ECLI:NL:GHDHA:2021:2120

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.266.423/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/548902 / HA ZA 18-246 Arrest van 2 november 2021 in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van: mr. Emanuel Andreas Henderikus ten Berge q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delfts Brood B.V., wonende te Rijswijk, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel (van Van Nuland c.s.), hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. K.S.L. van Vliet te Naaldwijk tegen: 1. […] van den Heuvel Holding B.V., gevestigd te Aalsmeer, hierna te noemen: Van den Heuvel Holding, advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], hierna te noemen: [geïntimeerde 2], advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam, geïntimeerden in het principaal appel, en 3. Van Nuland Beleggingen B.V., gevestigd te Houten, hierna te noemen: Van Nuland Beleggingen, advocaat: mr. A-J. van der Duijn Schouten te Dordrecht, 4. [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 4], advocaat: mr. A-J. van der Duijn Schouten te Dordrecht, geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, Van den Heuvel Holding en [geïntimeerde 2] (geïntimeerden 1 en 2) zullen gezamenlijk worden genoemd: Van den Heuvel c.s. Van Nuland Beleggingen en [geïntimeerde 4] (geïntimeerden 3 en 4) zullen gezamenlijk worden genoemd: Van Nuland c.s. Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. zullen gezamenlijk worden genoemd: Geïntimeerden. Waar de zaak over gaat

Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. zijn (als indirect bestuurders) door de curator eveneens aangesproken tot terugbetaling van deze betalingen (en diverse andere betalingen door Delfts Brood B.V. aan crediteuren vóór faillissement) op de grond dat deze betalingen selectief en dus onrechtmatig zijn. Het verloop van de procedure in hoger beroep 1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen: het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2019 (hierna: het bestreden vonnis); de dagvaardingen in hoger beroep van 13 en 14 augustus 2019; de memorie van grieven van de curator, met daarin opgenomen zeven grieven (met producties 43 t/m 54); de memorie van antwoord van Van den Heuvel c.s., met een productie; de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van Van Nuland c.s.; de memorie van antwoord in incidenteel appel van de curator. Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, is arrest bepaald.

2. De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.31 van een aantal feiten uitgegaan. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis. De curator heeft daarbij niet concreet aangegeven welke specifieke feiten aanvulling en/of wijziging behoeven. De in de memorie van grieven onder 54 door de curator – als samenvatting – uiteengezette feiten wijken ook niet af van hetgeen door de rechtbank in het bestreden vonnis als feiten is vastgesteld, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende: De Delfts Brood Groep 2.1 Delfts Brood B.V. is een vennootschap die behoort tot de Delfts Brood Groep. De Delfts Brood Groep exploiteert (exploiteerde) een fabrieksbakkerij van brood en banket. 2.2 Van Nuland is sinds 1998 werkzaam geweest voor de Delfts Brood Groep. Op 1 januari 2004 is tussen Van Nuland Beleggingen en Delfts Brood Beheer B.V., de enig aandeelhouder en bestuurder van Delfts Brood B.V., een managementovereenkomst gesloten. 2.3 Tussen Van den Heuvel Holding en Delfts Brood Beheer B.V. is op 30 juli 2011 een managementovereenkomst gesloten. In de managementovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Artikel 1 1. (…) 2. Onder het voeren van management wordt verstaan het voeren van de directie in de meest ruime zin van het woord. (…) Artikel 4 De managementvergoeding, die opdrachtgever aan opdrachtnemer verschuldigd is bedraagt € 200.000,= + rente lening […] van den Heuvel Holding B.V. per jaar (exclusief omzetbelasting). De vergoeding wordt op de volgende wijze uitbetaald: iedere derde week van de betreffende maand. (…)” 2.4 De financiële situatie van de Delfts Brood Groep was in 2011 niet goed. Ter verbetering van de rentabiliteit is een strategisch plan opgesteld. Dit strategisch plan is vanaf maart / april 2012 doorgevoerd. Onderdeel van dit strategisch plan was een structuurwijziging. 2.5 Na de structuurwijziging is de naam van Delfts Brood Beheer B.V. gewijzigd in DB Holding B.V. Deze holding was enig aandeelhouder in de nieuw opgerichte vennootschap DB Beheer B.V., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder werd van een zestal werkmaatschappijen, waaronder de op 5 april 2012 opgerichte vennootschap Delfts Brood B.V. 2.6 Van Nuland Beleggingen en Van den Heuvel Holding zijn sinds 15 juli 2008 respectievelijk 21 maart 2012 bestuurder van DB Holding B.V. Van Nuland en Van den Heuvel zijn bestuurder en aandeelhouder van Van Nuland Beleggingen respectievelijk Van den Heuvel Holding. 2.7 Op 30 juni 2012 is tussen Van Nuland Beleggingen en DB Holding B.V. een aangepaste managementovereenkomst gesloten. In deze managementovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Artikel 1 1. (…) 2. Onder het voeren van management wordt verstaan het voeren van de directie in de meest ruime zin van het woord. (…) Artikel 4 De managementvergoeding, die opdrachtgever aan opdrachtnemer verschuldigd is bedraagt € 200.000 per jaar (exclusief omzetbelasting). De vergoeding wordt op de volgende wijze uitbetaald: iedere derde week van de betreffende maand wordt de vergoeding (exclusief omzetbelasting) betaald. (…)” 2.8 Delfts Brood B.V. werd (onder meer) gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO Bank). Delfts Brood B.V. heeft aan ABN AMRO Bank een pandrecht verstrekt op al haar goederen. Daarnaast heeft zij een tweede pandrecht op haar goederen verstrekt aan haar andere financiers, te weten […] Mengvoeders B.V., Drok Beheer B.V. en Van Nuland Beleggingen. Samenwerking met Lidl en mogelijke overname Delfts Brood Groep 2.9 De Delfts Brood Groep, en daarmee ook Delfts Brood B.V., was voor haar omzet voor ongeveer 65% afhankelijk van Lidl. 2.10 Op 4 juli 2012 heeft Standard Investment een indicatieve bieding gedaan met de intentie tot overname van de Delfts Brood Groep. 2.11 In september 2012 heeft Lidl 44 filialen aan een nieuwe toetreder gegund. Daardoor nam het omzetpotentieel van Delfts Brood B.V. af. Deze afname werd voor een deel gecompenseerd doordat de Delfts Brood Groep de nationale leverancier voor de Lidl eierkoeken werd. 2.12 Tussen Delfts Brood B.V. en Lidl is in 2012 gesproken over de door Delfts Brood B.V. gewenste prijsmutaties. Half september 2012 heeft Lidl aan Delfts Brood B.V. laten weten niet akkoord te gaan met de door haar gewenste prijsstijgingen. 2.13 Op 29 september 2012 heeft Standard Investment laten weten de Delfts Brood Groep niet te zullen overnemen. De Belgische investeerder LRM die zich had aangesloten bij Standard Investment heeft haar due diligence onderzoek tot overname gecontinueerd. 2.14 In december 2012 heeft Lidl aan de Delfts Brood Groep laten weten dat zij voornemens was nog eens 27 filialen aan een ander te gunnen. De Delfts Brood Groep is hiertegen opgekomen. 2.15 Op 20 december 2012 heeft LRM Delfts Brood B.V. laten weten af te zien van een overname van de Delfts Brood Groep. 2.16 Op 24 december 2012 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden met de aandeelhouder van De Pauw, de nieuwe toetreder die de 44 Lidl filialen gegund heeft gekregen, in het kader van een eventuele overname van de Delfts Brood Groep. Begin januari 2013 is duidelijk geworden dat (de aandeelhouder van) De Pauw afzag van een overname. 2.17 Op 7 januari 2013 heeft Lidl laten weten dat zij zal afzien van haar plan nog eens 27 filialen bij de Delfts Brood Groep weg te halen; de Delfts Brood Groep kon deze filialen blijven beleveren. 2.18 Op 22 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden met Bakkersland over een eventuele overname van de Delfts Brood Groep. 2.19 Op 24 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van den Heuvel en Van Nuland enerzijds en Lidl anderzijds, waarin Lidl aan de Delfts Brood Groep heeft laten weten dat zij de samenwerking met de Delfts Brood Groep wilde beëindigen en binnen één jaar geleidelijk wilde stoppen met het afnemen van producten van de Delfts Brood Groep. 2.20 Op 30 januari 2013 heeft de directie van de Delfts Brood Groep besloten de productie per 31 januari 2013 stil te leggen. Eveneens op 30 januari 2013 heeft Bakkerland laten weten af te zien van een overname. Betalingen verricht in de periode van november 2012 tot en met januari 2013 2.21 In de periode van 19 november 2012 tot en met 15 januari 2013 zijn diverse bedragen, in totaal € 123.112,98, overgemaakt van de bankrekening van Delfts Brood B.V. naar de bankrekening van Van den Heuvel Holding. In de omschrijving staat vrijwel iedere keer het woord ‘fee’. Deze betalingen zien op de managementvergoeding of hetgeen daar rechtstreeks verband mee houdt. 2.22 In de periode van 16 november 2012 tot en met 14 januari 2013 zijn diverse bedragen, in totaal € 273.033,69, overgemaakt van de bankrekening van Delfts Brood B.V. naar de bankrekening van Van Nuland Beleggingen. In de omschrijving staat ofwel ‘fee’, ofwel ‘voorgeschoten kosten’ ofwel ‘MAN’. Deze betalingen zien op de managementvergoeding of hetgeen daar rechtstreeks verband mee houdt. 2.23 Op 28 januari 2013 is van de bankrekening van Delfts Brood B.V.

Beroep op artikel 42 Fw: (on)verplichte rechtshandeling? 10. De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of de betalingen van management fees door Delfts Brood B.V. aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen zijn aan te merken als onverplichte rechtshandelingen als bedoeld in artikel 42 Fw. Hierop ziet grief II van de curator. 11. Volgens de curator zijn deze betalingen onverplicht verricht. Met de betalingen van management fees heeft Delfts Brood B.V. uitvoering gegeven aan de tussen DB Holding B.V. en Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen gesloten managementovereenkomsten. Delfts Brood B.V. is daarmee dus de overeenkomsten van een derde (DB Holding B.V.) nagekomen, wat evident als onverplicht kwalificeert. Er bestond voor Delfts Brood B.V. geen voordien bestaande verplichting om die overeenkomsten van DB Holding B.V. na te komen, aldus de curator. 12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Ingevolge artikel 42 Fw kan de curator rechtshandelingen die de schuldenaar onverplicht heeft verricht waardoor schuldeisers zijn benadeeld, vernietigen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana van artikel 42 Fw rusten op de curator. Hieronder valt ook het in dat artikel gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een onverplichte rechtshandeling waarvan de curator de nietigheid inroept. Een rechtshandeling is onverplicht als deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. De vraag is dus of de curator voldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er geen contractuele verplichting aan de betaling van management fees door Delfts Brood B.V. ten grondslag lag. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Redengevend hiervoor is het volgende. 13. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen DB Holding B.V. en Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen een managementovereenkomst is gesloten op grond waarvan Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen managementwerkzaamheden verrichten in opdracht van DB Holding B.V. tegen vergoeding van een management fee van € 200.000,- per jaar. De management fee diende blijkens de respectievelijke managementovereenkomsten te worden voldaan in twaalf maandelijkse termijnen, te betalen in de derde week van de desbetreffende maand. Verder staat - als in hoger beroep onbestreden - vast dat Van den Heuvel en Van Nuland (via hun respectievelijke holdingvennootschappen) de overeengekomen managementwerkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de gehele Delfts Brood Groep en in het bijzonder ten behoeve van Delfts Brood B.V. (rov. 4.4 van het bestreden vonnis). 14. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat de betalingen van de management fees door Delfts Brood B.V. pasten in de gebruikelijke (financiële en administratieve) bedrijfsvoering binnen de Delfts Brood Groep. Delfts Brood B.V. ontving alle betalingen van debiteuren op haar rekening. Deze betaalwijze was ingegeven door de wens van ABN AMRO Bank dat alle ontvangen betalingen voor alle groepsvennootschappen exclusief via de bankrekening van Delfts Brood B.V. plaatsvonden, zodat de bank eenvoudig toezicht kon houden op de geldstromen en kredietpositie bij de Delfts Brood Groep. De volledige omzet van de Delfts Brood Groep kwam daarmee binnen op de bankrekening van Delfts Brood B.V. Met die inkomsten werden de schulden van Delfts Brood B.V. betaald en werd het saldo op de rekeningen van de overige werkmaatschappijen aangezuiverd, die daarvan hun eigen schulden betaalden. Dit gold alleen niet voor DB Holding B.V. omdat zij geen eigen bankrekeningnummer had. De door haar verschuldigde bedragen, waaronder de management fees, werden rechtstreeks van de rekening van Delfts Brood B.V. betaald. Voor de herstructurering in april 2012 was het al een bestendig gebruik dat de managementvergoeding door de (destijds enige) werkmaatschappij binnen de Delfts Brood Groep – Delfts Brood B.V. (oud) – werd betaald en niet door de holdingvennootschap, omdat deze niet over een bankrekening beschikte en ook geen eigen inkomsten had waaruit reguliere kosten (zoals de management fee voor bestuurders) konden worden voldaan. Die feitelijke situatie en dat bestendige betaalgebruik jegens Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen is niet gewijzigd na de herstructurering en de oprichting van Delfts Brood B.V. op 5 april 2012. Verwezen wordt naar de facturen die Van den Heuvel Holding heeft gericht aan Delfts Brood B.V. voor de verschuldigde management fee (productie 6 bij conclusie van antwoord). Delfts Brood B.V. heeft daarmee de management fee voldaan namens DB Holding B.V. alsmede namens zichzelf omdat de management werkzaamheden door Van den Heuvel en Van Nuland merendeels zijn verricht voor en bij Delfts Brood B.V., aldus steeds Geïntimeerden. 15. Het hof begrijpt het door Geïntimeerden gestelde aldus dat aan de feitelijke gang van zaken – kort gezegd het incasseren van de vorderingen door Delfts Brood B.V. voor de groepsvennootschappen waar tegenover stond dat Delfts Brood B.V. de rekening betaalde voor de aan de Delfts Brood Groep verleende managementdiensten – ook een daartoe strekkende afspraak ten grondslag lag tussen Delfts Brood B.V. en DB Holding B.V. op grond waarvan Delfts Brood B.V. zich – jegens DB Holding B.V. – had verplicht de betalingsverplichtingen die voor DB Holding B.V. voortvloeiden uit de managementovereenkomsten te voldoen. Het hof volgt Geïntimeerden in dit betoog. Tegenover deze door Geïntimeerden geschetste feitelijke gang van zaken omtrent het betalingsverkeer binnen de Delfts Brood Groep heeft de curator (ook in hoger beroep) niets gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de door Delfts Brood B.V. gedane betalingen van management fees onverplicht waren. Zoals de curator zelf ook aangeeft (memorie van grieven, onder 85) is het in concernverhoudingen geenszins ongebruikelijk dat managementovereenkomsten op holding-niveau worden gesloten en de holding, naar rato, bij de werkmaatschappijen bedragen in rekening brengt voor de verrichte diensten. Dat dit ook voor de Delfts Brood Groep gold, volgt uit de – als productie 4 door de curator overgelegde – jaarrekening 2011 van Delfts Brood B.V. (oud), waaruit blijkt dat DB Holding B.V. voor het jaar 2011 (en het jaar 2010) een managementvergoeding van € 166.666,- (en € 150.000,- in 2010) in rekening heeft gebracht aan Delfts Brood B.V. (oud). Tegen deze achtergrond kan geconcludeerd worden dat Delfts Brood B.V. met de betalingen van de management fees steeds heeft voldaan aan een op haar rustende verplichting jegens DB Holding B.V. Dat betaling door Delfts Brood B.V. rechtstreeks aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen heeft plaatsgevonden, doet hieraan niet af. Temeer niet omdat onweersproken gebleven is dat het betalingsverkeer binnen de Delfts Brood Groep sinds de herstructurering in 2012 geheel via Delfts Brood B.V. plaatsvond en betalingen ten behoeve van DB Holding B.V. in het bijzonder vanuit Delfts Brood B.V. werden gedaan, omdat DB Holding B.V. niet over een bankrekening beschikte. Het gevolg is dat het hof ervan heeft uit te gaan dat DB Holding B.V. ook feitelijk niet in staat was om zelf haar betalingsverplichtingen onder de managementovereenkomsten na te komen. Bovendien is niet in geschil dat de managementwerkzaamheden voor en ten behoeve van Delfts Brood B.V. door DB Holding B.V. feitelijk zijn uitgevoerd door Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen. Dat de door DB Holding B.V. aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen maandelijks verschuldigde bedragen (uit hoofde van de managementovereenkomsten) voor geleverde managementdiensten één op één in rekening gebracht werden aan (en volgens bestendig betaalgebruik werden voldaan door) Delfts Brood B.V., blijkt uit de facturen die Van den Heuvel Holding rechtstreeks aan Delfts Brood B.V. heeft gericht (productie 6 bij conclusie van antwoord). 16. Voor zover de curator nog betoogt dat de verplichting van Delfts Brood B.V.

32. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep ongegrond is en het door Van Nuland c.s. ingestelde incidenteel hoger beroep slaagt. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het de veroordeling van Van Nuland c.s. tot betaling van een bedrag van € 220,- (vermeerderd met wettelijke rente) aan de boedel betreft. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Proceskosten 33. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, aan de zijde van zowel Van den Heuvel c.s. als Van Nuland c.s. tot op heden begroot op € 15.084,-, bestaande uit griffierecht ter hoogte van € 5.382,- en salariskosten advocaat ter hoogte van € 9.702,- (2 punten à € 4.851,- (tarief VII)). Ook in het incidenteel hoger beroep zal de curator in de proceskosten worden veroordeeld, gelet op de uitkomst van het incidenteel beroep, welke aan de zijde van Van Nuland c.s. worden begroot op € 7.542,- voor salaris advocaat. 34. Van Nuland c.s. hebben in hoger beroep veroordeling van de curator in alle kosten van deze procedure (waaronder de advocaatkosten) in hoger beroep en in eerste aanleg gevorderd, zowel q.q. (uit de boedel) als pro se (in privé). Voor zover Van Nuland c.s. daarmee bedoelen de werkelijke proceskosten te vorderen, geldt dat – nog daargelaten dat Van Nuland c.s. de door hen gemaakte werkelijke kosten op geen enkele wijze hebben geconcretiseerd – volgens vaste rechtspraak de werkelijke gemaakte proceskosten alleen kunnen worden toegewezen in geval van buitengewone omstandigheden, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van de wederpartij (HR 6 april 2012, ECLI: NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Dat van dergelijke buitengewone omstandigheden sprake is, is door Van Nuland c.s. niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld en ook anderszins niet gebleken. Dat de curator zijn vordering in hoger beroep met een bedrag van € 153.785,01 heeft verminderd is daarvoor onvoldoende. Het hof ziet dan ook geen reden om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief voor handelszaken met een geldelijk belang van meer dan € 390.000,- tot € 1.000.000,- (Tarief VII). Evenmin kan de curator in privé worden veroordeeld in de proceskosten, nu de curator in hoedanigheid (en dus niet in privé) partij is in deze procedure.

Het hof: In de procedure tegen Van den Heuvel c.s. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2019; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van den Heuvel c.s. begroot op € 15.084,-; verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de procedure tegen Van Nuland c.s. vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2019 voor zover Van Nuland Beleggingen en Van Nuland daarin zijn veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 220,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de curator integraal af; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Nuland c.s. begroot op € 15.084,-; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Nuland c.s. begroot op € 7.542,-; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, A.J.P. Schild en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.

een bedrag van € 128.770,- overgemaakt naar de Belastingdienst te Apeldoorn. Deze betaling heeft betrekking op door Van Nuland Beleggingen af te dragen omzetbelasting. Faillissement Delfts Brood B.V. en vernietiging rechtshandelingen door curator 2.24 Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2013 is Delfts Brood B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. Elshof aangesteld als curator in het faillissement. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 19 maart 2015 is de curator aangesteld als opvolgend curator. 2.25 Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2013 is DB Holding B.V. eveneens in staat van faillissement verklaard. De curator is ook in dit faillissement aangesteld als zodanig. 2.26 De curator heeft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] bij brief van 6 februari 2015 verzocht om een nadere toelichting ten aanzien van (onder meer) de onder 2.21 tot en met 2.23 genoemde betalingen. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hebben tezamen, mede namens hun vennootschappen, gereageerd bij brief van 19 februari 2015 en onder meer geschreven dat de betalingen van de management fee hebben plaatsgevonden vanuit de dochtervennootschap Delfts Brood B.V. omdat de rekening van Delfts Brood B.V. de lopende rekening was voor alle dochtervennootschappen. Verder hebben zij toegelicht dat het werkkapitaal van Delfts Brood B.V. in de aanloop naar kerst onder druk stond, dat zij tijdelijk ruimte hebben willen creëren in het werkkapitaal en om die reden ermee hebben ingestemd dat de management fee tot het einde van de kerstperiode met een kleine vertraging werd betaald. Tot slot hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zich op het standpunt gesteld dat de betaling van de omzetbelasting van Van Nuland Beleggingen is uitgevoerd door de controller, dat Van Nuland Beleggingen altijd netto uitbetaald kreeg en dat Delfts Brood B.V. in januari 2013 de omzetbelasting heeft afgedragen, inclusief een opgelopen achterstand. 2.27 Bij brief van 23 februari 2016 aan Van den Heuvel Holding heeft de curator de rechtshandelingen strekkende tot betaling van in totaal € 123.112,98 met een beroep op de artikelen 42 en 47 Fw vernietigd en aanspraak gemaakt op afgifte c.q. (terug)betaling van dit bedrag. 2.28 Bij brief van 23 februari 2016 aan Van Nuland Beleggingen heeft de curator de rechtshandelingen strekkende tot betaling van in totaal € 273.033,69 met een beroep op de artikelen 42 en 47 Fw vernietigd en aanspraak gemaakt op afgifte c.q. (terug)betaling van dit bedrag. 2.29 De curator heeft, na daartoe op 11 oktober 2017 verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag te hebben gekregen, op 25 oktober 2017 conservatoir beslag gelegd ten laste van Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. onder diverse bankrekeningen die zij houden bij onder meer Rabobank U.A., ABN AMRO Bank en Binck Bank N.V. De vordering van de curator en het vonnis van de rechtbank 3. Tegen de achtergrond van de onder 2 genoemde feiten heeft de curator Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij, samengevat, gevorderd dat de rechtbank: I. voor recht verklaart dat de curator de rechtshandelingen strekkende tot de betaling door Delfts Brood B.V. van in totaal € 123.112,98 aan Van den Heuvel Holding met recht buitengerechtelijk heeft vernietigd; II. voor recht verklaart dat de curator de rechtshandelingen strekkende tot de betaling door Delfts Brood B.V. van in totaal € 273.033,69 aan Van Nuland Beleggingen met recht buitengerechtelijk heeft vernietigd; III. voor recht verklaart dat Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. op grond van artikel 6:162 BW jo 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke schuldeisers van Delfts Brood B.V. geleden schade door te bewerkstelligen c.q. toe te laten dat door Delfts Brood B.V. (i) in de periode van 16 november 2012 t/m 14 januari 2013 een bedrag van € 273.033,69 selectief onrechtmatig is betaald aan Van Nuland Beleggingen; (ii) in de periode van 19 november 2012 t/m 15 januari 2013 een bedrag van € 123.112,89 selectief onrechtmatig is betaald aan Van den Heuvel Holding; (iii) op of omstreeks 28 januari 2013 een bedrag van € 128.770,- selectief onrechtmatig is betaald aan de Belastingdienst; (iv) in de periode van 8 januari 2013 tot 6 februari 2013 in totaal een bedrag van € 153.785,01 selectief onrechtmatig is betaald aan overige (vermeende) schuldeisers van Delfts Brood B.V.; IV. Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 678.701,59 met wettelijke rente, en met (hoofdelijke) veroordeling van Van den Heuvel c.s. en Van Nulands c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, met rente en nakosten. 4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan de curator van € 220,- met wettelijke rente. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. De curator is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5. De rechtbank heeft deze beslissing, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt gemotiveerd: ( a) Met het betalen van de management fees aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen heeft Delfts Brood B.V. telkens voldaan aan een eigen schuld. Deze betalingen zijn niet aan te merken als ‘onverplichte rechtshandelingen’, zodat een beroep op artikel 42 Fw niet opgaat. ( b) De omstandigheid dat de betalingen zijn verricht tussen vennootschappen met hetzelfde bestuur en er zodoende sprake is van een personele unie tussen schuldeiser en schuldenaar, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is geweest van overleg of samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Dit leidt evenmin tot een omkering van de bewijslast op de voet van artikel 150 Rv. Het is aan de curator om bijkomende feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie kunnen dragen dat partijen het oogmerk hadden om Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen door de betalingen te begunstigen boven anderen. Tegen de door Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. geschetste achtergrond zijn hiervoor onvoldoende aanwijzingen, zodat de gevorderde verklaringen voor recht onder I. en II. (zie rov. 3 hiervoor) worden afgewezen. ( c) Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. hadden vanaf 30 januari 2013 – het moment waarop zij besloten hadden de productie per 31 januari 2013 stil te leggen – moeten handelen overeenkomstig de regels van artikel 3:277 BW, omdat zij vanaf dat moment wisten of behoorden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Selectieve betalingen die na 30 januari 2013 zijn verricht zijn aan te merken als onrechtmatig, tenzij sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor die betalingen. ( d) Voor de betaling van € 220,- aan [naam 1] op 5 februari 2013 is geen rechtvaardigingsgrond aangevoerd, zodat dit een onrechtmatige selectieve betaling betreft en de vordering tot betaling van dit bedrag aan de boedel wordt toegewezen. ( e) De omstandigheid dat de betalingen zouden zijn verricht uit de door ABN AMRO Bank verstrekte kredietruimte en Delfts Brood B.V. een pandrecht heeft verstrekt aan ABN AMRO Bank op al haar goederen waardoor de overige schuldeisers hoe dan ook onbetaald zouden blijven, maakt niet dat de curator niet voor de gezamenlijke crediteuren opkomt en ter zake dus geen vorderingsrecht op grond van artikel 6:162 BW toekomt. In beginsel zijn de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld omdat niet is gehandeld in overeenstemming met artikel 3:277 BW.

tot betaling van een managementvergoeding aan DB Holding B.V. ten hoogste kan strekken tot een vergoeding naar rato van de aan haar geleverde managementdiensten, overweegt het hof als volgt. In het voorgaande ligt besloten het oordeel van het hof dat de betalingen door Delfts Brood B.V. zijn verricht niet alleen voor feitelijk aan haar verleende managementdiensten, maar zijn verricht voor hetgeen verschuldigd was aan management fees voor diensten verleend onder de managementovereenkomsten (ook aan andere vennootschappen dan Delfts Brood B.V. binnen de Delfts Brood Groep), tot welke betalingen zij zich jegens DB Holding B.V. had verplicht. De vraag in hoeverre deze managementdiensten ten goede zijn gekomen aan Delfts Brood B.V. en/of de vraag in hoeverre de verleende managementdiensten ten goede zijn gekomen aan andere vennootschappen binnen de Delfts Brood Groep en of Delfts Brood B.V. het daarvoor door haar betaalde heeft doorbelast aan deze vennootschappen, behoeft in het kader van de vraag of de door Delfts Brood B.V. verrichte betalingen aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen al dan niet een verplicht karakter hadden geen verdere behandeling. 17. Nu niet is komen vast te staan dat de betalingen van management fees door Delfts Brood B.V. aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen, waarvan de curator de nietigheid heeft ingeroepen, onverplicht zijn verricht, kan het beroep van de curator op artikel 42 Fw om die reden geen doel treffen. Grief II faalt daarom. 18. De curator heeft in de memorie van grieven nog de nietigheid ingeroepen van de managementovereenkomst van DB Holding B.V. met Delfts Brood B.V. op grond van artikel 2:247 lid 1 BW omdat deze niet schriftelijk is vastgelegd. Dit beroep faalt. Nog daargelaten dat een managementovereenkomst tussen holdingvennootschap en werkmaatschappij - onder verder marktconforme voorwaarden en condities - een overeenkomst is die tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoort in de zin van artikel 2:247 lid 2 BW, geldt dat dit beroep moet worden gedaan binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan (artikel 3:52 lid 1 sub d BW). Niet gesteld of gebleken is dat de nietigheid door de curator is ingeroepen jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van Delfts Brood B.V. en ook overigens is dit beroep op de nietigheid voor het eerst in de memorie van grieven van 9 maart 2020 te laat geschied, nu het voor de curator duidelijk was of had moeten zijn (gelet op de jaarrekening 2011 van Delfts Brood B.V. (oud) en de brief van 19 februari 2015 van Geïntimeerden aan de curator) dat sprake was van een managementovereenkomst met Delfts Brood B.V., zodat de rechtsvordering tot vernietiging - zoals Geïntimeerden terecht hebben gesteld - reeds is verjaard. Beroep op artikel 47 Fw: samenspanning tussen schuldenaar en schuldeiser? 19. Met grief III komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat sprake is van een personele unie tussen de schuldenaar en schuldeiser - Delfts Brood B.V. en Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen hebben dezelfde (middellijk) bestuurder - onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is geweest van overleg of samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw (rov. 4.7 van het bestreden vonnis, zie ook rov. 5 onder (b) hiervoor). 20. De curator stelt zich op het standpunt dat er een bewijsvermoeden in het voordeel van de curator geldt dat ‘overleg’ heeft plaatsgevonden bij een rechtshandeling tussen gelieerde (rechts)personen. Hij beroept zich hiervoor op het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 (Cikam/Siemon q.q., ECLI:NL:HR:2003:AF1881). Omdat in het onderhavige geval de schuldenaar en schuldeiser dezelfde (indirect) bestuurders hebben en de betalingen kenbaar benadelend voor de overige betrokken schuldeisers waren, rechtvaardigt het bewijsvermoeden de vaststelling dat Delfts Brood B.V. en Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen overleg hebben gevoerd met als doel deze schuldeisers te bevoordelen ten koste van de andere schuldeisers, aldus de curator. 21. Het hof stelt – net als de rechtbank (in rov. 4.5) – voorop dat het voor een succesvol beroep op artikel 47 Fw in beginsel aan de curator is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de vernietigde betalingen het gevolg waren van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, met als doel deze laatste door de betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen. De enkele omstandigheid dat de schuldenaar (Delfts Brood B.V.) en de schuldeiser (Van den Heuvel Holding respectievelijk Van Nuland Beleggingen) dezelfde (middellijk) bestuurders hebben, is op zichzelf – anders dan de curator stelt – onvoldoende om dit ‘overleg’ aan te nemen dan wel om dit voorshands te aanvaarden. Een dergelijke algemene rechtsregel vloeit ook niet voort uit het Cikam/Siemon q.q.-arrest. Het hangt af van bijkomende feiten en omstandigheden of (voorshands) geoordeeld kan worden dat partijen het oogmerk hadden om de betrokken schuldeiser (Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen) door de betalingen te begunstigen boven andere schuldeisers. 22. Omstandigheden die in dit geval het aanvaarden van een voorshands vermoeden rechtvaardigen, zijn naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate gesteld dan wel gebleken. Geïntimeerden hebben (onweersproken) aangevoerd dat de management fees zijn uitbetaald op het moment dat Delfts Brood B.V. over voldoende liquide middelen beschikte. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben zij verwezen naar de door de curator overgelegde bankafschriften van Delfts Brood B.V. (productie 13 bij dagvaarding), waaruit blijkt dat op het moment dat de betalingen werden verricht Delfts Brood B.V. zeer liquide was en dat op de dagen waarop de management fees werden uitbetaald ook andere crediteuren werden betaald en er zelfs vaak meer geld binnenkwam bij Delfts Brood B.V. dan er op die dag uitging. Daarnaast hebben Geïntimeerden erop gewezen dat de post openstaande debiteuren van Delfts Brood B.V. in januari 2013 de som van de vorderingen van de concurrente crediteuren van Delfts Brood B.V. ruimschoots overtrof. De curator heeft hier (ook in hoger beroep) niets tegenover gesteld. Tegen de geschetste achtergrond kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat partijen het oogmerk hadden Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen door de betaling van management fees te bevoordelen ten koste van andere schuldeisers. Daarbij is van belang dat door de curator niet is betwist dat de betalingen bij Delfts Brood B.V. werden verricht door [de controller], controller van Delfts Brood B.V., en dat iedere afzonderlijke betaling vanuit Delfts Brood B.V. werd gefiatteerd door de afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO Bank. Zoals Geïntimeerden hebben aangevoerd, gaven Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen niet zelf specifiek opdracht voor de betalingen en bepaalden zij evenmin aan wie betalingen werden verricht. 23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat sprake is geweest van ‘overleg’ als bedoeld in artikel 47 Fw, met als doel Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen te begunstigen boven andere schuldeisers. Evenmin ziet het hof gelet op het voorgaande aanleiding voor het aannemen van een voorshands vermoeden, zoals door de curator betoogd. Grief III treft daarom geen doel. Beroep op artikel 6:162 BW: onrechtmatige selectieve betaling? 24. Het hof zal thans ingaan op de vordering van de curator jegens Geïntimeerden op grond van (gestelde) onrechtmatige selectieve betalingen door Delfts Brood B.V. voorafgaand aan het faillissement. De rechtbank heeft geoordeeld dat betalingen die door Delfts Brood B.V.

na 30 januari 2013 (het peilmoment) zijn verricht en waarbij niet is gehandeld overeenkomstig de regels van de paritas creditorum, als onrechtmatige selectieve betalingen zijn aan te merken waarvoor Van den Heuvel c.s. en Van Nuland c.s. als (middellijk) bestuurders van Delfts Brood B.V. aansprakelijk zijn omdat zij vanaf dat moment wisten of behoorden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Hiertegen richten zich zowel grief IV van de curator als de incidentele grief van Van Nuland c.s. 25. Volgens de curator ligt het peilmoment – het moment waarop de bestuurder wist of behoorde te weten dat een faillissement (redelijkerwijs) te verwachten was c.q. onvermijdelijk was – al veel eerder: op 1 september 2012, althans (uiterlijk) op 25 november 2012, althans (uiterlijk) op 17 of 20 december 2012, althans (uiterlijk) op 1, 8, 24 of 25 januari 2013, zodat de onderhavige betalingen van management fees aan Van den Heuvel Holding en Van Nuland Beleggingen en de betaling op 28 januari 2013 aan de Belastingdienst als onrechtmatige selectieve betalingen zijn aan te merken. 26. De grief van de curator faalt. De curator heeft zijn vordering jegens Geïntimeerden gegrond op artikel 6:162 BW jo 2:11 BW. De aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:11 BW is een aansprakelijkheid die is afgeleid van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder. Het hof stelt vast dat DB Beheer B.V., (enig) bestuurder van Delfts Brood B.V., niet in deze procedure is betrokken. Deze vennootschap is – zo stelt de curator – per 1 augustus 2014 ontbonden op grond van artikel 2:19 lid 4 BW. In het door Geïntimeerden gevoerde verweer ligt besloten een betwisting van de aansprakelijkheid van DB Beheer B.V. als rechtspersoon-bestuurder. Aangezien de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW – waarop de curator zich beroept – een secundair karakter heeft, in de zin dat dit artikel eerst toepassing kan vinden nadat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is komen vast te staan, had het op de weg van de curator gelegen om eerst deze aansprakelijkheid te doen vaststellen, of DB Beheer B.V. in deze procedure in rechte te betrekken om dit te laten vaststellen. Van Geïntimeerden kan immers bezwaarlijk worden gevergd dat zij voor DB Beheer B.V. haar aansprakelijkheid betwisten. De omstandigheid dat DB Beheer B.V. inmiddels is ontbonden kan aan al het voorgaande niet afdoen, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:23c BW en de mogelijkheid – gelet op de stellingen van de curator – van het bestaan van een (regres)vordering van DB Beheer B.V. op haar gewezen bestuurders. Bij deze stand van zaken kan de (primaire) aansprakelijkheid van DB Beheer B.V. als rechtspersoon-bestuurder door het hof in deze procedure niet tot uitgangspunt worden genomen, en evenmin worden vastgesteld. Dit betekent dat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Geïntimeerden op grond van artikel 2:11 BW geen sprake kan zijn. Dat (ieder van) Van den Heuvel Holding, Van den Heuvel, Van Nuland Beleggingen en Van Nuland een persoonlijk ernstig verwijt treft van het uitvoeren van (elk) van de aan (c.q. ten behoeve van) hen verrichte betalingen is door de curator niet (concreet) gesteld en evenmin aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat Geïntimeerden erop hebben gewezen en de curator onvoldoende heeft weersproken dat [de controller], controller van Delfts Brood B.V., bepaalde welke crediteuren wanneer dienden te worden betaald en hierover overleg voerde met ABN AMRO Bank en dat [de controller] bij zijn taak niet op instructie van Geïntimeerden handelde. Het betoog van de curator dat het peilmoment reeds vóór 30 januari 2013 lag, kan alleen al om die reden onbesproken blijven. 27. Van Nuland c.s. stellen zich - in incidenteel hoger beroep - op het standpunt dat de curator geen vordering uit hoofde van onrechtmatige daad ter zake de gestelde selectieve betalingen toekomt omdat er geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd. De desbetreffende betalingen hebben niet uit het actief van Delfts Brood B.V. plaatsgevonden, maar uit de aan Delfts Brood B.V. ter beschikking gestelde kredietruimte bij ABN AMRO Bank. Als gevolg van de betalingen is de vordering van ABN AMRO Bank toegenomen, maar zijn geen (aanvullende) zekerheden uitgewonnen. De aan ABN AMRO Bank verstrekte zekerheden waren ruimschoots ontoereikend: na uitwinning van al haar zekerheden resteerde voor ABN AMRO Bank een vordering van € 1.884.628,22 op Delfts Brood B.V. Als de betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden, zou het boedelactief van Delfts Brood B.V. exact dezelfde omvang hebben, net als het passief. De positie van de gezamenlijke schuldeisers is door de betalingen dan ook op geen enkele manier beïnvloed dan wel benadeeld en de gezamenlijke schuldeisers hebben daardoor ook geen schade geleden, aldus Van Nuland c.s. 28. Het hof volgt Van Nuland c.s. in hun betoog. Vooropgesteld wordt dat een faillissementscurator bevoegd is om in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe (ECLI:NL:HR:1983:AG4521; Peeters q.q./Gatzen). Een dergelijke Peeters/Gatzen-vordering is de curator slechts bevoegd in te stellen wanneer hij dat doet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (‘generieke schuldeisersbenadeling’) en deze strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers. Indien de vordering slechts toekomt aan een bepaalde groep van schuldeisers (of slechts één), komt de curator geen vorderingsrecht toe (zie ECLI:NL:RVS:2005:AT7997; De Bont/Bannenberg). 29. Door de curator is niet weersproken dat ABN AMRO Bank zich niet volledig heeft kunnen verhalen op de haar verleende zekerheden en dat indien de door de curator gewraakte betalingen niet waren verricht, dit tot resultaat had gehad dat ABN AMRO Bank met een wat geringere (onbetaald gebleven) vordering was achtergebleven. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien op welke wijze de gewraakte betalingen tot schade bij andere faillissementsschuldeisers kunnen hebben geleid. Omdat alleen jegens ABN AMRO Bank is voldaan aan het voor een onrechtmatige daadvordering vereiste schade-element, zou alleen ABN AMRO Bank een vorderingsrecht kunnen toekomen. Dit betekent dat de curator met het instellen van de onrechtmatige daadvordering niet opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, nu feitelijk geen benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft plaatsgevonden – niet door een vermindering van het (boedel)actief of vermeerdering van het passief en evenmin door een verschuiving in de rangorde van schuldeisers –, zodat de curator om die reden geen vorderingsrecht toekomt. De conclusie is dat de incidentele grief slaagt. Dit brengt mee dat de door de curator gevorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad jegens Van Nuland c.s. alsnog (integraal) dient te worden afgewezen. 30. Het voorgaande brengt mee dat ook de grieven VI en VII, die opkomen tegen de proceskostenveroordeling van de curator in eerste aanleg en het dictum van het bestreden vonnis, geen doel treffen. 31. Het hof komt aan bewijslevering verder niet toe, aangezien door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Dit betekent dat grief V tevergeefs is voorgesteld.