ECLI:NL:GHDHA:2021:2301

Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof: 200.286.483/01 Zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/232420/HA ZA 15-648Zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.199.082/01Publicatie arrest hof Amsterdam: ECLI:NL:GHAMS:2017:3903Nummer Hoge Raad (verwijzingsarrest): 17/06092Publicatie verwijzingsarrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2373 Arrest van 23 november 2021 in de zaak van [appellante] , wonend in [woonplaats] ,appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. V.E. de Haas te Schagen, tegen 1De vennootschap onder firma [naam] en Zonen, gevestigd in ’t Zand, gemeente Schagen,2. [verweerder 2] ,wonende in [woonplaats] ,3. [verweerder 3] ,wonende in [woonplaats] , verweerders, hierna samen te noemen: [woonplaats] (enkelvoud), advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn. 1De zaak in het kort 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of er sprake is van een erfdienstbaarheid van weg over een pad op het land van [appellante] ten gunste van [woonplaats] . 1.2 Het hof oordeelt in dit arrest dat daarover nu nog niet beslist kan worden. [woonplaats] krijgt de gelegenheid om nog nadere gegevens over te leggen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 27 juli 2016; het eindarrest van 26 september 2017 van het gerechtshof Amsterdam; het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018, waarbij het eindarrest van het gerechtshof Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar het gerechtshof Den Haag (het verwijzingsarrest); het bij deze uitspraken behorende procesdossier; het op de rol van 22 december 2020 ingekomen exploit, waarmee [appellante] [woonplaats] heeft opgeroepen om na het verwijzingsarrest voort te procederen bij dit hof; de memorie na verwijzing van [appellante] ; de antwoordmemorie na verwijzing van [woonplaats] (met producties). 2.2 Op 28 oktober 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht; mr. de Haas aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd. Ter zitting is afgesproken dat de stukken, in het dossier genummerd 27 tot en met 30, die na het verwijzingsarrest zijn overgelegd, ook deel uitmaken van het procesdossier.

3.1 Tussen partijen staat onder meer het volgende vast: 3.2 [appellante] is eigenaar van een perceel met woning, gelegen aan de openbare weg, de [adres 1] . Daarachter liggen nog twee kadastrale percelen, die ook haar eigendom zijn. Naast de woning loopt een pad dat vanaf de openbare weg doorloopt tot aan de schuin daarachter gelegen percelen van [woonplaats] . Het perceel van de woning heeft kadastraal nummer [nummer 1] . De daar achtergelegen percelen van [appellante] hebben de kadastrale nummers [nummer 2] en [nummer 3] . Het pad heeft aan het begin, bezien vanaf de openbare weg, het kadastrale nummer: [nummer 4] . [hof: zie kadastrale kaart hierna in overweging 3.7]. 3.3 De percelen van [woonplaats] hebben de kadastrale nummers: [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8] en [nummer 9] . De percelen [nummer 7] en [nummer 9] grenzen aan de openbare weg, de [weg 1] . Deze weg is omstreeks de tweede wereldoorlog aangelegd. [hof: zie kadastrale kaart hierna in overweging 3.7]. 3.4 In opdracht van [verweerder 2] heeft de bewaarder van het kadaster en de openbare registers onderzoek in de openbare registersgedaan naar inschrijvingen van erfdienstbaarheden ten laste van het perceel [nummer 4] over de periode van 1 oktober 1838 tot en met 22 mei 2015 (hierna ook: het erfdienstbaarhedenonderzoek). In dit onderzoek van 1 juni 2015 zijn onder andere een akte van 30 oktober 1888 (hierna: de akte van 1888) en een akte van 15 februari 1921 (hierna: de akte van 1921) vermeld. Volgens deze rapportage is in beide akten onder meer opgenomen hetgeen hierna in overwegingen 3.5 en 3.6 cursief is vermeld. Nummer [a] hierin is volgens het erfdienstbaarhedenonderzoek thans onder meer kadastraal bekend als [nummer 4] , nummer [b] is thans bekend als [nummer 9] , nummer [c] is thans bekend als [nummer 10] . Laatstgenoemd kadastraal perceel is eigendom van een derde ( […] ). 3.5 De akte van 1888: " (...) voor het geval die percelen niet in eene massa mochten worden toegewezen zullen zij onderling gerechtigd en verplicht zijn tot de erfdienstbaarheden van weg zoals die voortvloeien uit de bestemming door den eigenaar aan de onderscheiden perceelen gegeven en zulks in volgender manieren: [a] gaat over (...) ontvangt [nummer 2] (...) , [nummer 6] , [nummer 5] , [b] en [c] ; (...) [nummer 6] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ; [nummer 5] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ; [b] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) ; [c] gaat over (...) [nummer 2] (...) [a] (...) .” 3.6 De akte van 1921: ''Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar den openbare weg, ten laste van: perceel 1 tot gebruik en ten nutte der perceelen 2, 3, 4, 5, en 6 (...). Voorgeschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend (...) op de minst bezwarende wijze." 3.7 In onderstaande kadastrale kaart heeft het hof de percelen van [appellante] schuin gestreept; de percelen van [woonplaats] hebben bolletjes gekregen. 4Vorderingen en beslissing van de rechtbank 4.1 [appellante] heeft (voor zover thans van belang en kort samengevat) [woonplaats] gedagvaard en gevorderd een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg is ten laste van haar percelen ( [nummer 3] , [nummer 4] en [nummer 2] ) ten gunste van de percelen van [woonplaats] ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] en [nummer 9] ). Subsidiair heeft [appellante] opheffing en meer subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid gevorderd. Meer meer subsidiair heeft zij uitoefening gevorderd op de minst bezwarende wijze, op straffe van een dwangsom. 4.2 [woonplaats] heeft (in reconventie) op zijn beurt gevorderd (voor zover thans van belang en kort samengevat) een verklaring voor recht dat ten laste van de percelen van [appellante] ( [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ) een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, althans door verjaring is verkregen, ten behoeve van de percelen van [woonplaats] ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] en [nummer 9] ). Voorts heeft [woonplaats] gevorderd veroordeling van [appellante] om [woonplaats] onbelemmerd gebruik te laten maken van zijn recht van weg. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [woonplaats] toegewezen. Op basis van de meer meer subsidiaire vordering van [appellante] heeft de rechtbank bepaald dat [woonplaats] de erfdienstbaarheid van weg op de minst bezwarende wijze moet uitvoeren door stapvoets te rijden over de percelen van [appellante] . De rechtbank heeft daarbij bewust afgezien van het opleggen van een dwangsom. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [appellante] afgewezen. 4.4 De rechtbank heeft deze beslissingen als volgt toegelicht (kort samengevat):(a) De rechtbank neemt de akte van 15 februari 1921, die is ingeschreven in de openbare registers, tot uitgangspunt. De daarin genoemde perceelsnummers 3 en 6 komen overeen met de huidige perceelsnummers [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 9] en [nummer 10] . Dit staat tussen partijen niet ter discussie en blijkt uit de akte van levering uit 1973 die in de kort geding procedure (met vonnis van 3 juli 2015) is overgelegd.(b) Evenmin staat ter discussie dat de percelen [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] zijn ontstaan uit perceel [a] . (c) Overeenkomstig de bewoordingen van de akte uit 1921 is, voor zover dit nodig mocht zijn, dus een erfdienstbaarheid van weg ontstaan ten laste van de onder b genoemde percelen.. (d) Op dat moment was het dus nodig om een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de percelen van [woonplaats] toen ingesloten waren en geen toegang hadden tot de openbare weg. De [weg 1] was toen geen openbare weg. De omstandigheid dat de akte niet volledig is overgelegd doet hier niet aan af, aangezien de bewoordingen ten aanzien van de erfdienstbaarheid in het resultaat van het onderzoek naar erfdienstbaarheden van 1 juni 2015 volledig zijn weergegeven.(e ) Voor opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid is geen grond. Wel moet de uitoefening ervan op de minst belastende wijze geschieden. 5Vorderingen in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis van 27 juli 2016 5.1 [appellante] is op 9 september 2016 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. Zij heeft gevorderd vernietiging daarvan en alsnog toewijzing van haar vorderingen. 5.2 Voor zover thans nog van belang, gaan haar klachten over het volgende:- Ten onrechte heeft de rechtbank niet overwogen dat perceel [nummer 8] aan [woonplaats] in eigendom toebehoort.- Ook de percelen [nummer 5] , D [nummer 6] en [nummer 8] liggen aan de [weg 1] (en niet alleen de percelen [nummer 7] en [nummer 9] ). Het is in feite een groot perceel. Al deze percelen hebben dus een uitweg naar de openbare weg, de [weg 1] , en zijn niet aangewezen op de erfdienstbaarheid van weg (naar de [weg 2]).- Ten onrechte heeft de rechtbank de akte van 15 februari 1921 tot uitgangspunt genomen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 18 januari 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van [woonplaats] met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 8.3 tot en met 8.7 van dit arrest; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021 in aanwezigheid van de griffier. Hiermee is de eerste klacht behandeld.

Deze akte is echter niet overgelegd.- De rechtbank heeft ten onrechte niet toegelicht waarom deze akte geen proces-verbaal van veiling is, zoals [appellante] heeft gesteld.- De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het er niet toe doet dat niet de hele akte is overgelegd.- De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet ter discussie staat dat de percelen [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] zijn ontstaan uit perceel [a] .- Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [woonplaats] een redelijk belang heeft bij de instandhouding van de erfdienstbaarheid, nu er anno 2016 geen sprake meer is van een ingesloten perceel. - Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] de erfdienstbaarheid van weg dient te dulden, omdat het gebruik van grotere machines met de tijd meegroeit en daarin na 1992 geen wijzigingen zijn geweest.- Ten onrechte heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid van weg niet opgeheven of gewijzigd wegens strijd met het algemeen belang.- Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen beperking is in het gebruik van de erfdienstbaarheid.- Ten onrechte heeft de rechtbank bij ‘de minst bezwarende wijze’ helemaal geen rekening gehouden met de belangen van [appellante] .- Ten onrechte heeft de rechtbank geen dwangsom opgelegd aan [woonplaats] ten aanzien van de voorgeschreven wijze van gebruik. 5.3 Deze klachten gaan dus over de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.4 [woonplaats] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. 6. Oordeel van het gerechtshof Amsterdam 6.1 Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis vernietigd, met uitzondering van de verklaring voor recht dat de betreffende erfdienstbaarheid was gevestigd. Vervolgens heeft dat hof de erfdienstbaarheid opgeheven en [woonplaats] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot verlening van medewerking aan doorhaling van de erfdienstbaarheid in de openbare registers, op straffe van een dwangsom. 6.2. Volgens het hof waren de inmiddels door [woonplaats] overgelegde (volgens [woonplaats] volledige) handgeschreven akte van 1888 (door het hof productie A genoemd) en de akte van 1921 (door het hof productie B genoemd) nauwelijks, dan wel niet leesbaar. Daarom was niet na te gaan of de volledige akten waren overgelegd. Omdat de partijbedoeling uit de gehele inhoud van de akte moest worden afgeleid en de tekst niet of nauwelijks leesbaar was, kon niet worden vastgesteld of de door [woonplaats] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk was gevestigd. Het erfdienstbaarhedenonderzoek vormde onvoldoende bewijs daarvoor, aldus nog steeds het Amsterdamse hof. Het hof heeft vervolgens, veronderstellenderwijs aannemende dat de erfdienstbaarheid was gevestigd, deze opgeheven omdat [woonplaats] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg over de percelen van [appellante] en evenmin aannemelijk is dat een redelijk belang zal terugkeren. 6.3 Op 29 november 2017 is ten overstaan van mr. J. Meegdes, notaris te Schagen, een notariële akte houdende afstand erfdienstbaarheid verleden, waarin onder meer is opgenomen: “Ter uitvoering van het gewezen arrest verklaarde partij II ( [woonplaats] , toevoeging hof) en partij III ( […] , de derde als bedoeld in r.o. 3.4, toevoeging hof) bij deze afstand te doen van alle erfdienstbaarheden gevestigd ten gunste van Registergoed B ( [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 8] , [nummer 9] , toevoeging hof) en Registergoed C ( [nummer 10] , toevoeging hof) en ten laste van Registergoed A ( [nummer 4] , [nummer 3] en [nummer 2] , toevoeging hof), welke afstanddoening Partij I ( [appellante] , toevoeging hof) voor zoveel nodig verklaarde aan te nemen.” 7Oordeel van de Hoge Raad 7.1 De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld (i) dat de beslissing tot opheffing van de erfdienstbaarheid opnieuw moest worden beoordeeld, evenals (ii) die omtrent het bestaan van de erfdienstbaarheid. De bewijslast van dit laatste rust op grond van artikel 150 Rv op [woonplaats] , aldus nog steeds de Hoge Raad. Vervolgens heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag (het hof) ter verdere behandeling en beslissing. 8Oordeel van het hof (na verwijzing) de erfdienstbaarheid 8.1 [woonplaats] baseert het bestaan van de erfdienstbaarheid van weg op de akte van 1888 en de akte van 1921, uit welke akten passages in latere akten woordelijk zijn aangehaald. de akte van 1888 8.2 Uit de akte van 1888 valt onder meer te op te maken dat het toenmalige kadastraleperceel [a] als lijdend erf gold. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt echter niet welke kadastrale percelen zijn ontstaan uit perceel [a] en dus evenmin op welke huidige kadastrale percelen de destijds gevestigde erfdienstbaarheid thans zou rusten. Dat uit perceel [a] meerdere kadastrale percelen zijn ontstaan blijkt uit het erfdienstbaarhedenonderzoek waarin is vermeld dat nummer [a] hierin thans onder meer kadastraal bekend is als [nummer 4] . Anders gezegd, het huidige kadastrale perceel (het begin van het pad) is kennelijk slechts een gedeelte van het voormalige perceel [a] . Of de huidige percelen [nummer 2] en [nummer 3] indertijd onderdeel hebben uitgemaakt van perceel [a] , zoals in dit geding wordt gesteld, heeft het hof niet kunnen vaststellen. Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen of mogelijk nog meer kadastrale percelen onderdeel zijn geweest van het toenmalige perceel [a] . 8.3 Het hof vindt het nodig om hierover uitsluitsel te krijgen. Daarom wordt aan Van Diepen, op wie de bewijslast van het bestaan van de erfdienstbaarheid rust, gelegenheid gegeven om een filiatieonderzoek (een onderzoek betreffende de relatie tussen oude en nieuwe percelen) ten aanzien van perceel [a] door het Kadaster te laten verrichten en de resultaten hiervan vervolgens in het geding te brengen. 8.4 Daarnaast dient [woonplaats] de volledige akte van 1888 uitgetypt (de handgeschre- ven tekst ontcijferd door daartoe bekwame personen) in het geding te brengen. de akte van 1921 8.5 Ook de akte van 1921 dient [woonplaats] volledig en uitgetypt (de tekst ontcijferd door daartoe bekwame personen) in het geding te brengen. 8.6 Naar het hof aanneemt, zal dan blijken welke kadastrale perceelnummers corresponderen met de in deze akte genoemde ‘percelen 1 tot en met 6’. Mocht dit hieruit niet blijken, dan dient [woonplaats] hierover informatie van het Kadaster over te leggen. Voor zover nodig nog meer informatie uit het Kadaster 8.7 Het hof heeft ter zitting uitgelegd dat het nog ‘diverse puzzelstukjes’ nodig heeft om gemotiveerd te kunnen oordelen over de gestelde erfdienstbaarheid. Mocht uit de opgedragen onderzoeken naar voren komen dat nog méér (filiatie)onderzoek zinvol is om het beeld volledig te krijgen, dan verwacht het hof dat [woonplaats] dat dan eveneens laat uitzoeken. Tussenbeslissing 8.8 Het hof zal nu nog niet verder beslissen. [woonplaats] moet eerst voormelde gegevens in het geding te brengen.