwogen, is het hof van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] daar niet in zijn geslaagd.

29. Bij deze stand van zaken kunnen [appellant 1] en [appellant 2] naar het oordeel van het hof verantwoordelijk worden gehouden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder, waarbij in het midden kan blijven wat ieders rol daarbij exact is geweest. Uit het voorgaande volgt dat [appellant 1] en [appellant 2] zich als gevolmachtigden hebben gedragen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (namelijk: er zijn vele onverklaarbare onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster die niet ten goede zijn gekomen aan erflaatster zelf), dat deze onrechtmatigde daad in de omstandigheden van dit geval aan hen kan worden toegerekend, terwijl de geschonden norm geacht kan worden te strekken tot bescherming van de schade die [geïntimeerde] als legitimaris en schuldeiser van de nalatenschap van erflaatster heeft geleden.

30. Volgens grief 4 is de rechtbank voorbij gegaan aan de door [appellant 1] en [appellant 2] in het geding gebrachte bewijsmiddelen, waarbij wordt verwezen naar de beëdigde verklaringen van appellanten zelf en een overzicht van het verloop van de bankrekeningen van de moeder over de periode van 7 november 2006 tot en met 21 februari 2013. Verder wijzen [appellant 1] en [appellant 2] erop dat zij uitvoerig hebben toegelicht hoe de moeder in het leven stond en waar de moeder haar geld aan besteed zou kunnen hebben.

31. Aangezien de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist (eindvonnis, rov. 2.4), begrijpt het hof deze grief aldus dat de rechtbank in het kader van de betwisting door [appellant 1] en [appellant 2] geen rekening heeft gehouden met de hiervoor genoemde stellingen en bewijsstukken. Het hof is van oordeel dat deze grief tevergeefs is voorgesteld.

Zowel in het licht van de met verschillende stukken onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat [appellant 1] en [appellant 2] verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de aanzienlijke vermindering van het vermogen van de moeder, als van de vele aanwijzingen in het deskundigenrapport dat [appellant 1] en [appellant 2] zich intensief hebben bemoeid met het beheer van het vermogen van de moeder, is het hof net als de rechtbank van oordeel dat de betwistingen van [appellant 1] en [appellant 2] van onvoldoende gewicht zijn.

32. Voor het geval een schadevergoedingsverplichting bestaat, betogen [appellant 1] en [appellant 2] in grief 5 dat de rechtbank de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen heeft toegewezen zonder acht te slaan op de door hen daartegen aangevoerde betwistingen. Volgens de grief is zowel de berekening van de legitieme portie als het bedrag uit hoofde van de nalatenschap van erflater onjuist.

33. Voor wat betreft de omvang van de vordering uit hoofde van de nalatenschap van erflater, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft uit dien hoofde gevorderd een bedrag van € 2.780,- althans € 2.574,-. [appellant 1] en [appellant 2] hebben het bestaan van deze vordering – als een schuld van de nalatenschap – erkend voor een bedrag van € 2.574,- en hebben daarvoor gewezen op de door notaris [notaris] opgestelde boedelbeschrijving. Dit standpunt wordt in appel door [appellant 1] en [appellant 2] herhaald. [geïntimeerde] heeft in appel hiertegen slechts ingebracht dat [appellant 1] en [appellant 2] dit deel van de vordering niet hebben betwist, waarvoor hij verwijst naar hetgeen zij hierover hebben opgemerkt in nr. 26 van de conclusie na deskundigenbericht tevens conclusie van antwoord na akte eiswijziging d.d. 28 maart 2018. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan daaruit echter niet worden afgeleid dat [appellant 1] en [appellant 2] het gevorderde bedrag van € 2.780,- hebben erkend, nu zij in het aangehaalde processtuk het bestaan van de vordering – als een schuld van de nalatenschap – hebben erkend voor een bedrag van € 2.574,-. Bij deze stand van zaken zal het hof dan ook uitgaan van een bedrag van € 2.574,- ter zake van de vordering uit hoofde van de nalatenschap van erflater. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd.

34. Voor wat betreft de omvang van de legitieme portie overweegt het hof als volgt. Volgens de grief is de omvang van de legitieme portie lager dan het gevorderde bedrag van € 27.605,44, omdat het saldo van de nalatenschap nog verminderd dient te worden met verschillende vorderingen, te weten een totaalbedrag van € 18.018,- vermeerderd met de rente in verband met het restant van de vorderingen van alle kinderen wegens het overlijden van de vader en de kosten van de vereffening waarvan het totaalbedrag nog niet vast staat. Bij de berekening van de legitieme portie dienen volgens de grief verder alle aan [geïntimeerde] gedane giften betrokken te worden.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord hiertegen ingebracht dat [appellant 1] en [appellant 2] in hun grief uitgaan van de fictie dat de vorderingen van de kinderen zijn voldaan hetgeen niet het geval is, en voorts dat met de aangevoerde kosten van vereffening geen rekening dient te worden gehouden omdat in de grief onvoldoende specifiek is aangegeven hoeveel deze kosten bedragen. Voorts ontkent [geïntimeerde] giften te hebben ontvangen die bij de berekening van de legitieme portie betrokken dienen te worden.

35. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde] giften heeft ontvangen waarmee bij de berekening van de legitieme portie rekening dient te worden gehouden. [appellant 1] en [appellant 2] hebben, in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende aangevoerd om het bestaan van deze giften aan te kunnen nemen. In zoverre faalt de grief dan ook. Ten aanzien van de vraag op welk bedrag de legitieme portie moet worden vastgesteld, overweegt het hof als volgt. [appellant 1] en [appellant 2] zijn tegenover [geïntimeerde] schadeplichtig uit hoofde van onrechtmatig handelen. De schade wordt begroot op het bedrag dat [geïntimeerde] als legitieme portie zou hebben ontvangen als het vermogen van erflaatster wordt gesteld op € 389.560,-, het bedrag van de niet verklaarde onttrekkingen, zoals dat is berekend door de deskundige. Het hof ziet geen aanleiding dit bedrag te verminderen met het bedrag van € 18.018,- omdat niet gebleken is dat dit bedrag daadwerkelijk aan andere schuldeisers van de nalatenschap is of wordt voldaan. Ten aanzien van de kosten van vereffening merkt het hof op dat [appellant 1] en [appellant 2] geen enkele indicatie van de omvang van deze kosten hebben gegeven. Nu het gaat om een post die in aftrek moet komen op schade die zij moeten dragen, lag het op hun weg deze post concreet te onderbouwen. Ook op dit punt faalt de grief.

36. In grief 6 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte rente over de gevorderde bedragen heeft toegewezen. Verder zou de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte in de kosten van de deskundige hebben veroordeeld.

37. Het hof overweegt daarover als volgt. [geïntimeerde] maakt aanspraak op de in artikel 4:13 lid 4 BW genoemde verhoging van zijn vordering op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van de nalatenschap van erflater alsmede op de in artikel 4:84 BW genoemde verhoging van zijn vordering uit hoofde van zijn legitieme portie op de nalatenschap van erflaatster. Op grond van deze bepalingen worden de gevorderde bedragen vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes. De rechtbank heeft de gevorderde verhogingen in vorenbedoelde zin – door [geïntimeerde] en de rechtbank aangeduid als ‘rente’ – toegewezen in het bestreden eindvonnis. De grief slaagt voor zover wordt betoogd dat de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte heeft veroordeeld in de ‘rente’ op grond van artikel 4:13 lid 4 en artikel 4:84 BW, aangezien niet is voldaan aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarde dat de wettelijke rente hoger is dan zes procent. Gelet op het voorgaande, zal het hof voor de duidelijkheid het dictum van het eindvonnis onder 3.1 vernietigen en opnieuw formuleren.

38. De grief faalt voor zover deze ziet op de veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van de deskundige. Nu zij ook in hoger beroep gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen zij de kosten van de deskundige moeten dragen. Hieruit volgt ook dat de door [appellant 1] en [appellant 2] gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de door hen ingeschakelde accountant van Flantúa zal worden afgewezen.

Bewijsaanbod

39. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant 1] en [appellant 2] , omdat zij niet hebben gespecificeerd op welke van hun stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.

Proceskosten

40. Partijen vorderen over en weer een veroordeling in de proceskosten. Het hof sluit zich aan bij de beslissing inzake de proceskosten in het bestreden vonnis voor de procedure in eerste aanleg. Verder zal het hof [appellant 1] en [appellant 2] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen veroordelen tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep. Deze kosten zullen volgens het liquidatietarief vastgesteld worden op € 741,- aan griffierecht en € 1.391,- aan salaris advocaat (1 x tarief III).

Het hof:

vernietigt het dictum onder 3.1 van het bestreden vonnis van 30 januari 2019 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] , hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, binnen twee weken na betekening van onderhavig arrest tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.574,- en van een bedrag van € 27.605,44;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] , tot op heden begroot op een bedrag van € 2.132,-, alsmede in de nakosten die worden begroot op € 157,- zonder betekening en op € 239,- met betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, C.M. Warnaar en A.A.F. Donders, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.