Rechtspraak
Gerechtshof Den Haag
2021-03-02
ECLI:NL:GHDHA:2021:281
Civiel recht
Hoger beroep
23,230 tokens
Inleiding
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.271.132/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/546004/HA ZA 18-50
arrest van 2 maart 2021
inzake
1. LAND- EN TUINBOUWORGANISATIE NEDERLAND,
gevestigd te Den Haag,
2. [appellante 2],
te [plaatsnaam 1] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 1] ,
3. [appellante 3],
te [plaatsnaam 2] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 2] ,
4. [appellante 4],
te [plaatsnaam 3] , en haar maten, te [plaatsnaam 3] ,
5. [appellante 5],
te [plaatsnaam 4] , en haar maten, te [plaatsnaam 4] ,
6. [appellant 6],
te [plaatsnaam 5] ,
7. [appellante 7],
te [plaatsnaam 6] ,
8. [appellant 8],
te [plaatsnaam 7] ,
9. [appellante 9],
te [plaatsnaam 7] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 7] ,
10. [appellante 10],
te [plaatsnaam 8] , en haar maten, te [plaatsnaam 8] ,
11. [appellante 11],
te [plaatsnaam 9] , en haar maten, te [plaatsnaam 16] respectievelijk [plaatsnaam 9] ,
12. [appellante 12],
te [plaatsnaam 10] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 10] ,
13. [appellante 13],
te [plaatsnaam 11] , en haar maten, te [plaatsnaam 11] ,
14. [appellante 14] ,
te [plaatsnaam 12] , en haar maten te [plaatsnaam 12] ,
15. [appellante 15],
te [plaatsnaam 3] , en haar maten, te [plaatsnaam 3] ,
16. [appellante 16],
te [plaatsnaam 13] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 13] ,
17. [appellant 17],
te [plaatsnaam 14] ,
18. [appellant 18] ,
te [plaatsnaam 15] ,
19. [appellante 19],
te [plaatsnaam 16] , en haar maten, te [plaatsnaam 16] ,
20. [appellant 20] ,
te [plaatsnaam 17] , als rechtsopvolger van [naam VOF], en haar vennoten, te [plaatsnaam 17] ,
21. [appellant 21] ,
te [plaatsnaam 18] ,
22. [appellante 22] ,
te [plaatsnaam 16] , en haar maten, te [plaatsnaam 16] ,
23. [appellante 23] ,
te [plaatsnaam 7] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 7] ,
24. [appellante 24] ,
te [plaatsnaam 19] , en haar maten, te [plaatsnaam 19] ,
25. [appellante 25] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
26. [appellante 26] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
27. [appellante 27],
te [plaatsnaam 21] , en haar maten, te [plaatsnaam 21] ,
28. [appellant 28] ,
te [plaatsnaam 22] ,
29. [appellante 29] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
30. [appellante 30] ,
te [plaatsnaam 23] , en haar maten, te [plaatsnaam 23] ,
31. [appellant 31] ,
te [plaatsnaam 20] ,
32. [appellante 32] ,
te [plaatsnaam 24] ,
33. [appellante 33] ,
te [plaatsnaam 1] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 1] ,
34. [appellant 34],
te [plaatsnaam 25] ,
35. [appellante 35] ,
te [plaatsnaam 26] , en haar maten, te [plaatsnaam 26] ,
36. [appellante 36] ,
te [plaatsnaam 3] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 3] ,
37. [appellante 37],
te [plaatsnaam 27] ,
38. [appellante 38] ,
te [plaatsnaam 28] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 28] ,
39. [appellante 39],
te [plaatsnaam 29] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 29] ,
40. [appellante 40],
te [plaatsnaam 30] , en haar maten, te [plaatsnaam 30] ,
41. [appellante 41] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
42. [appellante 42],
te [plaatsnaam 31] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 31] ,
43. [appellante 43],
te [plaatsnaam 32] , en haar maten, te [plaatsnaam 32] ,
44. [appellante 44],
te [plaatsnaam 15] , en haar maten, te [plaatsnaam 15] ,
45. [appellante 45] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten te [plaatsnaam 20] , en [plaatsnaam 23] , als rechtsopvolgers van [naam 1] , te [plaatsnaam 20] ,
46. [appellante 46],
te [plaatsnaam 33] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 33] ,
47. [appellante 47],
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
48. [appellante 48],
te [plaatsnaam 34] , en haar maten, te [plaatsnaam 34] ,
49. [appellante 49],
te [plaatsnaam 23] , en haar maten, te [plaatsnaam 23] ,
50. [appellante 50],
te [plaatsnaam 16] , en haar maten, te [plaatsnaam 16] ,
51. [appellante 51],
te [plaatsnaam 1] , en haar maten, te [plaatsnaam 1] ,
52. [appellante 52],
te [plaatsnaam 35] , en haar maten, te [plaatsnaam 35] ,
53. [appellante 53],
te [plaatsnaam 36] , rechtsopvolger van de [naam 2], te [plaatsnaam 36] , en haar maten, te [plaatsnaam 36] ,
54. [appellante 54],
te [plaatsnaam 37] , en haar maten, te [plaatsnaam 37] ,
55. [appellante 55],
te [plaatsnaam 38] , en haar maten, te [plaatsnaam 38] ,
56. [appellante 56] ,
te [plaatsnaam 39] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 39] ,
57. [appellante 57],
te [plaatsnaam 39] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 39] ,
58. [appellant 58],
te [plaatsnaam 40] ,
59. [appellante 59] ,
te [plaatsnaam 12] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 12] ,
60. [appellante 60],
te [plaatsnaam 38] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 38] ,
61. [appellante 61],
te [plaatsnaam 41] , en haar maten, te [plaatsnaam 41] ,
62. [appellante 62],
te [plaatsnaam 42] , en haar maten, te [plaatsnaam 42] ,
63. [appellante 63],
te [plaatsnaam 43] , en haar maten, te [plaatsnaam 43] ,
64. [appellante 64],
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
65. [appellante 65],
te [plaatsnaam 7] , en haar maten, te Barneveld,
66. [appellante 66],
te [plaatsnaam 16] ,
67. [appellant 67],
te [plaatsnaam 44] ,
68. [appellante 68],
te [plaatsnaam 13] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 13] , en [plaatsnaam 12] ,
69. [appellante 69],
te [plaatsnaam 45] , als rechtsopvolger van [naam 3], te [plaatsnaam 45] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 45] ,
70. [appellante 70],
te [plaatsnaam 46] , en haar maten, te [plaatsnaam 46] ,
71. [appellante 71],
te [plaatsnaam 47] ,
72. [appellante 72],
te [plaatsnaam 9] , en haar maten, te [plaatsnaam 9] ,
73. [appellante 73],
te [plaatsnaam 48] , en haar maten, te [plaatsnaam 48] ,
74. [appellante 74],
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
75. [appellant 75],
te [plaatsnaam 18] ,
76. [appellante 76] ,
te [plaatsnaam 3] , en haar maten, te [plaatsnaam 3] ,
77. [appellante 77],
te [plaatsnaam 49] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 49] ,
78. [appellante 78],
te [plaatsnaam 50] ,
79. [appellante 79],
te [plaatsnaam 51] ,
80. [appellante 80],
te [plaatsnaam 20] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 20] ,
81. [appellante 81],
te [plaatsnaam 52] ,
82. [appellante 82] ,
te [plaatsnaam 20] , en haar maten, te [plaatsnaam 20] ,
83. [appellante 83],
te [plaatsnaam 53] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 53] ,
84. [appellante 84],
te [plaatsnaam 54] , en haar maten, te [plaatsnaam 54] ,
85. [appellante 85] ,
te [plaatsnaam 36] , en haar maten, te [plaatsnaam 36] ,
86. [appellante 86],
te [plaatsnaam 36] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 36] ,
87. [appellante 87] ,
te [plaatsnaam 55] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 55] ,
88. [appellante 88],
te [plaatsnaam 56] , en haar maten, te [plaatsnaam 56] ,
89. [appellante 89],
te [plaatsnaam 57] , en haar maten, te [plaatsnaam 57] ,
90. [appellante 90] ,
te [plaatsnaam 58] , en haar maten, te [plaatsnaam 58] ,
91. [appellante 91],
te [plaatsnaam 59] , en haar maten, te [plaatsnaam 59] ,
92. [appellante 92],
te [plaatsnaam 60] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 60] ,
93. [appellante 93],
te [plaatsnaam 16] , en haar vennoten, te [plaatsnaam 16] ,
94. [appellante 94],
te [plaatsnaam 61] ,
95. [appellante 95],
te [plaatsnaam 62] ,
96. [appellante 96],
te [plaatsnaam 63] ,
97. [appellante 97],
te [plaatsnaam 64] ,
98. [appellant 98],
te [plaatsnaam 20] ,
99.
Procesverloop
Bij exploot van 9 oktober 2019 hebben LTO c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2019, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben LTO c.s. tegen het bestreden vonnis dertien grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord heeft bestreden. Op 7 december 2020 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, LTO c.s. door mr. De Mol voornoemd en mr. M.H.J. van Rest, advocaat te Den Haag, en de Staat door mr. Batting voornoemd en mr. T.W. Franssen, advocaat te Den Haag. De raadslieden hebben zich daarbij van pleitnotities bediend, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Overwegingen
1. Waar het in deze zaak om gaat; de fipronil-crisis.
1.1
In de zomer van 2017 bleek dat voor de consumptie bestemde eieren de stof fipronil bevatten. Fipronil is een stof die matig toxisch is voor mensen. Daarom mag fipronil boven bepaalde concentraties niet in eieren voorkomen. Aangezien eieren werden aangetroffen die fipronil boven de toegelaten concentratie bevatten, zijn ongeveer 250 bedrijven van pluimveehouders door de overheid geblokkeerd, zijn miljoenen eieren vernietigd en tienduizenden kippen geruimd. De getroffen pluimveehouders hebben hierdoor grote schade geleden. Vanwege de ingrijpende gevolgen voor de betrokken pluimveehouders zal het hof, in afwijking van de rechtbank, hierna spreken van de ‘fipronil-crisis’.
1.2
Fipronil is in eieren terechtgekomen doordat het bedrijf [VOF I] de stallen van pluimveehouders heeft gereinigd om bloedluis te bestrijden en daarbij middelen heeft gebruikt waarin fipronil voorkwam. Bloedluis is een parasiet die bloed uit kippen zuigt en die moeilijk is te bestrijden. Het is in Nederland echter niet toegestaan om fipronil te gebruiken voor de bestrijding van bloedluis.
1.3
LTO c.s. zijn van mening dat de Staat, meer in het bijzonder de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA), aansprakelijk is voor de schade die de pluimveehouders als gevolg van de fipronil-crisis hebben geleden. De NVWA had in november 2016 immers al signalen ontvangen dat fipronil op grote schaal voor de schoonmaak van stallen van pluimveehouders werd gebruikt, waarbij de naam van [VOF I] werd genoemd. LTO c.s. vinden dan ook dat de NVWA actie richting [VOF I] had dienen te ondernemen om te voorkomen dat [VOF I] de stallen van pluimveehouders (nog langer) met fipronil schoonmaakte. Op zijn minst had de NVWA de pluimveesector moeten waarschuwen voor het feit dat fipronil voor dat doel werd gebruikt. Ten slotte zijn LTO c.s. van mening dat de plaatsvervangend inspecteur-generaal van de NVWA, die op 1 augustus 2017 in het programma Nieuwsuur uitlatingen heeft gedaan die volgens LTO c.s. neerkwamen op een advies om voorlopig geen eieren te eten, daarmee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
1.4
LTO c.s. vorderen in deze procedure dat een verklaring voor recht wordt uitgesproken dat de Staat jegens de pluimveehouders onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft alle vorderingen van LTO c.s. afgewezen. LTO c.s. zijn in hoger beroep gekomen bij het hof, maar het hof is het met de rechtbank eens en bekrachtigt met dit arrest het vonnis van de rechtbank.
Feiten
2.1
LTO c.s. hebben de feiten die de rechtbank in haar vonnis heeft vastgesteld slechts op één concreet punt bestreden (in grief 1). Het betreft twee passages waarin de rechtbank heeft overwogen dat [VOF I] in alle gevallen DEGA-16 heeft gebruikt. Volgens LTO c.s. zijn er ook gevallen geweest waarin stallen van pluimveehouders werden schoongemaakt waarbij [VOF I] geen gebruik maakte van DEGA-16, maar van een ander middel waar fipronil doorheen was gemengd. LTO c.s. verbinden hieraan de conclusie dat in deze laatste gevallen niet kan worden gezegd dat de betrokken pluimveehouders zelf in strijd met de biocidenwetgeving hebben gehandeld. De Staat bestrijdt niet dat er gevallen waren waarin [VOF I] een ander middel dan DEGA-16 gebruikte, maar wel de conclusie die LTO c.s. daaraan verbinden.
2.2
Gelet op het voorgaande zal het hof van dezelfde feiten uitgaan als de rechtbank, met dien verstande dat [VOF I] behalve DEGA-16 ook een ander middel gebruikte waar fipronil doorheen was gemengd. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn hieronder (rov. 2.3 tot en met 2.65) vrijwel letterlijk, zij het met aangepaste randnummers, overgenomen, waarbij de overwegingen betreffende DEGA-16 in de zojuist bedoelde zin zijn aangepast en waarbij verwijzingen naar het ‘fipronil-incident’ zijn vervangen door de ‘fipronil-crisis’.
2.3
Bloedluis is een mijt die het bloed uit kippen zuigt, wat kan leiden tot bloedarmoede, verminderde eiproductie en verhoogde vatbaarheid voor ziektes. De mijten nestelen zich vooral op de kippen zelf en in de kieren van stallen. In Nederland is ongeveer 94% van de leghennen besmet met bloedluis. Bloedluis is niet eenvoudig te bestrijden. Met de bestaande behandelmethoden is het nog niet gelukt om de mijten definitief uit stallen te verwijderen.
2.4
Fipronil is een pesticide dat diergeneeskundig wordt gebruikt in middelen tegen onder meer mijten. Als gewasbeschermingsmiddel is fipronil alleen toegelaten voor de behandeling van zaaizaad van diverse koolsoorten, zaaiuien en prei. Volgens de Wereldgezondheidsorganisatie is fipronil matig toxisch voor mensen. Klachten bij inname van fipronil bestaan onder meer uit hoofdpijn en misselijkheid en verdwijnen uiterlijk binnen een paar dagen.
2.5
De [VOF I] (hierna: [VOF I] ) is op 1 januari 2014 opgericht door twee vennoten uit Barneveld. Op 1 januari 2015 hebben diezelfde vennoten de [VOF II] opgericht. [VOF I] had in het handelsregister als activiteit vermeld staan “het ontsmetten en reinigen van stallen”, [VOF II] had als activiteit in het handelsregister “stalreiniging” vermeld staan. [VOF I] en [VOF II] richtten zich op de bestrijding van bloedluis. Daarbij gebruikten zij vernevelingsapparatuur waarmee het middel DEGA-16 of een ander middel in lege stallen werd gespoten. Zowel aan DEGA-16 als aan het andere middel was fipronil toegevoegd. Het is in Nederland niet toegestaan om DEGA-16 of fipronil te gebruiken ter bestrijding van bloedluis in de pluimveesector.
2.6
[VOF II] en [VOF I] beschikten niet over een bewijs van vakbekwaamheid dat op grond van artikel 71 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden nodig is voor het op professionele wijze bestrijden van ongedierte.
2.7
In 2016 en 2017 hebben ongeveer 250 pluimveehouders hun stallen laten reinigen door [VOF II] dan wel [VOF I] met DEGA-16 dan wel een ander middel waaraan fipronil was toegevoegd. In de tweede helft van 2017 zijn die pluimveebedrijven door de NVWA geblokkeerd omdat het verboden middel fipronil was aangetroffen in eieren. Er werden miljoenen eieren vernietigd en tienduizenden kippen geruimd. Dit heeft grote economische gevolgen gehad voor de pluimveesector.
2.8
LTO is een vereniging die zich blijkens de statutaire bepalingen ten doel stelt het bevorderen van de economische, sociale, culturele en maatschappelijke belangen van de agrarische sector en van de in die sector werkzame ondernemers. Verder heeft zij als doelstelling het in samenwerking met haar leden behartigen van de algemene, landelijke en internationale belangen, in het bijzonder de sociaaleconomische belangen van de agrarische sector in het algemeen en van de bij haar leden aangesloten agrarische ondernemers en hun gezinsleden in het bijzonder. LTO treedt in deze procedure op als belangenbehartiger van de pluimveesector.
2.9
De individuele pluimveehouders maken deel uit van de groep van ongeveer 250 pluimveehouders die hun stallen door [VOF I] dan wel [VOF II] hebben laten behandelen. Deze groep van 250 pluimveehouders vormt 20% van het totaal aantal pluimveehouderijen. Alle individuele pluimveehouders hebben door de NVWA een afvoerverbod opgelegd gekregen, waarover hierna meer.
2.10
De NVWA bewaakt als toezichthouder de veiligheid van voedsel en consumentenproducten, de gezondheid van dieren en planten en het dierenwelzijn. Verder handhaaft zij de natuurwetgeving. Zij controleert onder andere de naleving van de
Europese levensmiddelenwetgeving. Zij voert preventief toezicht uit via het zogeheten “Nationaal Plan Residuen (NPR)”, waarbij controlemaatregelen worden getroffen ten aanzien van bepaalde stoffen en residuen daarvan in levende dieren en in producten daarvan. Daarnaast voert de NVWA in het kader van het preventieve toezicht ad hoc controles uit bij aanwijzingen van niet-naleving.
2.11
De NVWA is in verschillende divisies onderverdeeld, waaronder – tot juli 2017 – de divisie Consument & Veiligheid en de divisie Landbouw & Natuur (die hierna ook wel worden aangeduid als NVWA-Toezicht). Verder kent de NVWA een Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD). Bureau Risicobeoordeling & onderzoek (BuRO) is een onafhankelijke eenheid binnen de NVWA en valt niet onder een van de divisies. BuRO brengt gevraagd en ongevraagd wetenschappelijk onderbouwde adviezen uit aan onder meer de inspecteur-generaal van de NVWA over risico’s ten aanzien van bijvoorbeeld de voedselveiligheid.
2.12
In juli 2017 is de organisatiestructuur van de NVWA gewijzigd.
2.13
Het Toezichtkader NVWA 2015 bevat de principes voor toezicht en handhaving van de NVWA. Een van de leidende principes is slagvaardig optreden. De NVWA hanteert daartoe een (verscherpt) interventiebeleid dat duidelijk maakt wanneer overtredingen bestuursrechtelijk worden afgedaan of worden overgedragen aan het strafrecht. Onder het kopje fraude en opsporing is vermeld:
“Fraude en opsporing
Wie fraudeert pleegt bedrog door op papier of digitaal de werkelijkheid te verhullen of anders weer te geven. Met als doel om daar zelf voordeel mee te behalen. Fraude valt vaak pas vast te stellen na diepgaand onderzoek naar aanleiding van signalen dat er iets niet in de haak is. NVWA-inspecteurs moeten dus niet alleen beschikken over voldoende kennis en vaardigheden, maar ook gespitst zijn op dergelijke signalen. Het is belangrijk vermoedens van fraude of opzet te delen met de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD). De inzet van inlichtingen en opsporing is een belangrijke voorwaarde voor het waarmaken van de ‘zacht waar het kan, hard waar het moet-aanpak’. Meer en eerder dan in het verleden zet de NVWA dan ook in op opsporing van fraude en strafbare feiten. Signalen die in het regulier toezicht worden opgevangen, komen snel terecht bij de IOD. Dat is in lijn met de ontwikkeling van Europese regelgeving voor officiële controles. Bevoegde autoriteiten moeten onderzoek naar fraude en misleiding standaard meenemen in risicogerichte controles in de levensmiddelen-, veterinaire en fytosanitaire sector. Op basis van het interventiebeleid kan de NVWA besluiten dat de IOD strafrechtelijk moet optreden. Het Openbaar Ministerie beslist om al dan niet tot strafrechtelijke vervolging over te gaan.
Berekenende daders die ernstige overtredingen met een hoog risico plegen, moeten hard worden aangepakt.
Beoordeling
5.1
Is strafrecht het juiste middel?
Ja, de import, distributie en het gebruik van de niet toegelaten werkzame stof Fipronil vindt plaats buiten het gezichtsveld van het toezicht. Deze casus is alleen goed op te pakken door de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden (evt. BOB), omdat toezicht met de beschikbare bevoegdheden niet de fraude kan blootleggen. Er dient te worden onderzocht wie de producenten, importeurs en distributeurs zijn om zo het hele netwerk in beeld te krijgen. En dient een eventuele voorraad fipronil in beslag te worden genomen.
Conclusie
Conclusie
Het gebruik van de niet toegelaten werkzame stof fipronil ter bestrijding van bloedluis in de pluimveesector dient te worden aangepakt omdat er voor mens, dier en milieu vermoedelijk een gevaar bestaat. Tevens dienen de importeurs en distribiteurs van fipronil te worden aangepakt. De aanwezige voorraad fipronil dient in beslag te worden genomen bij importeurs, distributeurs en gebruikers.
6.2
Toelichting op het bij 1.0 gekozen soort onderzoek
(…)
Tijdens het strafrechtelijk onderzoek dient als onderzoeksvraag meegenomen te worden wat de schadelijke effecten van fipronil bij gebruik in de pluimveesector van de volksgezondheid en dierengezondheid is. Het is evident de onderzoeksvragen op te stellen in samenwerking met de afdeling BuRo.”
2.39
Het Selectieoverleg van 24 april 2017 is akkoord gegaan met het instellen van een strafrechtelijk onderzoek door de IOD onder het gezag van het Functioneel Parket. Op 1 mei 2017 werd het proces-verbaal van het onderzoek overgedragen aan de afdeling Signaalopwerking van de IOD, dat het plan van aanpak diende op te stellen voor het tactisch team dat het onderzoek daadwerkelijk zou moeten uitvoeren. Op 8 mei 2017 werd een zaaksofficier benoemd. De besluitvorming over het onderzoek vond plaats volgens de normale procedure en niet de spoedprocedure. Het onderzoek kreeg de naam Aladdin.
2.40
Op 2 juni 2017 ontving de NVWA een melding van haar Belgische zusterorganisatie – het Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen (FAVV) – dat een Belgische eierbrekerij bij een zelfcontrole een waarde fipronil boven de MRL-norm had aangetroffen. De eieren waren afkomstig van een Belgisch bedrijf dat een bloedluisbehandeling had ondergaan door [VOF I] . Op enig moment heeft dit Belgische bedrijf [VOF I] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de bloedluisbehandeling.
2.41
Op 19 juni 2017 ontving een inspecteur van NVWA-toezicht een e-mail van een medewerker van het FAVV over het aantreffen van fipronil in eieren bij een Belgisch bedrijf. In deze e-mail schrijft het FAVV – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)
Er werd de aanwezigheid van Fipronil in eieren vastgesteld bij een BE bedrijf. Het BE bedrijf wordt beleverd door veevoederfabrikant (…). De facturen zijn beschikbaar maar de bijlage is te groot om door te sturen. Er zou eveneens een behandeling tegen bloedluis uitgevoerd zijn door ‘ [VOF I] ’, factuur gevoegd als bijlage. Zijn (…) of [VOF I] bij jullie in het verleden al in negatieve zin in beeld gekomen of beschikken jullie over bijkomende info over deze bedrijven die van nut kan zijn?
(…)”
2.42
Op 20 juni 2017 kwam via het meldingssysteem van de NVWA een melding binnen van een particulier waarin hij zijn vermoedens uitte over het gebruik van gevaarlijke stoffen bij de bestrijding van bloedluis.
2.43
Op 28 juni 2017 heeft NVWA-Toezicht aan het FAVV bericht dat [VOF I] niet voorkwam in de systemen van de NVWA-Toezicht. Het FAVV heeft vervolgens een divisie binnen NVWA-Toezicht verzocht [VOF I] te controleren – en daarbij ook op de aanwezigheid van fipronil te onderzoeken – en uitgaande facturen van behandelingen op Belgische bedrijven van de laatste twee maanden aan het FAVV te verstrekken.
2.44
Naar aanleiding van de e-mail van het FAVV van 19 juni 2017 heeft op 7 juli 2017 een inspectie door inspecteurs van NVWA-Toezicht bij [VOF I] plaatsgevonden. Bij die inspectie is geen fipronil en ook geen DEGA-16 aangetroffen. Wel hebben de inspecteurs twee ton biociden aangetroffen die niet in Nederland waren toegelaten. De inspecteurs hebben een deel van de administratie van [VOF I] in beslag genomen en verder hebben zij monsters genomen om de aanwezigheid van fipronil en DEGA-16 te kunnen testen. Bij die monsters is geen fipronil of DEGA-16 aangetroffen. [VOF I] heeft bij die inspectie laten weten dat zij een aansprakelijkstelling had ontvangen van een Belgisch bedrijf. De resultaten van dit onderzoek gaven NVWA-toezicht aanleiding een strafrechtelijk onderzoek naar [VOF I] te starten. NVWA toezicht heeft op 11 juli 2017 de IOD gevraagd haar te ondersteunen bij dit onderzoek. De IOD kon de resultaten van het onderzoek dat zij was gestart (Aladdin) niet delen met NVWA-toezicht zonder toestemming van de zaaksofficier.
2.45
Uit de in beslag genomen administratie van [VOF I] bleek dat [VOF I] gemiddeld twee boerderijen per dag behandelde. De NVWA maakte hieruit op dat fipronil op grote schaal is toegepast en dat het niet langer opportuun was een grootschalig opsporingsonderzoek door de IOD te starten, maar dat vooral de risico’s voor de consument moesten worden bestreden. Het onderzoek Aladdin is gevoegd bij het onderzoek dat door NVWA-toezicht was gestart en kreeg de naam “Landseer”. Het onderzoek Aladdin heeft gelet op de bevindingen van NVWA-Toezicht geen zelfstandig vervolg gekregen. Uiteindelijk is het onderzoek Landseer wel door de IOD uitgevoerd, vanwege de specialistische kennis bij de IOD. Er werd capaciteit bij de IOD vrijgemaakt door een ander onderzoek te staken.
2.46
Op 19 juli 2017 heeft de NVWA de resultaten van het onderzoek bij [VOF I] met het FAVV gedeeld. Tevens werden de namen van de door [VOF I] behandelde Belgische bedrijven die uit de in beslag genomen administratie naar voren waren gekomen met het FAVV gedeeld. Verder werden op die dag bij zeven van de acht bedrijven die in juli 2017 door [VOF I] zijn behandeld monsters van eieren genomen.
2.47
Op 20 juli 2017 hebben de inspecteurs [VOF I] opnieuw bezocht, waarbij zij ook apparatuur hebben onderzocht. Bij dat onderzoek zijn wel resten van fipronil aangetroffen.
2.48
Op 20 juli 2017 deed het FAVV een RASFF-melding, waarbij de buurlanden van België werden geïnformeerd over de mogelijke aanwezigheid van fipronil in eieren. Verder verstrekte het FAVV op die dag de risicobeoordeling die het FAVV had uitgevoerd. Daarin werd onder meer verwezen naar een Franse studie die wees op risico’s als diarree, hepatitis, nefritis en schildklierproblemen. Het FAVV vermeldde daarnaast dat de eieren ook na 2,5 maand nog niet conform waren.
2.49
Op 21 juli 2017 kwam BuRO met een vooradvies over fipronil in eieren. Uit het onderzoek naar de administratie van [VOF I] werd duidelijk dat in de eerste zes maanden van 2017 ongeveer 200 bedrijven waren behandeld. Daarnaast bleek dat [VOF II] ontsmetting van pluimveestallen uitvoerde. Uit de facturen kwam verder naar voren dat [VOF I] DEGA-16 aan klanten had geleverd en het vermoeden bestond dat daarin fipronil aanwezig was. Naar aanleiding van de resultaten van de eerste bemonstering werd op 21 juli 2017 [VOF I] verzegeld. Op 22 juli 2017 werden zeven pluimveebedrijven geblokkeerd.
2.50
Op 22 juli 2017 werd via dagblad de Stentor in de media bekend dat fipronil is gebruikt ter bestrijding van bloedluis. Het ANP heeft dit bericht opgepakt en heeft op die dag een nieuwsbericht geplaatst onder de kop “Kippeneieren mogelijk vergiftigd”. De NVWA plaatste daarop een eigen persbericht onder de kop “NVWA onderzoekt gebruik fipronil in pluimveesector”. Vervolgens is de kop van het ANP gewijzigd in “NVWA onderzoekt verontreinigde eieren”. De NVWA informeerde ook het FAVV, het RIVM en het Voedingscentrum over het eigen persbericht.
2.51
Uit voorzorg is besloten dat 181 bedrijven die sinds 1 januari 2017 door [VOF I] waren behandeld preventief zouden worden geblokkeerd en bemonsterd. Op diezelfde dag vond er overleg plaats tussen de NVWA en vertegenwoordigers van de sector.
2.52
Op 24 juli 2017 zijn enkele monsters genomen van eieren die in de handel waren genomen. Gebleken is dat 26 procent positief testte op fipronil.
Conclusie
4.1
Aangezien alle grieven falen zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.
4.2
LTO c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Dictum
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 10 juli 2019;
- veroordeelt LTO c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 741,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris van de advocaat en op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A. Dupain en J. H. Gerards, en ondertekend en op 2 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.
Feiten
De inzet van de IOD en het Functioneel Parket is daarbij van essentieel belang. Bovendien helpen zij om dergelijke overtredingen in het vervolg te voorkomen. Strafrecht wordt ingezet als dat effectiever blijkt dan andere instrumenten. Het kan een rol spelen naast bestuurlijke herstelsancties. Opsporing kan het aangewezen instrument zijn als andere (bestuursrechtelijke) instrumenten niet of niet meer toereikend zijn.”
2.14
Het algemeen interventiebeleid van de NVWA, gebaseerd op het Toezichtkader NVWA 2015 (hierna: het interventiebeleid) wordt toegepast om geconstateerde overtredingen van wet- en regelgeving tijdens toezicht, keuring, inspectie en productonderzoek te doen opheffen en herhaling ervan te doen voorkomen. Het algemene interventiebeleid bevat een algemene klasse-indeling en beschrijft de mogelijke interventies per klasse. De NVWA hanteert ook een specifiek interventiebeleid en dat beschrijft de interventies bij specifieke overtredingen per toezichtsdomein. De classificatie is onderverdeeld in geringe overtredingen (D), overtredingen (C), ernstige overtredingen (B) en zeer ernstige overtredingen (A), met verschillende interventiemogelijkheden. Uit het beleid volgt dat de NVWA het bestuursrecht toepast indien dit volgt uit wettelijke bepalingen of daarop betrekking hebbende beleidsregels. In het geval bestuurlijke handhaving wettelijk de aangewezen weg is, maar gezien de overtreder of overtreding naar verwachting niet het gewenste effect zal sorteren, wordt het strafrecht toegepast. Het interventiebeleid beschrijft het volgende richtsnoer wanneer wordt gekozen voor strafrechtelijke handhaving (in plaats van bestuursrechtelijke handhaving):
“1. Er is sprake van (een) overtreding(en) met ernstige en/of onomkeerbare gevolgen voor de natuur en het milieu en/of de veiligheid van de mens en/of de gezondheid van mens, dier of plant en/of de aantasting van het dierenwelzijn.
2. De overtreding(en) duurt/duren voort, kan/kunnen bestaan uit een risico op maatschappelijke onrust, een risico op slachtoffers of misleiding van de consument.
3. De overtreding(en) kan/kunnen een ernstig verstorend effect hebben op de keten, het systeem of het gezag van de NVWA.
4. Het financieel voordeel is groot en een bestuursrechtelijke boete heeft daardoor mogelijk geen effect.
5. De gevolgen van de overtreding(en) beperken controle hiervan of maken deze onmogelijk.
6. De intentie van de overtreder is gericht op bewust niet-naleven. Er is sprake van opportunistisch, calculerend en/of bewust risiconemend gedrag;
7. Strafrechtelijke handhaving heeft vanwege de persoon van de overtreder (dit kan zijn: status of voorbeeldfunctie) of de aard van de zaak waarschijnlijk meer effect naar de overtreder en/of werkt normbevestigend naar branche of publiek domein;
8. De overtreder heeft een strafblad met betrekking tot soortgelijke feiten en/of er is sprake van recidive.”
2.15
De NVWA is als Nederlandse toezichthouder aangesloten bij het zogeheten Europese Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF-systeem). Dit systeem is door de Europese Unie ontwikkeld en is bedoeld voor het uitwisselen van snelle waarschuwingen door de nationale autoriteiten van de Europese lidstaten. Het systeem is erop gericht dat spoedeisende meldingen over het bestaan van een direct of indirect risico voor de volksgezondheid door de autoriteiten in de lidstaten efficiënt worden verzonden, ontvangen en beantwoord.
Relevante wet- en regelgeving op het gebied van voedselveiligheid
2.16
De voedselveiligheid wordt zowel op Europees niveau als op nationaal niveau genormeerd en beschermd. De algemene beginselen met betrekking tot de levensmiddelenwetgeving in de Europese Unie zijn neergelegd in de Algemene Levensmiddelen Verordening (hierna: ALV). De ALV voorziet in een gemeenschappelijke basis voor maatregelen op het gebied van levensmiddelen in de lidstaten en op communautair niveau, welke maatregelen in het algemeen op risicoanalyse gebaseerd moeten zijn. Ingeval levensmiddelenwetgeving gericht is op het beperken, wegnemen of vermijden van een gezondheidsrisico, vormen de drie samenhangende onderdelen van risicoanalyse – risicobeoordeling, risicomanagement en risicocommunicatie – een systematische methodologie voor het vaststellen van doeltreffende, evenredige en doelgerichte maatregelen of andere acties ter bescherming van de volksgezondheid.
2.17
De ALV schrijft ook voor welke procedures de exploitanten van levensmiddelenbedrijven (waaronder pluimveehouders) ten aanzien van voedselveiligheid dienen na te leven, met als doel dat alleen veilige levensmiddelen in de handel worden gebracht. Levensmiddelen worden onder meer geacht onveilig te zijn als zij worden beschouwd als schadelijk voor de gezondheid. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk is voor de gezondheid, worden niet alleen in aanmerking genomen het vermoedelijke onmiddellijke en/of korte- en/of langetermijneffect dat het levensmiddel heeft op de gezondheid van iemand die het consumeert, maar ook het effect op diens nakomelingen, de vermoedelijk cumulatieve toxische effecten en de bijzondere gevoeligheid van een specifieke categorie consumenten ingeval het levensmiddel voor die categorie consumenten bestemd is (artikel 1 ALV).
2.18
De ALV hanteert als uitgangspunt dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven de primaire verantwoordelijkheid hebben voor de voedselveiligheid. Dit uitgangspunt wordt in de preliminaire overwegingen van de ALV als volgt toegelicht:
“(…) Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf bevindt zich in de beste positie om een veilig systeem op te zetten om levensmiddelen te leveren en te waarborgen dat de geleverde levensmiddelen veilig zijn. Daarom dient de primaire wettelijke verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid bij de exploitant te liggen. (…)”
2.19
Gelet hierop moeten exploitanten van levensmiddelenbedrijven (op grond van artikel 17 ALV) ervoor zorgen dat de levensmiddelen in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd. Op grond van artikel 19 ALV moet de exploitant van een levensmiddelenbedrijf een levensmiddel dat van hem afkomstig is en waarvan hij weet of vermoedt dat het niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet uit de handel (doen) nemen en de bevoegde autoriteiten en zo nodig de consument daarvan in kennis stellen. Hij moet de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis stellen als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de gezondheid kan zijn. Ook moet hij dan, onder meer, de bevoegde autoriteiten in kennis stellen van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen.
2.20
Het is aan de lidstaten (artikel 17 ALV) om de levensmiddelenwetgeving te handhaven en na te gaan of de exploitanten van levensmiddelenbedrijven de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving in alle stadia van de productie, verwerking en distributie naleven. Daartoe moeten zij een systeem van officiële controles en andere op de situatie afgestemde activiteiten onderhouden, met inbegrip van de communicatie met het publiek over de veiligheid en de risico’s van levensmiddelen, bewaking van de veiligheid van levensmiddelen, alsmede andere controleactiviteiten betreffende alle stadia van de productie, verwerking en distributie. Verder stellen de lidstaten de regels vast inzake maatregelen en sancties in geval van overtredingen van de wetgeving inzake levensmiddelen. De maatregelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Conclusie
2.53
Op 25 juli 2017 heeft BuRO opnieuw een advies uitgebracht over de gevaren van fipronil. Dit advies is gebaseerd op de uitslagen van de bemonsteringen die op zaterdag 22 juli 2017 waren uitgevoerd naar aanleiding van de eerste blokkeringen. Deze uitslagen lieten zien dat negen monsters de MRL overschreden maar dat geen overschrijding van de ARfD was geconstateerd. Wel overschreden zes monsters de ADI voor kinderen. Daardoor, zo schreef BuRO, konden “effecten op de volksgezondheid bij dagelijkse consumptie van de eieren niet uitgesloten worden.” BuRO adviseerde op basis van deze monsters “actief maatregelen te nemen om consumptie van eieren waarin meer dan 0,06 mg/kg ei-inhoud fipronil aanwezig is, te voorkomen”. Daarnaast adviseerde BuRO om in de pluimveesector te handhaven op basis van de MRL. Tevens luidde het advies om monsters in de supermarkten te gaan nemen. BuRO gaf in aansluiting hierop ook het advies mee om actieve publieksvoorlichting te overwegen en een recall (terughaalactie) uit te voeren tot op consumentenniveau, in het geval er aanwijzingen zouden zijn dat er langdurige leverantie-afspraken bestaan tussen retailers en besmette bedrijven, of als besmette bedrijven ook boerderijverkoop aan consumenten kennen. Verder adviseerde BuRO om op basis van een steekproef in de retailmarkt te onderzoeken welk percentage van de tafeleieren besmet was met fipronil boven de ADI. Tot slot was het advies om na te gaan of eieren die een grondstof zijn van veel kippeneiwit-bevattend kindersnoepgoed fipronil bevatten. BuRO wees er in het voorlopig advies tevens op dat was gebleken dat in Nederland “zelfs na 130 dagen na de behandeling van stallen” de MRL werd overschreden.
2.54
Op basis van het advies van BuRO van 25 juli 2017 werd bij vier van de bemonsterde bedrijven een recall uitgevoerd, omdat de uitslagen van de desbetreffende eiermonsters boven de norm van ADI Kind waren.
2.55
Op 27 juli 2017 heeft BuRO een aanvullend advies gegeven dat is gebaseerd op nader onderzoek van 80 monsters. De resultaten daarvan lagen in het verlengde van de eerdere bevindingen: overschrijdingen van de MRL, een enkele overschrijding van de ADI Kind en geen overschrijdingen van de ARfD en de ADI voor volwassenen. BuRO adviseerde op basis van de op 24 juli 2017 genomen monsters onder meer om wekelijks een monitoring op basis van steekproef in de retail uit te voeren om te zien of de blokkeringsmaatregelen effectief waren.
2.56
Op 28 juli 2017 is Duitsland via het RASFF-systeem gewaarschuwd over de mogelijke verontreiniging van geïmporteerde Nederlandse eieren. De Duitse pakstations zijn onderzocht en daar zijn besmette eieren aangetroffen. Op 30 juli 2017 publiceerde het ministerie van landbouw van Nordrhein-Westfalen de aankondiging dat eieren met twee verschillende Nederlandse eiercodes zouden worden teruggeroepen. Daarbij werd vermeld dat volgens de Duitse tegenhanger van de NVWA – het Bundesinstitut für Risikobewertung – er bij normale consumptie geen sprake was van een gezondheidsrisico.
2.57
Op 30 juli 2017 werden aanvullende voorlopige resultaten bekend van de uitgevoerde bemonsteringen op basis van de blokkeringen van 26 juli 2017. Er werden waarden geconstateerd die uitgingen boven de door BuRO aangegeven grenswaarde van de ARfD. De NVWA liet daarop een publiekswaarschuwing uit gaan, die als volgt luidde:
“De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) waarschuwt consumenten om witte eieren met de code (…) niet te eten omdat het gehalte van de schadelijke stof fipronil daarin zodanig hoog is dat consumptie een acuut gevaar oplevert voor de volksgezondheid. Het gaat om eieren van 1 producent. De eieren worden op dit moment teruggehaald uit de schappen. Consumenten wordt geadviseerd de eieren weg te gooien.
Daarnaast zijn eieren aangetroffen met een fipronil-gehalte dat hoger is dan de dagelijks toelaatbare hoeveelheid bij langdurige consumptie door kinderen. Het gaat om eieren met de volgende codes: (…)
Ouders van kinderen wordt aangeraden om voorlopig hun kind uit voorzorg geen eieren met deze eicodes te laten eten.
De eieren worden door de pluimveehouders uit het handelskanaal teruggehaald onder toezicht van de NVWA. De betreffende eicodes staan ook vermeld in een lijst op de site van de NVWA. In de loop van deze week zullen steeds meer uitslagen van ei-monsters geanalyseerd zijn. De lijst op de site zal aan de hand daarvan worden aangepast.
Aanleiding voor deze waarschuwing zijn de eerste uitslagen van ei-monsters die de afgelopen week zijn genomen in de retail en bij pluimveebedrijven waar een pluimveeservicebedrijf het afgelopen halve jaar een behandeling tegen bloedluis heeft uitgevoerd. Het vermoeden bestond dat daarbij fipronil is gebruikt, een middel dat niet is toegestaan in de pluimveehouderij.
Op woensdag 25 juli 2017 is de NVWA gestart met het benaderen van deze bedrijven. Inmiddels zijn circa 180 leghenbedrijven, opfokbedrijven en broedeibedrijven wegens de verdenking van fipronil geblokkeerd. Op al die bedrijven zijn in alle stallen monsters van eieren en in een aantal gevallen ook van mest en van kippenvlees genomen. Ook monsters van eieren afkomstig van de retail zijn onderzocht.
Op basis van de eerste uitslagen van de eimonsters heeft de NVWA besloten tot deze publiekswaarschuwing. De NVWA is inmiddels gestart met het op de hoogte brengen van de bedrijven waarvan duidelijk is dat hun eieren al dan niet fipronil bevatten. De bedrijven waarvan in de onderzochte eieren fipronil is aangetroffen moeten deze terughalen uit het handelskanaal. De NVWA houdt hier toezicht op. Deze bedrijven blijven geblokkeerd. (…)”
2.58
Naar aanleiding van de publiekswaarschuwing heeft Nieuwsuur de NVWA op dinsdag 1 augustus 2017 verzocht om een interview met een vertegenwoordiger van de NVWA. Binnen de NVWA is besloten dat de plaatsvervangend Inspecteur-Generaal het interview zou afgeven. Ter voorbereiding op het interview is binnen de NVWA de woordvoeringslijn doorgenomen. De boodschap zou zijn dat er geen gevaar voor de volksgezondheid bestond, maar dat fipronil verboden was, dat het niet in het voedsel thuishoort en daarom uit de voedselketen moet worden gehaald. Ook zou worden benadrukt dat het hier vooral om een kwestie van fraude ging. De presentator van Nieuwsuur confronteerde de plaatsvervangend Inspecteur-Generaal met vragen over de veiligheid van het consumeren van eieren afkomstig van bedrijven waarvan de testresultaten nog niet bekend waren. De plaatsvervangend Inspecteur-Generaal gaf aan dat de NVWA nog op een aantal uitslagen wachtte. De presentator vroeg daarop wat de consument in de tussentijd moest doen. In reactie daarop zei de plaatsvervangend Inspecteur-Generaal: “Als iemand zegt: nou ik kan leven zonder een ei te eten tot zondag, zou ik het aanraden”.
2.59
Op 2 augustus 2017 heeft de NVWA in een persbericht laten weten dat de dag erna zou worden begonnen met de publicatie van alle eicodes van eieren met een fipronilgehalte boven MRL maar onder ADI Kind en ARfD. De NVWA gaf daarbij aan dat bij 138 van de 180 bemonsterde bedrijven fipronil in eieren was aangetroffen.
2.60
Op 3 augustus 2017 hebben twee grote Duitse supermarktketens Nederlandse eieren uit de schappen gehaald. Daarna verwijderden ook Nederlandse supermarkten (een deel van de) eieren uit de winkels.
2.61
Uit de uitslagen van de bemonsteringen van de 181 bedrijven die op 2 augustus 2017 binnenkwamen werd duidelijk dat bedrijven die in januari 2017 waren behandeld door [VOF I] , in juli-augustus 2017 nog altijd niet-conforme waarden bleken te hebben. Daaruit volgde dat de persistentie van fipronil sterker was dan men op basis van de eerste monsteruitslagen en het mede daarop gebaseerde eerste voorlopige deeladvies van BuRO had vermoed.
Feiten
2.21
De Europese wetgeving wat betreft levensmiddelen is in de nationale wetgeving verankerd in onder meer de Warenwet. De NVWA is op grond van het “Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen” de bevoegde autoriteit in de zin van de ALV wat betreft levensmiddelen (artikel 2a). Op grond van de Wet onafhankelijke risicobeoordeling NVWA (WOR) is BuRO als beoordelingseenheid belast met de uitvoering van de aan de NVWA als bevoegde autoriteit opgedragen taken die betrekking hebben op – kort gezegd – het uitvoeren van risicobeoordelingen, het doen van onderzoek en het gevraagd en ongevraagd verstrekken van adviezen naar aanleiding van risicobeoordelingen. De WOR strekt ertoe te verzekeren dat de NVWA die taken in onafhankelijkheid uitoefent en daartoe procedurele waarborgen creëert.
2.22
Op exploitanten van levensmiddelenbedrijven rust de plicht om bepaalde voorschriften met betrekking tot het gebruik van onder meer biociden in acht te nemen. Verordening 528/2012 (hierna: de Biocidenverordening) bevat het Europeesrechtelijke regelgevend kader voor het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden binnen de Europese Unie. Op grond van artikel 17 van deze verordening mogen alleen biociden waarvoor een toelating is verleend op de markt worden gebracht en gebruikt.
2.23
Daarnaast rusten op de exploitanten van levensmiddelenbedrijven ook specifieke verplichtingen om het gebruik van niet-toegelaten stoffen te verhinderen en verontreiniging van primaire producten te voorkomen. Zo bevat “Verordening 852/2004 betreffende Hygiënevoorschriften exploitanten levensmiddelenbedrijven” de verplichting voor exploitanten erop toe te zien dat primaire producten worden beschermd tegen verontreiniging en de verplichting tot naleving van communautaire en nationale wettelijke bepalingen met betrekking tot het onder controle houden van verontreiniging van gewasbeschermingsmiddelen en biociden. Pluimveehouders zijn op die grond mede verplicht te voorkomen dat niet-toegelaten biociden worden gebruikt.
2.24
In Nederland is het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb) verantwoordelijk voor de toelating van biociden op de markt. Bij het begrip biocide gaat het om alle stoffen of mengsels die als doel hebben om een schadelijk organisme te vernietigen of af te schrikken of op een andere dan op fysieke of mechanische wijze te bestrijden. Fipronil wordt als biocide aangemerkt indien het wordt gebruikt ter bestrijding van schadelijke organismen, zoals bloedluis. Fipronil is door het Ctgb niet toegelaten ter bestrijding van bloedluis bij pluimvee.
2.25
De NVWA is de in Nederland aangewezen bevoegde autoriteit in de zin van de Biocidenverordening. Op grond van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden is de NVWA bevoegd om in het geval van een overtreding van die wet activiteiten stil te leggen indien een ernstig gevaar voor onder meer personen valt te vrezen. Daarnaast kan de NVWA op grond van de Wet dieren aan pluimveebedrijven afvoerverboden opleggen.
2.26
In Verordening 396/2005 (residuen gewasbeschermingsmiddelen/biociden) zijn de maximumgehalten aan bestrijdingsmiddelenresiduen (maximale residulimiet, hierna: MRL) in of op levensmiddelen en diervoeders van plantaardige en dierlijke oorsprong vastgesteld. Alleen wanneer de residugehalten in levensmiddelen van dierlijke of plantaardige oorsprong de maximumnorm niet overschrijden, mogen ze in de handel worden gebracht.
2.27
Hoewel een MRL zelf geen norm is die wordt gehanteerd voor het aanduiden van het risico voor de volksgezondheid (daarvoor dienen de hierna te bespreken toxicologische grenswaarden ADI en ARfD), dient deze norm wel de bescherming van de gezondheid van consumenten. MRL’s moeten volgens de Europese regelgeving ten minste worden vastgesteld op het laagste niveau dat nodig is om de meest kwetsbare consumenten te beschermen. De MRL voor fipronil in eieren is vastgesteld op 0,0050 mg per kg ei.
Grenswaarden toxische effecten fipronil
2.28
Onder meer de Europese autoriteit voor voedselveiligheid (European Food Safety Authority, hierna: EFSA) heeft in 2006 een studie verricht naar de risico’s van fipronil voor mensen. In een wetenschappelijke review heeft de EFSA grenswaarden vastgesteld waarboven toxische effecten niet kunnen worden uitgesloten. Hierbij worden twee normen gehanteerd:
1. de Acceptable Daily Intake (ADI). Bij de ADI gaat het om de hoeveelheid fipronil die een mens levenslang zou kunnen binnenkrijgen zonder chronische toxiciteit. De grenswaarde is vastgesteld op 0,0002 mg per kg lichaamsgewicht per dag. De ADI gaat uit van een dagelijkse inname;
2. de Acute Reference Dosis (ARfD). De ARfD is de hoeveelheid fipronil die binnen een dag toxisch is. De grenswaarde is vastgesteld op 0,0090 mg per kg lichaamsgewicht. De ARfD gaat uit van een eenmalige inname.
2.29
De MRL betreft dus de maximale concentratie fipronil in een ei, gemeten in microgram per kilo ei. De ADI en de ARfD hebben allebei betrekking op de maximale concentratie fipronil die een persoon mag innemen. Die maximale concentratie is afhankelijk van het lichaamsgewicht.
Onderzoek naar fipronilgebruik in de pluimveesector
2.30
Eind oktober 2016 heeft een rechercheur van de IOD tijdens het beluisteren van tapgesprekken in het kader van een (ander) strafrechtelijk onderzoek informatie over het gebruik van fipronil bij bestrijding van bloedluis in de pluimveesector gekregen. Deze rechercheur heeft deze informatie per e-mail doorgegeven aan het Functioneel Parket en daarbij vermeld dat fipronil in eieren en vlees terecht kon komen. Deze informatie is vervolgens door het Functioneel Parket opgenomen in een zogeheten afscherm-proces-verbaal, welk afscherm-proces-verbaal is verstuurd naar de zaaksrechercheur van de NVWA. De zaaksrechercheur is vervolgens gestart met het doen van onderzoek met betrekking tot fipronil.
2.31
Medio november 2016 ontving een NVWA-inspecteur van de afdeling Voedselveiligheid & Industriële productie (V&I) van de divisie Consument
& Veiligheid een tip over grootschalig gebruik van fipronil in kippenstallen ter bestrijding van bloedluis. De tipgever noemde daarbij het bedrijf [VOF I] en meldde verder dat [VOF I] ook aan haar klanten zou hebben laten weten ‘dat ze een groot bedrag hebben gereserveerd voor toekomstige rechtszaken en dat ze hier de pluimveehouders mee beschermen’. De tipgever had ook aangegeven dat fipronil maanden werkzaam was en uiteindelijk terug te vinden zou zijn in eieren. Omdat de betreffende inspecteur vond dat er iets met deze tip gedaan moest worden, maar deze kwestie volgens hem niet binnen zijn divisie viel maar binnen de divisie Landbouw & Natuur (L&N), heeft hij de tip per e-mail van 17 november 2016 aan de een collega van L&N doorgestuurd. Hij schreef in die e-mail:
“(…)
Ik heb een tip gekregen in privesfeer dat er op grote schaal Fipronyl gebruikt wordt in kippenstallen. Dit bedrijf verkoopt ook aan kippenhouders dat ze een groot bedrag hebben gereserveerd voor toekomstige rechtzaken en dat ze hier de pluimveehouders in mee beschermen.
Er zouden allerlei maskerende stoffen bij het middel zitten om de fipronyl.
(…)”
In de e-mail werd verwezen naar de website van [VOF II] .
2.32
Eveneens op 17 november 2016 heeft de NVWA-inspecteur L&N zijn teamleider mondeling geïnformeerd over deze tip en een dag later heeft hij zijn teamleider de e-mail van de inspecteur V&I doorgestuurd. In de mondelinge toelichting verwees de NVWA-inspecteur L&N naar zijn contact met de inspecteur V&I.
Conclusie
Op 4 augustus 2017 deed de pluimveevakgroep LTO een oproep aan pluimveehouders om zichzelf te melden als zij zaken hadden gedaan met [VOF I] maar nog niet geblokkeerd waren geweest op basis van de administratie van [VOF I] dan wel na eerdere melding bij het private kwaliteitssysteem IKB, de Duitse controle-instantie KAT, de eierhandel of de NVWA. In de periode tussen 26 juli 2017 en 9 augustus 2017 meldden zich in totaal 50 bedrijven vrijwillig bij de NVWA voor onderzoek op fipronil. De kippen en eieren die fipronil bevatten zijn allemaal geruimd respectievelijk vernietigd. Ook na 2 augustus 2017 zijn nog afvoerverboden opgelegd.
2.62
Op 11 augustus 2017 heeft BuRO een afsluitende beoordeling gegeven over de risico’s voor de volksgezondheid door fipronil in eieren en leghennen. Die beoordeling is gebaseerd op de eerder beoordeelde uitslagen van eiermonsters. BuRO concludeerde dat de risico’s voor de volksgezondheid voor kinderen vanaf zeven jaar en volwassenen “zeer klein” waren bij normale consumptie. Bij zeer kleine kinderen die relatief veel ei consumeren waarin fipronil zit konden effecten niet helemaal worden uitgesloten. De kans daarop werd zeer klein geacht en zou zich waarschijnlijk beperken tot “vaste klanten” van een besmet bedrijf. De risico’s werden verwaarloosbaar geacht. De consumptie van eieren kwam binnen twee weken weer op het normale niveau te liggen. De export naar Duitsland herstelde zich vooralsnog niet.
Rapport-Sorgdrager
2.63
De fipronil-crisis heeft geleid tot veel vragen over de oorzaken en de afhandeling ervan. De Tweede Kamer is op verschillende momenten geïnformeerd over de fipronil-crisis. Op verzoek van de toenmalige minister van VWS en de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken heeft een commissie onder leiding van mr. W. Sorgdrager een breed onderzoek verricht naar de oorzaken en de afhandeling van de fipronil-crisis. Dit heeft geresulteerd een uitvoerige rapportage, die op 25 juni 2018 is verschenen (hierna: het rapport-Sorgdrager of de commissie-Sorgdrager).
2.64
In het rapport-Sorgdrager wordt een aantal conclusies getrokken met betrekking tot onder meer het functioneren van de pluimveesector en de NVWA. Ten aanzien van de pluimveesector heeft de commissie-Sorgdrager geconcludeerd dat de voedselveiligheid door private partijen in de eiersector onvoldoende is gewaarborgd. De keten is volgens de commissie-Sorgdrager incompleet doordat de levensmiddelenindustrie en de retail ontbreekt. Daardoor is ook het consumentenperspectief onvoldoende vertegenwoordigd. De commissie-Sorgdrager heeft verder geconcludeerd dat in het feitelijk controleren van eieren op residuen en kritische stoffen alle schakels in de keten tekort schieten. De commissie is van mening dat de besturen van de private kwaliteitssystemen hun verantwoordelijkheid voor het verbeteren van de kwaliteit van beide certificaten onvoldoende hebben genomen. Hieruit spreekt volgens de commissie-Sorgdrager een gebrek aan ambitie om een zo groot mogelijke bijdrage te leveren aan het waarborgen van de voedselveiligheid.
2.65
Ten aanzien van het handelen van de NVWA heeft de commissie-Sorgdrager onder meer geconcludeerd dat een tijdige en integrale beoordeling over de voor- en nadelen voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving heeft ontbroken, voordat de meldingen aan de IOD werden overgedragen. Daardoor is volgens de commissie onvoldoende gegarandeerd dat alle risico’s die met de overtreding gepaard kunnen gaan in beeld zijn gebracht en daardoor is onvoldoende gewaarborgd dat bij de besluitvorming over adequate vervolgstappen alle expertise die nodig is voor een gedegen risicobeoordeling bijeen wordt gebracht. Verder heeft de commissie-Sorgdrager geconstateerd dat het begrip voedselveiligheid bij de beoordeling van de urgentie van handhaving wordt teruggebracht tot de vraag naar een acuut gevaar voor de volksgezondheid. De commissie is van mening dat voor een adequate inschatting van de gevaren voor de voedselveiligheid niet alleen het acute gevaar, maar ook de consequenties van blootstelling aan mogelijk gecontamineerde producten op middellange termijn moeten worden gewogen. De commissie was verder van oordeel dat het gevaar voor de volksgezondheid het belangrijkste maar niet het enige criterium is voor het beoordelen van de urgentie van handhavend optreden. Volgens de commissie had ook de omvang van de materiële schade die door voortduring van de illegale praktijken kon ontstaan en de gevolgen voor het consumentenvertrouwen nadrukkelijker in de beoordeling moeten worden meegenomen. Verder heeft de NVWA volgens de commissie-Sorgdrager er in onvoldoende mate voor gezorgd dat afzonderlijke meldingen, ook als die betrekking hebben op fraude, in samenhang worden behandeld en intern traceerbaar zijn en nam men ten onrechte genoegen met een voorlopige risicobeoordeling door BuRO die volgens de opsteller gebaseerd was op incomplete informatie binnen de organisatie. Al met al concludeerde de commissie-Sorgdrager dat de NVWA haar taak als controleur op het gebied van voedselveiligheid tot de melding van het FAVV onvoldoende heeft waargemaakt en was de NVWA onvoldoende voorbereid op incidenten op het gebied van voedselveiligheid. Tijdens het incident bleek het interventiebeleid passend en functioneel. De commissie-Sorgdrager heeft tot slot geconcludeerd dat de NVWA bij de ontwikkeling van het risicogestuurd toezicht belangrijke stappen heeft gezet maar dat de totstandkoming te traag verloopt. Daarbij heeft de commissie-Sorgdrager geconcludeerd dat dit laatste mede het gevolg is van de keuzes die de NVWA onder druk van de beperkte capaciteit moet maken.
3. De grieven.
3.1
Grief 1 is hiervoor al kort besproken. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn als gevolg daarvan op één onderdeel aangepast. Voor zover de grief inhoudt dat de rechtbank nog andere feiten onjuist heeft vastgesteld voldoet de grief niet aan de eis dat de wederpartij en het hof daaruit met voldoende nauwkeurigheid kunnen afleiden met welk onderdeel van het vonnis LTO c.s. het niet eens zijn en waarom. Anders dan door een algemene verwijzing naar het feitenrelaas dat in hoofdstuk 2 van de memorie van grieven is opgenomen, geven LTO c.s. immers niet aan welke feiten de rechtbank onjuist zou hebben vastgesteld. Voor zover LTO c.s. in de grief aanvoeren dat de rechtbank bij de feitenvaststelling onvolledig is geweest merkt het hof op dat de rechtbank de feiten zeer uitvoerig heeft weergegeven maar dat zij niet verplicht was daarbij uitputtend te zijn. Wanneer de overige grieven daartoe aanleiding geven zal het hof beoordelen of de rechtbank essentiële feiten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof zal daarbij ook het feitenrelaas uit de memorie van grieven betrekken voor zover dat voor zijn oordeel relevant is.
3.2
Met grief 2 maken LTO c.s. bezwaar tegen de wijze waarop de rechtbank de grondslag van hun vorderingen heeft weergegeven. Volgens hen miskent de rechtbank dat het niet aan hen is om uit te leggen wat de NVWA destijds exact had moeten doen. LTO c.s. hebben weliswaar diverse ‘voorbeelden’ van mogelijke acties gegeven die de NVWA had kunnen inzetten, maar dit betekent volgens LTO c.s. niet dat zij moeten aantonen dat die specifieke actie van de NVWA verlangd mocht worden. Dit betoog kan niet worden gevolgd. LTO c.s. hebben onder I en II van het petitum verklaringen voor recht gevorderd waarin nauwkeurig is omschreven wat de NVWA volgens hen ten onrechte niet heeft gedaan. De rechter dient te onderzoeken of deze vorderingen kunnen worden toegewezen en dus of op de NVWA de plicht rustte om te handelen als in het petitum is omschreven. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van die plicht rusten op LTO c.s.
3.3
Het hof zal de overige grieven – zoveel mogelijk gezamenlijk – bespreken aan de hand van de drie grondslagen die LTO c.s.
Feiten
Hij lichtte toe dat bloedluis een groot probleem vormde in de pluimveesector. Ook wees hij op de mogelijke schade van fipronil in kippenvlees en/of eieren. De NVWA-inspecteur L&N gaf verder aan dat fipronil ‘in ieder geval schadelijk [is] bij mensen voor lever, nieren en schildklier’. Gezien de aard en duidelijkheid van de melding en het onderwerp was volgens hem ‘aandacht zeker de moeite waard’. Deze informatie is vervolgens doorgestuurd naar de rechercheur van de IOD. Verder is er binnen de divisie L&N geen actie ondernomen op de melding.
2.33
Eveneens op 18 november 2016 kwam bij het Klantcontactcentrum van de NVWA een anonieme melding binnen via het Meldpunt Misstanden Vleesketen bij de NVWA. Volgens die melding leverde een Belgisch bedrijf een middel aan het Nederlandse bedrijf [VOF I] / [VOF II] waarin 10 procent fipronil was verwerkt. Het Nederlandse bedrijf zou dit middel inzetten bij de bestrijding van bloedluis in de pluimveehouderij. De tipgever meldde dat fipronil illegaal was en mogelijk afkomstig was uit Oost-Europa. Daarnaast gaf hij aan dat [VOF I] het middel vooral afzette in de regio Barneveld. Op 21 november 2016 zond een medewerker van de divisie Klantcontact & Dienstverlening de anonieme melding door aan de Infodesk IOD met de vraag of dit wellicht een zaak was voor de IOD. Ook deze melding kwam terecht bij de zaaksrechercheur van de IOD.
2.34
Op 12 december 2016 heeft naar aanleiding van de meldingen over fipronil een zogeheten Signaleringsoverleg plaatsgevonden tussen de IOD en de zaaksofficier van het Functioneel Parket, waarbij de drie signalen die de NVWA had gekregen over het gebruik van fipronil werden besproken, met als doel om te bepalen of er aanleiding was tot het opstellen van een zogeheten “preweegdocument”. Op basis van een preweegdocument zou worden besloten of er een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld. De teamleider Team Intelligence van de IOD heeft in een e-mail de afspraken van dat overleg vastgelegd. Daarin heeft hij geschreven:
“(…) Indien mogelijk laten onderzoeken of het gebruikte Fipronil / antibiotica daadwerkelijk in het kippenvlees voorkomt. Indien Fipronil daadwerkelijk aangetoond kan worden, kan preweegdocument wellicht niet wachten tot thema SO “eerlijk voedsel”. Schadelijkheid met deskundige toezicht bespreken (…)”
2.35
Op 22 december 2016 heeft een informatierechercheur van de IOD BuRO per e-mail de volgende vraag gesteld:
“Graag zou ik jullie expertise willen ontvangen over de volgende casus die mijn collega (…) en ik op dit moment bezig houdt“het gebruik van de (verboden) werkzame stof fipronil bij de bestrijding van bloedluis bij pluimvee”.
1) bestaat er een direct (acuut) gevaar voor de volksgezondheid als fipronil is gebruikt bij de behandeling van bloedluis in de pluimveesector? Want ik zag in de literatuur dat fipronil mogelijk in eieren en het vlees terug te vinden is? Wat is de schadelijkheid hiervan? (..)”
2.36
Op 20 januari 2017 heeft een inspecteur van V&I in het kader van een reguliere inspectie een pluimveehouder bezocht. Daar kreeg hij van een medewerker te horen dat sprake was van illegale bestrijding van bloedluis door [VOF I] , dat de eigenaren van [VOF I] de stallen schoonmaakten, dat hun product niet te koop was en dat het product fipronil bevatte. Een afdeling van de divisie L&N zou ervoor zorgen dat dit signaal ook bij de IOD terecht zou komen, maar heeft per abuis het eerdere – hiervoor onder 2.31 beschreven – signaal opnieuw aan de IOD gestuurd. Met het signaal van 20 januari 2017 is vervolgens niets meer gedaan.
2.37
In het kader van het op te stellen preweegdocument heeft op 30 januari 2017 tussen de IOD en BuRO overleg plaatsgevonden met betrekking tot de vraag of het gebruik van fipronil bij de bestrijding van bloedluis een direct gevaar voor de volksgezondheid oplevert. Een door de NVWA op 25 oktober 2017 opgesteld feitenrelaas vermeldt over dit overleg:
“Tijdens dit overleg blijkt dat fipronil wel als schadelijke stof bekend is en verboden is voor gebruik bij pluimveehouderijen. Niet bekend was of en hoeveel van het middel via het gebruik in de stallen in kippen of eieren terecht zou kunnen komen noch in hoeveel stallen fipronil is gebruikt. Tijdens dit gesprek is geoordeeld dat er geen sprake is van een acuut gevaar voor de volksgezondheid, maar dat voor een goede inschatting nadere informatie over de mate en omvang van blootstelling nodig is. De IOD zou verdere navraag doen over gebruik en om biologisch materiaal te laten analyseren. Deze informatie is besproken met de IOD met het verzoek om zodra er meer informatie is over de blootstelling weer terug te komen bij BuRO. Dit is ook gebaseerd op een eerdere risicobeoordeling over fipronil in paprika en tomaten van BuRO met ondersteuning van RIVM/RIKILT uit 2012, waarin BuRO tot de conclusie kwam dat een direct gevaar voor de volksgezondheid niet aan de orde was.”
2.38
Op 27 maart 2017 is een preweegdocument opgesteld. Het preweegdocument vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)
1. Advies soort onderzoek
X Standaard IOD onderzoek
(…)
1.2
Casus
Door het bedrijf […] V.O.F. (handelsnaam [VOF I] ) (verder [VOF I] ) wordt ter bestrijding van bloedluis bij pluimvee een bestrijdingsmiddel met de werkzame stof fipronil gebruikt. De fipronil wordt geleverd door [X BVBA] (B) en vermoedelijk via eenmanszaak [de Eenmanszaak] te [plaats 77] (NL).
Op dit moment is het niet duidelijk of er door het gebruik van fipronil ter bestrijding van bloedluis bij pluimvee ook een risico voor de volksgezondheid bestaat, dit dient nader te worden onderzocht (BuRo NVWA).
1.3
Hypothese(n)
[VOF I] gebruikt de niet toegelaten biocide fipronil ter bestrijding van bloedluis bij pluimvee. Er is geen toelating voor het gebruik van fipronil bij de bestrijding van bloedluis. De niet toegelaten werkzame stof fipronil wordt geleverd door [X BVBA] (B) via eenmanszaak [de Eenmanszaak] (NL).
(…)
3.4
Waarom wordt dit traject van rechtsherstel ingezet?
Voor het toezicht is biocide een nieuw terrein en is nog in ontwikkeling. Tevens is er geen geld vrijgemaakt voor biocide, dus geen project.
Waarom strafrecht;
Wij (IOD) hebben nu de wetenschap dat de niet toegelaten werkzame stof fipronil word gebruikt bij de behandeling van bloedluis in de pluimveesector en dit is niet toegestaan.
Er bestaat geen acuut gevaar voor de volksgezondheid, milieu of dierenwelzijn. Of de werkzame stof fipronil op de langere termijn een gevaar oplevert voor de volksgezondheid, milieu of dierenwelzijn is niet bekend en dient nader te worden onderzocht (bron NVWA BuRo).
Conclusie
aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Deze grondslagen zijn blijkens het petitum onder I, II en III: (i) de NVWA had eerder maatregelen moeten nemen om te verhinderen dat [VOF I] (nog langer) stallen schoonmaakte met middelen die fipronil bevatten, (ii) de NVWA had in een eerder stadium met de Nederlandse pluimveesector informatie moeten delen over het gebruik van fipronil in pluimveestallen door [VOF I] , en (iii) de plaatsvervangend inspecteur-generaal van de NVWA heeft tijdens de uitzending van Nieuwsuur op 1 augustus 2017 uitlatingen gedaan die onrechtmatig jegens LTO c.s. zijn. Grondslagen (i) en (ii) zal het hof gezamenlijk behandelen.
(i) Had de NVWA eerder maatregelen moeten nemen om te verhinderen dat [VOF I] (nog langer) stallen schoonmaakte met middelen die fipronil bevatten; (ii) had de NVWA in een eerder stadium met de Nederlandse pluimveesector informatie moeten delen over het gebruik van fipronil in pluimveestallen door [VOF I] ?
3.4
Grondslag (i) houdt (overeenkomstig het petitum onder I) in dat de NVWA in of kort na november 2016, althans op of kort na 19 juni 2017, althans op of kort na 7 juli 2017, de gehele of gedeeltelijke stillegging van [VOF I] had moeten gelasten, althans andere tijdige en adequate (handhavings)maatregelen had moeten nemen. Het hof begrijpt deze vordering zo dat LTO c.s. met “andere tijdige en adequate (handhavings)maatregelen” het oog heeft op andere maatregelen dan stillegging van [VOF I] , welke (andere) maatregelen tot gevolg zouden hebben dat [VOF I] niet langer stallen kon behandelen met middelen waaraan fipronil was toegevoegd.
3.5
Grondslag (ii) houdt (overeenkomstig het petitum onder II) in dat de NVWA in of kort na november 2016, althans op of kort na 19 juni 2017, althans op of kort na 7 juli 2017 informatie met de pluimveesector had moeten delen over het gebruik van fipronil in pluimveestallen door [VOF I] .
3.6
De door LTO c.s. in het petitum onder I en II genoemde datums hebben betrekking op de volgende gebeurtenissen. In november 2016 heeft de NVWA, nadat zij eind oktober al een eerste signaal over het gebruik van fipronil had ontvangen, twee meldingen ontvangen over het gebruik van fipronil door [VOF I] / [VOF II] (nrs. 2.30-2.33 hiervoor). Op 19 juni 2017 ontving de NVVA een e-mail van het FAVV waarin werd gemeld dat fipronil was aangetroffen in eieren bij een Belgisch bedrijf en dat [VOF I] bij het desbetreffende bedrijf een behandeling tegen bloedluis had uitgevoerd (nr. 2.41 hiervoor). Op 7 juli 2017 hebben inspecteurs van de NVWA een inspectie bij [VOF I] uitgevoerd en daarbij biociden (niet fipronil) aangetroffen die niet in Nederland waren toegelaten.
3.7
De NVWA heeft op 21 juli 2017 het bedrijf van [VOF I] verzegeld. Daarmee werd verzekerd dat [VOF I] niet langer stallen van pluimveehouders met fipronil zou behandelen. De vraag die het hof moet beantwoorden is dan ook of de NVWA eerder dan 21 juli 2017 maatregelen had moeten nemen (zoals het stilleggen van [VOF I] of het waarschuwen van de pluimveesector) om hetzelfde resultaat te bereiken. Bij het beantwoorden van die vraag kan het hof niet voorbijgaan aan hetgeen de NVWA vóór 21 juli 2017, naar aanleiding van de signalen die zij in oktober/november 2016 en op 19 juni 2017 en 7 juli 2017 ontving, wél heeft gedaan. De NVWA (haar afdeling IOD) heeft immers, tezamen met het Functioneel Parket, in het op 24 april 2017 gehouden Selectieoverleg, besloten dat een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld naar het gebruik van fipronil in de pluimveesector, waarna op 8 mei 2017 een zaaksofficier werd benoemd (nr. 2.39 hiervoor). De NVWA heeft aanvankelijk dus het strafrechtelijke traject gevolgd. Bij de vraag of de NVWA daartoe in redelijkheid mocht overgaan zal het hof in aanmerking nemen dat niet blijkt dat dit strafrechtelijke traject vóór 21 juli 2017 tot concrete opsporings- of vervolgingshandelingen heeft geleid.
3.8
Bij de beoordeling van de vraag of de NVWA de strafrechtelijke weg mocht volgen in plaats van op te treden tegen [VOF I] op grond van haar bevoegdheden tot handhaving, kan het hof in het midden laten hoe de besluitvorming binnen de NVWA tot stand is gekomen, of die besluitvorming gebrekkig verliep of niet goed is gedocumenteerd, alsmede of er sprake was van interne communicatiestoornissen. Het gaat er uiteindelijk om of een prudent en ter zake kundige toezichthouder die zich in dezelfde positie als de NVWA had bevonden, gegeven de informatie en kennis waarover de NVWA destijds beschikte respectievelijk had moeten beschikken, tot 21 juli 2017 mocht nalaten om handhavend tegen [VOF I] op te treden of de pluimveesector te waarschuwen, en in plaats daarvan het strafrechtelijke traject mocht volgen. Interne gebreken in de besluitvorming komen daarbij voor rekening van de NVWA, maar betekenen op zichzelf nog niet dat het optreden van de NVWA onrechtmatig jegens LTO c.s. is geweest. Het gaat er uiteindelijk om of de NVWA mocht handelen, of mocht nalaten te handelen, zoals zij heeft gedaan. In dat verband is niet van belang of, zoals LTO c.s. in grief 6 aanvoeren, een bewuste keuze voor het strafrechtelijk traject wel of niet aanwijsbaar is en gedocumenteerd is in e-mails, notulen of andere stukken. Het staat immers vast dat het strafrechtelijk traject (op zijn laatst op 8 mei 2017 toen een zaaksofficier werd benoemd) is ingezet en dat de NVWA tot 21 juli 2017 niet handhavend tegen [VOF I] is opgetreden of de pluimveesector heeft gewaarschuwd. Het gaat erom of dat handelen of nalaten onrechtmatig jegens LTO c.s. was.
3.9
Overigens blijkt wel degelijk dat de NVWA een afweging heeft gemaakt tussen handhaving enerzijds en de strafrechtelijke weg anderzijds en op grond van die afweging heeft besloten het strafrechtelijke traject in te zetten. In het door het Functioneel Parket en de NVWA opgestelde preweegdocument (nr. 2.38 hiervoor) onder 3.4 (‘Waarom wordt dit traject van rechtsherstel ingezet’) wordt immers onder het kopje ‘Waarom strafrecht’ vermeld dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid, milieu of dierenwelzijn bestaat, en onder 5.1 (‘Is strafrecht het juiste middel?’) dat import, distributie en het gebruik van de niet toegelaten werkzame stof fipronil plaatsvindt ‘buiten het gezichtsveld van het toezicht’ en dat deze casus alleen goed op te pakken is door de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden, ‘omdat toezicht met de beschikbare bevoegdheden niet de fraude kan blootleggen’. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat voor het strafrechtelijke traject is gekozen omdat ‘toezicht’ met de beschikbare bevoegdheden niet de fraude zou kunnen blootleggen, maar dat de verwachting was dat dit met de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden wel mogelijk zou zijn. Uit het preweegdocument blijkt eveneens dat bij de gemaakte afweging een rol heeft gespeeld dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond.
3.10
In de kern komt het aan de vorderingen sub I en II ten grondslag liggende verwijt van LTO c.s. op het volgende neer. De NVWA had niet mogen volstaan met de constatering dat het gebruik van fipronil geen acuut gevaar voor de gezondheid oplevert, maar zij had handhavend moeten optreden omdat was gebleken dat de MRL-norm werd overschreden. Eieren met een fipronil-gehalte dat de MRL-norm overschrijdt mogen immers niet worden verhandeld. De NVWA heeft in de zomer van 2017 ook op basis van de MRL-norm handhavend opgetreden en juist door de handhaving van de MRL-norm hebben de pluimveehouders grote schade geleden. De NVWA had dan ook moeten optreden jegens [VOF I] of de pluimveesector moeten waarschuwen met het oog op de (economische) belangen van de pluimveehouders, die schade dreigden te lijden als gevolg van de overschrijding van de MRL-norm. De inschatting van de NVWA dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond berustte volgens LTO c.s. bovendien op een onjuiste aanname.
Conclusie
Anders dan de NVWA aannam werd door [VOF I] niet alleen in stallen met kippen gespoten maar ook in lege stallen. De NVWA heeft verder ten onrechte nagelaten een nadere toets uit te voeren naar de vraag of de aanvankelijke inschatting dat geen acuut gevaar bestond gerechtvaardigd was, hoewel de NVWA zich wel had voorgenomen dergelijk onderzoek uit te voeren. Ten slotte had de NVWA moeten beseffen dat het strafrechtelijk onderzoek dat werd geïnitieerd een wassen neus was, omdat daarvoor geen capaciteit beschikbaar was.
3.11
Het hof is van oordeel dat de verwijten van LTO c.s. geen doel treffen. Allereerst moet worden opgemerkt dat het hof LTO c.s. niet volgt in het betoog dat de inschatting van de NVWA dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond op een onjuiste aanname berustte. Het gaat hier om de notitie van dr. Sijm, de plaatsvervangend directeur van BuRO, die de Staat heeft overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord en waarin dr. Sijm ten behoeve van de rechtbank zijn gedachtegang van destijds (januari 2017) uiteen heeft gezet. In die notitie is als uitgangspunt genomen dat een bedrijf dat fipronil gebruikt voor de bestrijding van bloedluis bij kippen, ervoor zal zorgen dat de dosering fipronil per kip toereikend is om de bloedluis te bestrijden, maar niet hoger dan de dosering waarbij toxische effecten voor de kip zijn te verwachten. Op grond van deze aanname wordt in de notitie dan beredeneerd hoe hoog het gehalte fipronil in een ei naar verwachting maximaal kan zijn, te weten 0,00002 mg per kg volwassene per dag.
3.12
LTO c.s. voeren aan dat BuRO er ten onrechte van is uitgegaan dat [VOF I] volle stallen (met kippen) behandelde en, omdat kippen slecht tegen fipronil kunnen, daarbij een lage dosering fipronil zou gebruiken. In feite heeft [VOF I] hogere doseringen gebruikt omdat zij ook lege stallen behandelde, aldus LTO c.s. LTO c.s. kunnen in dit betoog niet worden gevolgd. In de notitie wordt niet als uitgangspunt genomen dat [VOF I] alleen volle stallen behandelde. Als uitgangspunt wordt genomen dat om bloedluis effectief te bestrijden er een bepaalde hoeveelheid fipronil op de kip terecht zal (moeten) komen en dat een bedrijf dat fipronil gebruikt daarbij zo te werk zal gaan dat de kip waarop de fipronil terecht komt daarvan geen schadelijke gevolgen zal ondervinden. Dit is een logische en begrijpelijke aanname die niet wordt beïnvloed door de vraag of volle of lege stallen met fipronil worden behandeld. In beide gevallen zal een redelijk handelend bedrijf er zorg voor dragen dat een kip niet met zoveel fipronil in contact komt dat deze eraan bezwijkt. Overigens is dit punt niet van belang, omdat LTO c.s. niet betogen dat er wel een acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond (zie hierna).
3.13
LTO c.s. voeren aan dat de NVWA heeft nagelaten nader onderzoek uit te voeren naar de vraag of de aanvankelijke aanname dat er geen acuut gevaar voor de gezondheid bestond gerechtvaardigd was. De aanvankelijke inschatting van de NVWA dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond wordt echter bevestigd door de afsluitende beoordeling van BuRO van 11 augustus 2017 (nr. 2.62 hiervoor). BuRO concludeerde daarin immers dat de risico’s voor de volksgezondheid voor kinderen vanaf zeven jaar en volwassenen “zeer klein” waren bij normale consumptie, en dat de effecten van fipronil in de eieren bij zeer kleine kinderen die relatief veel ei consumeren niet helemaal konden worden uitgesloten, maar dat de kans daarop zeer klein werd geacht. LTO c.s. hebben de conclusies uit deze rapportage niet (gemotiveerd) bestreden. Het is dan ook niet aannemelijk dat een nadere, in een eerder stadium uitgevoerde toets als resultaat zou hebben opgeleverd dat er wel een acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond. LTO c.s. stellen zich, zo begrijpt het hof, in wezen ook niet op het standpunt dat er een acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond. LTO c.s. betogen immers niet dat de NVWA op basis van acuut gevaar voor de volksgezondheid maatregelen had moeten nemen, maar dat zij dat – met het oog op de economische belangen van de pluimveehouders – reeds had moeten doen op grond van de overschrijding van de MRL-norm. Overschrijding van de MRL-norm betekent op zichzelf echter niet dat er een acuut gevaar voor de volksgezondheid bestaat, zoals LTO c.s. erkennen (memorie van grieven nr. 29). Bovendien hoefde ook geen nader onderzoek plaats te vinden, aangezien reeds uit de eerste beoordeling van BuRO duidelijk was geworden dat de MRL-norm zou kunnen worden overschreden (aldus ook memorie van grieven nr. 13).
3.14
LTO c.s. zijn verder van mening dat de NVWA de strafrechtelijke weg niet had mogen bewandelen, omdat dit een ‘wassen neus’ was nu voor strafrechtelijk onderzoek naar fipronil geen capaciteit beschikbaar was. Het is op zichzelf juist dat er tot het tijdstip waarop het bedrijf van [VOF I] werd verzegeld (21 juli 2017) geen noemenswaardige opsporingsactiviteiten lijken te hebben plaatsgevonden en dat dit (mede) aan capaciteitsproblemen was te wijten. Voor dit geschil is dat echter niet relevant, want ook indien het strafrechtelijk onderzoek terstond met voortvarendheid zou zijn opgepakt, is niet aannemelijk – en LTO c.s. stellen dit ook niet – dat dit ertoe zou hebben geleid dat [VOF I] eerder dan 21 juli 2017 was gedwongen het gebruik van fipronil te staken. Dat bij het strafrechtelijk onderzoek Aladdin in de praktijk tegen capaciteitsproblemen is aangelopen betekent bovendien niet dat de NVWA reeds om die reden van het strafrechtelijke traject had moeten afzien. LTO c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de NVWA begin 2017 had moeten voorzien dat het strafrechtelijk onderzoek nooit van de grond zou komen wegens gebrek aan capaciteit. Zo is het in feite ook niet gegaan, want uiteindelijk is wel degelijk capaciteit bij de IOD vrijgemaakt om aan het onderzoek “Landseer” gevolg te geven (nr. 2.45 hiervoor).
3.15
Dat het strafrechtelijke traject niet op korte termijn zou kunnen leiden tot het staken van het gebruik van fipronil in pluimveestallen hoefde de NVWA er niet van te weerhouden voor deze weg te kiezen. De NVWA ging er immers van uit – en mocht ervan uitgaan – dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid bestond. Zoals dr. Sijm onbestreden ter zitting heeft toegelicht was er vrij veel kennis over de gezondheidsrisico’s van fipronil beschikbaar en bleek daaruit dat het niet om een stof ging met ernstige risico’s voor de menselijke gezondheid. Tegen die achtergrond mocht de NVWA kiezen voor het strafrechtelijke traject, waardoor weliswaar niet op korte termijn een eind zou worden gemaakt aan het gebruik van fipronil, maar waardoor de hele bij de fraude betrokken keten in beeld zou kunnen worden gebracht. Dat de NVWA uiteindelijk op 21 juli 2017 wel tot verzegeling van het bedrijf van [VOF I] is overgegaan heeft de volgende achtergrond. Op 21 juli 2017 kwamen de uitslagen van bij [VOF I] genomen monsters bij de NVWA binnen en daaruit bleek dat [VOF I] inderdaad (bewijsbaar) fipronil had gebruikt. Bovendien had de NVWA inmiddels, door raadpleging van de op 7 juli 2017 meegenomen kopieën van de administratie van [VOF I] , geconstateerd dat het gebruik van fipronil op grote schaal plaatsvond. Het verwijt van LTO c.s. dat de NVWA al eerder had moeten beseffen dat fipronil grootschalig werd gebruikt, omdat dit bleek uit een medio november 2016 ontvangen tip (zie nr. 2.31 hiervoor) gaat niet op. Op grond van deze enkele tip, die geen controleerbare gegevens bevatte, hoefde de NVWA er niet van uit te gaan dat fipronil op een zo grote schaal werd ingezet als later bleek uit de administratie van [VOF I] .
3.16
Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat de taak van de NVWA als toezichthouder zich niet uitstrekt tot de bescherming van de economische belangen van de pluimveehouders.
Conclusie
Waar de NVWA had geconstateerd dat er geen acuut gevaar voor de volksgezondheid dreigde, mocht zij het strafrechtelijke traject volgen in plaats van de MRL-norm te handhaven in het (economisch) belang van de pluimveehouders. Daarbij is van belang dat op grond van art. 17 ALV op de pluimveehouders de primaire verantwoordelijkheid rust om ervoor te zorgen dat de door hen geproduceerde eieren aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving (zoals de MRL-norm) voldoen. De NVWA is dan ook niet gehouden de pluimveehouders te behoeden voor economische schade als gevolg van het feit dat de door hen geproduceerde eieren de MRL-norm overschrijden. Het verwijt van LTO c.s. dat de NVWA onprofessioneel te werk is gegaan toen zij op 7 juli 2017 een inspectie bij [VOF I] uitvoerde zodat [VOF I] in staat was in het bedrijf aanwezige fipronil af te voeren, stuit reeds hierop af. Het voorgaande geldt ook indien, zoals LTO c.s. aanvoeren, de betrokken pluimveehouders in redelijkheid niet konden weten dat [VOF I] een verboden middel gebruikte, bijvoorbeeld omdat zij door [VOF I] op geraffineerde wijze werden misleid. De pluimveehouders – professionele ondernemers – zijn verantwoordelijk voor de derden die zij in het kader van hun bedrijfsvoering inschakelen. In dit verband moet erop worden gewezen dat art. 17 ALV aan de pluimveehouders meer in het bijzonder de verplichting oplegt om te controleren of de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving metterdaad worden nageleefd. Het is ook niet zo dat de pluimveehouders, waar het gaat om bedrijven die bloedluis bestrijden door het gebruik van biociden, geen middelen ter beschikking staan om te controleren of zij met een bona fide bedrijf te maken hebben en of dit bedrijf al dan niet verboden middelen gebruikt. Of een bedrijf beschikt over een bewijs van vakbekwaamheid dat vereist is op grond van art. 71 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden valt uit openbare bronnen na te gaan en als een pluimveehouder dit bezwaarlijk of moeilijk vindt kan hij ook aan het betrokken bedrijf vragen hiervan bewijs te laten zien. Dat fipronil niet is toegelaten voor de bestrijding van bloedluis blijkt eveneens uit openbare bronnen en de pluimveehouder kan het bedrijf dat hij overweegt in te schakelen vragen om een gedetailleerde opgave van de stoffen die het gebruikt. Indien dat bedrijf die informatie niet wil geven kan de pluimveehouder besluiten van de diensten van dat bedrijf geen gebruik te maken.
3.17
Het voorgaande wil niet zeggen dat de NVWA zich nooit iets van de economische belangen van de pluimveehouders hoeft aan te trekken en dat op haar nimmer een verplichting jegens de pluimveehouders zou kunnen rusten om, bijvoorbeeld, de pluimveesector voor [VOF I] dan wel het gebruik van fipronil te waarschuwen. In het onderhavige geval was van een dergelijke verplichting echter geen sprake. De NVWA mocht rekening houden met de mogelijkheid dat fipronil met medeweten van een of meer pluimveehouders werd ingezet. De signalen die de NVWA over het gebruik van fipronil hadden bereikt sloten dat immers niet uit. Tegen die achtergrond lag het niet in de rede dat de NVWA maatregelen (zoals het waarschuwen van de pluimveesector) zou nemen die niet alleen voornamelijk in het economisch belang van de pluimveehouders waren maar die bovendien het strafrechtelijk onderzoek zouden kunnen frustreren. Daarbij is ook van belang dat, zoals hiervoor is opgemerkt, de pluimveehouders ervoor verantwoordelijk zijn dat de door hen geproduceerde eieren niet de MRL-norm overschrijden en dat zij ook niet zonder middelen zijn om na te gaan of de inschakeling van een bedrijf voor de bestrijding van bloedluis niet tot een overschrijding van die norm zal leiden.
3.18
De conclusie is dat op de NVWA geen verplichting jegens LTO c.s. rustte om het bedrijf van [VOF I] vóór 21 juli 2017 stil te leggen of vergelijkbare maatregelen te nemen, dan wel om de pluimveesector over het gebruik van fipronil door [VOF I] in te lichten. De vorderingen zoals verwoord in het petitum onder I en II kunnen dus niet worden toegewezen. De daarop betrekking hebbende grieven falen.
(iii) heeft de plaatsvervangend inspecteur-generaal van de NVWA tijdens de uitzending van Nieuwsuur op 1 augustus 2017 uitlatingen gedaan die onrechtmatig jegens LTO c.s. zijn?
3.19
De rechtbank heeft overwogen dat de uitlatingen van de plaatsvervangend inspecteur-generaal tijdens de uitzending van Nieuwsuur op 1 augustus 2017 niet als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Het voorbehoud dat de plaatsvervangend inspecteur-generaal maakte om tot zondag geen eieren te eten was niet geheel uit de lucht gegrepen, aangezien uit bemonstering volgde dat er een risico bestond dat de ADI en de ARfD zouden worden overschreden. Bovendien waren er van 80 van de onderzochte bedrijven geen uitslagen bekend. Er was dus genoeg reden tot zorg. Bovendien zijn de uitspraken die de plaatsvervangend inspecteur-generaal heeft gedaan een dag later door de NVWA verduidelijkt. De vergelijking die LTO c.s. hebben gemaakt met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 mei 2007 (ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4603, hof) gaat niet op, omdat die zaak een aantal verschillen met de onderhavige heeft, aldus de rechtbank.
3.20
LTO c.s. voeren in grief 13 hiertegen aan dat de rechtbank in haar afweging niet heeft betrokken dat er geen enkele noodzaak voor de NVWA bestond om gedurende het onderzoek al in een televisieprogramma te verschijnen en zich daar te laten interviewen. De NVWA heeft aldus zonder enige noodzaak de onzekerheid vergroot met schade voor de pluimveehouders tot gevolg, aldus LTO c.s.
3.21
LTO c.s. zijn niet met zoveel woorden opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank die hiervoor onder 3.19 zijn weergegeven. De grief beperkt zich dus kennelijk tot de stelling dat de door de rechtbank gemaakte afweging anders zou moeten uitvallen omdat er voor het televisieoptreden geen enkele noodzaak bestond. Het hof is het eens met de overwegingen van de rechtbank. De stelling dat er voor het optreden in Nieuwsuur geen noodzaak bestond doet geen afbreuk aan de conclusie van de rechtbank. Ook naar het oordeel van het hof waren de uitlatingen van de plaatsvervangend inspecteur-generaal niet onrechtmatig, met name gezien de terughoudende wijze waarop de plaatsvervangend inspecteur-generaal antwoord gaf op de vraag of het consumeren van eieren waarvan de testresultaten nog niet bekend waren wel veilig was. De plaatsvervangend inspecteur-generaal adviseerde immers niet zonder meer geen eieren te eten, maar zei: “Als iemand zegt: nou ik kan leven zonder een ei te eten tot zondag, zou ik het aanraden”. Die mededeling had bovendien betrekking op een zeer beperkte periode (vijf dagen). Ook indien juist zou zijn dat voor het optreden in Nieuwsuur geen noodzaak bestond maakt dat niet dat de op zichzelf niet onrechtmatige mededeling van de plaatsvervangend inspecteur-generaal wel onrechtmatig wordt. Overigens acht het hof het niet onbegrijpelijk dat de NVWA, gezien de onrust die rond eieren was ontstaan, op televisie een toelichting op de ontstane situatie wilde geven. Zonder reden was dat optreden dan ook niet. Ook grief 13 faalt.