ECLI:NL:GHDHA:2021:2038

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht zaaknummer : 200.285.284/01 zaaknummer rechtbank : 8348431 rekestnummer rechtbank : RP VERZ 20-72600 beschikking van de meervoudige kamer van 13 oktober 2021 ( vervroegd ) inzake [appellant 1] wonende te [woonplaats] , en [appellant 2] wonende te [woonplaats] , en [appellant 3] wonende te [woonplaats] , verzoekers in het principaal hoger beroep, verweerders in het incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] , advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim. tegen [geïntimeerde] wonende te [woonplaats] , verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat mr. J.G. Schnoor te Den Haag. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 27 augustus 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 [appellanten] zijn op 19 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 [geïntimeerde] heeft op 24 december 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 2.3 [appellanten] hebben op 4 februari 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 2.4 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de [appellanten] : op 23 november 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met als bijlage een brief van diezelfde datum met bijlagen; op 8 juli 2021 een journaalbericht van diezelfde datum met als bijlage een brief van diezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de [geïntimeerde] : - op 8 juli 2021 een journaalbericht van diezelfde datum met als bijlage een brief van diezelfde datum. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 22 juli 2021 plaatsgevonden, met instemming van partijen, ten overstaan van twee raadsheren. De derde raadsheer kon in verband met de maatregelen rondom Covid-19 niet aanwezig zijn. Verschenen zijn: - [appellant 1] [appellant 2] bijgestaan door mr. P.J. de Groen, ook is verschenen mr. Y.W.K. Al-Suhairi; - [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. C.M.H. Revis, waarnemend voor mr. J.G. Schnoor. [appellant 3] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De advocaat van [appellanten] heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 [geïntimeerde] is getrouwd geweest met [naam erflater] (hierna te noemen: de erflater). 3.3 Uit het huwelijk zijn geen kinderen geboren. 3.4 Erflater is op [datum van overlijden] 2019 overleden. Het eerste huwelijk van erflater is in 2001 ontbonden door scheiding van de erflater drie kinderen die uit dat huwelijk zijn geboren. 3.5 Erflater heeft bij testament van [datum 1] 2017 over zijn nalatenschap beschikt. 3.6 Erflater heeft zijn drie meerderjarige dochters tot erfgenamen benoemd en dus feitelijk [geïntimeerde] onterfd. Erflater en [geïntimeerde] waren onder huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd, en wel met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Er was in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden ook geen periodiek of finaal verrekenbeding opgenomen. Erflater was vierrenveertig jaar ouder dan [geïntimeerde] . Voor het huwelijk is [geïntimeerde] van Suriname naar Nederland geëmigreerd. 3.7 In het testament is ten behoeve van de vrouw een legaat opgenomen, inhoudende het recht van gebruik en bewoning voor de duur van één jaar, te rekenen vanaf het overlijden van de erflater, van een woning, plaatselijk bekend [adres] Op grond van het testament is de vrouw verplicht om de woning te verzekeren tegen gebruikelijke risico’s, de zakelijke eigenaarslasten te voldoen en te zorgen voor het onderhoud. 3.8 Erflater heeft zijn dochter, [appellant 3] aangewezen als executeur. Zij heeft laten weten haar benoeming tot executeur niet te zullen aanvaarden. De erfgenamen hebben nog geen keuze gemaakt of zij de nalatenschap al dan niet zuiver of beneficiair aanvaarden of verwerpen. 3.9 Door erflater is een handgeschreven codicil opgemaakt, waarin hij over bepaalde elementen van zijn nalatenschap beschikt. 4De omvang van het geschil 4.1 De rechtbank heeft in het inleidend verzoek, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een levenslang vruchtgebruik op de woning, staande en gelegen aan de [adres] , zulks te realiseren uiterlijk per 4 december 2020. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 4.2 De rechtbank heeft in het tegenverzoek, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeeld binnen drie werkdagen na deze beschikking af te geven aan [appellanten] de auto van erflater (Nissan Juke met kenteken [kenteken] ) en wel in goede en schone staat, twee ringen, de trouwringen van de moeder en de vader van erflater, het zwarte Raymond Weil horloge van erflater, met briljanten, de ketting die erflater altijd om had, de armband van erflater met ingegraveerd zijn naam ( [naam] ) inclusief gouden manchetknopen, alsmede de documenten genoemd bij randnummer 17 van het verweerschrift. 4.3 Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld binnen drie werkdagen aan [appellanten] te betalen de volgende bedragen: € 876,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2020 en € 3.450,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2020. De rechtbank heeft [geïntimeerde] bevolen zich te onthouden van de incasso van huurpenningen met betrekking tot de woning aan de [adres] . Het meer of anders verzochte is afgewezen. 4.4.De rechtbank heeft in het inleidend verzoek en in het tegenverzoek de proceskosten tussen partijen verdeeld, in die zin dat een ieder de eigen proceskosten draagt. 4.5 [appellanten] verzoeken het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het verzoek van [geïntimeerde] is toegewezen en voor zover het tegenverzoek van [appellanten] is afgewezen en het verzoek van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en het verzochte vruchtgebruik in tijd te beperken tot één à twee jaar, althans tot een relatief korte periode, althans het tegenverzoek van [appellanten] alsnog volledig toe te wijzen, althans een zodanige beschikking te geven als het hof in goede justitie juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 4.6 [geïntimeerde] verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van [appellanten] af te wijzen dan wel ongegrond te verklaren en: - de bestreden beschikking ter zake van het levenslang vruchtgebruik van de woning aan de [adres] te bekrachtigen en te bepalen dat de erfgenamen aan het vestigen van het vruchtgebruik hun medewerking dienen te verlenen op straffe van een dwangsom, zoals verzocht in eerste aanleg. 4.7 In incidenteel hoger beroep verzoekt [geïntimeerde] het hof: - de vordering van [appellanten] alsnog af te wijzen en te bepalen dat hetgeen door [appellanten] aan huur is geïncasseerd over de periode vanaf overlijden van erflater tot de datum van de beslissing van het hof aan [geïntimeerde] wordt betaald; - subsidiair [appellanten] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen de kosten voor energie, water, gas etc., welke door haar ten behoeve van de huurders c.q. erfgenamen zijn betaald, zoals bedoeld onder randnummer 35, tot op heden begroot op € 3.620,-; - [appellanten] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 4.8 [appellanten] verzoeken het hof in incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover in het incidenteel hoger beroep bestreden, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het verzorgingsvruchtgebruik ex artikel 4:29 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 5.1 [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat bij een beroep op artikel 4:29 BW geen toets plaatsvindt ten aanzien van de verzorgingsbehoefte van de overgebleven echtgenoot en dat geen sprake is van buitengewone omstandigheden. 5.2 Voorts is door [appellanten] gesteld: Krachtens artikel 4:29 jo 4:33 lid 2 sub b BW zijn [appellanten] niet gehouden mee te werken tot vestiging van een vruchtgebruik op de woning en de inboedel ten behoeve van de echtgenoot van erflater indien en voor zover die echtgenoot daaraan geen behoefte heeft. De rechten van afdeling 2 boek 4 BW dienen als vangnet voor personen wier verzorging niet of onvoldoende is gewaarborgd (HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2507). De verzorgingsbehoefte van de weduwe is maatgevend, zodat er wel degelijk een toetsing van de verzorgingsbehoefte van de overgebleven echtgenoot plaatsvindt. De echtgenoot die een beroep doet op de behoefte aan verzorging dient aannemelijk te maken dat die behoefte daadwerkelijk bestaat. De wetgever is er niet vanuit gegaan dat in beginsel aan de overgebleven echtgenoot altijd een verzorgingsgebruik toekomt. Aldus zijn [appellanten] van mening dat de kantonrechter een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans zijn beslissing onvoldoende c.q. onjuist heeft gemotiveerd. Van buitengewone omstandigheden is in het onderhavige geval, gelet op de jonge leeftijd van [geïntimeerde] , het feit dat zij in de jaren voorafgaand aan het overlijden van de erflater heeft gewerkt, een goede opleiding heeft en relevante werkervaring, geen sprake. [geïntimeerde] kan in voldoende mate in haar eigen levensonderhoud voorzien en heeft redelijkerwijs geen behoefte aan het vangnet. [geïntimeerde] heeft onverklaard gelaten waarom zij thans geen betaald werk meer verricht. Een WW-uitkering ontbreekt, zodat geconcludeerd kan worden dat zij vrijwillig ontslag heeft genomen. 5.3 [geïntimeerde] stelt dat zij terecht een beroep heeft gedaan op artikel 4:29 BW. In het algemeen wordt aangenomen dat de langstlevende echtgenoot behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel. [geïntimeerde] hoeft, gelet op kamerstukken 1998/99, 17141, niet bij voorbaat aannemelijk te maken dat dit voor haar verzorging nodig is. [appellanten] dienen bij de kantonrechter aan te voeren waarom een vruchtgebruik op de woning of de inboedel voor een passende verzorging van [geïntimeerde] niet nodig is. In 2016 is [geïntimeerde] onderzocht bij Parnassia. Hieruit is geconcludeerd dat zij zwakbegaafd en verstandelijk beperkt is en daarnaast is sprake van autismespectrumstoornis. In 2019 heeft [geïntimeerde] gelet op voorgaande diagnose een indicatie banenafspraak gekregen. Vanaf 2017 had [geïntimeerde] ook de volledige zorg voor haar echtgenoot. In september 2019 is haar contract als verzorgende niet verlengd. De mantelzorg voor haar echtgenoot was dusdanig zwaar dat zij van het UWV vrijstelling kreeg om te solliciteren. Aan de zijde van [geïntimeerde] is dan ook sprake van een verzorgingsbehoefte. Het valt gelet op alle feiten en omstandigheden niet te verwachten dat zij geheel of gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud zal kunnen voorzien. Ten tijde van het huwelijk was sprake van een netto besteedbaar inkomen van € 2.700,- per maand en thans ontvangt zij een uitkering van € 900,- netto per maand. 5.4 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 4:29 lid 1 BW zijn erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van de echtgenoot van de erflater op de tot diens nalatenschap behorende woning, die ten tijde van het overlijden door de erflater en zijn echtgenoot tezamen of door de echtgenoot alleen bewoond werd, of op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan, voor zover de echtgenoot van de erflater ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niet of niet enig rechthebbende is tot die woning en voor zover de echtgenoot dit van de erfgenamen verlangt. 5.5 Krachtens artikel 4:30 lid 1 BW zijn erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik op andere goederen van de nalatenschap dan bedoeld in artikel 4:29 BW ten behoeve van de echtgenoot van de erflater, voor zover de echtgenoot daaraan behoefte heeft en die medewerking van hen verlangt. Ingevolge artikel 4:33 lid 2 kan de kantonrechter, voor zover de echtgenoot, de omstandigheden in aanmerking genomen, voor zijn verzorging aan het vruchtgebruik geen behoefte heeft, op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik opheffen of op verzoek van een hoofdgerechtigde het vruchtgebruik beëindigen. In lid 5 van dit artikel zijn criteria vermeld waarmee de kantonrechter bij de toepassing van lid 2 in ieder geval rekening houdt, te weten: a. de leeftijd van de echtgenoot; b. de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort; c. de mogelijkheid van de echtgenoot om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen; d. hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. 5.6 Het hof stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de rechten van afdeling 2 Boek 4 BW (“andere wettelijke rechten”) dienen als vangnet voor personen wier verzorging niet of onvoldoende gewaarborgd is (zie ook HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2507). De artikelen 4:29 en 4:30 BW bieden de langstlevende echtgenoot de mogelijkheid om van de erfgenamen (of legatarissen) te verlangen dat zij bepaalde nalatenschapsgoederen aan de echtgenoot in vruchtgebruik geven. Voor beide artikelen is de verzorgingsbehoefte van de echtgenoot maatgevend, omdat de kantonrechter het vruchtgebruik op verzoek van de erfgenamen (of andere rechthebbenden) kan beëindigen voor zover de echtgenoot daaraan voor zijn verzorging geen behoefte heeft (artikel 4:33 lid 2 BW). De verzorgingsbehoefte van de echtgenoot hoeft bij het vestigen van een vruchtgebruik op de woning en inboedel niet aan de orde te komen, omdat ervan wordt uitgegaan dat de echtgenoot voor zijn of haar verzorging aan dit vruchtgebruik in de meerderheid van de gevallen wel behoefte zal hebben. Willen de erfgenamen deze verzorgingsbehoefte toch aan de orde stellen, dan staat hun daarvoor de weg open van artikel 4:33 lid 2. Eenvoudig gezegd: de stelplicht en bewijslast rust bij [appellanten] om te bewijzen dat er bij [geïntimeerde] geen verzorgingsbehoefte ten aanzien van de woning en inboedel aanwezig is. Voor de omvang van de verzorgingsbehoefte kan er van uit worden gegaan dat de langstlevende echtgenoot aanspraak kan maken op een passende voorziening, maar dat is niet hetzelfde als een aanspraak om onder alle omstandigheden het leefpatroon van voorheen voort te zetten. Het gaat hier om een vangnet voor het geval door een erflater of anderszins onvoldoende in de verzorging van diens echtgenoot is voorzien. De omvang kan in elk concreet geval verschillen, waarbij de wettelijke maatstaven omtrent het verschaffen van levensonderhoud tussen gewezen echtgenoten een oriëntatiepunt kunnen vormen. 5.7 Erflater en [geïntimeerde] zijn in 2010 met elkaar gehuwd met koude uitsluiting. Door de inhoud van het testament van erflater heeft [geïntimeerde] geen erfrechtelijke aanspraak, de kinderen van erflater uit zijn eerste huwelijk zijn tot erfgenamen benoemd. In vermogensrechtelijke zin is de positie van [geïntimeerde] zeer zwak. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen is er een leeftijdsverschil tussen erflater en [geïntimeerde] van vierenveertig jaar. Uit het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat [geïntimeerde] van Suriname naar Nederland is geëmigreerd.

Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 27 augustus 2020, voor zover de rechtbank een levenslang vruchtgebruik op de woning aan [adres] heeft gevestigd en de tegenverzoeken van [appellanten] heeft toegewezen en opnieuw rechtdoende; veroordeelt [appellanten] tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik tot en met [datum 3] 2029 op de woning, staande en gelegen aan [adres] ; verklaren [appellanten] alsnog niet ontvankelijk in hun tegenverzoeken zoals geformuleerd in eerste aanleg en in appel; verklaard deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A. Zonneveld en J.B. Backhuijs, bijgestaan door mr. N. Metalsi als griffier, en is op 13 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Een van de erfgenamen heeft zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] voor de verzorging van erflater naar Nederland is gekomen. Voorts heeft zij gesteld dat erflater er altijd op heeft aangedrongen dat [geïntimeerde] in haar eigen levensonderhoud zou voorzien. Het hof begreep uit de toelichting van de erfgenaam dat [geïntimeerde] als verzorgster van erflater moet worden beschouwd. Vast staat dat erflater en [geïntimeerde] met elkaar zijn getrouwd en dat het huwelijk is ontbonden door het overlijden van erflater. 5.8 Het huwelijk is een door de wet geregelde duurzame levensgemeenschap van twee natuurlijke personen. De wetgever heeft aan het huwelijk een groot aantal rechtsgevolgen verbonden. Tijdens het huwelijk moeten de echtgenoten elkaar op basis van artikel 1:81 BW het nodige verschaffen. De echtgenoten dienen naar draagkracht bij te dragen in de kosten van de huishouding. Door het huwelijk kan er een gemeenschap van goederen ontstaan tenzij partijen bij huwelijkse voorwaarden daarvan afwijken. Als het huwelijk wordt ontbonden kan de behoeftige ex-echtgenoot aanspraak maken op alimentatie. 5.9 De wetgever heeft met de artikelen 4:29 BW en 4:30 BW tot uitdrukking gebracht dat de langstlevende echtgenoot ook na het overlijden van zijn of haar echtgenoot nog verzorgingsaanspraken kan doen geldend maken. Aan het huwelijk heeft de wetgever juridische gevolgen verbonden dit in tegenstelling tot mensen die formeel of informeel met elkaar samenwonen. Erflater heeft zelf de keuze gemaakt om met [geïntimeerde] te trouwen en de erfgenamen zijn derhalve gebonden aan de wettelijke bepalingen die de wetgever aan het huwelijk heeft verbonden ook al beschouwen zij zelf [geïntimeerde] als louter een verzorgster van erflater. Ter zitting heeft [geïntimeerde] , desgevraagd, verklaard dat zij (gefinancierd door erflater) in 2012 haar diploma als helpende niveau twee op het [naam college] te [plaats] heeft behaald. Uit het deskundigen onderzoek van het UWV blijkt dat de vrouw ook op MBO zorg niveau één diploma heeft behaald. Het hof is gebleken dat [geïntimeerde] sinds 2012 langdurig in de zorg heeft gewerkt, alsook de zorg voor erflater heeft gehad. Uit de stukken blijkt dat erflater en [geïntimeerde] ten tijde van het huwelijk hebben geleefd van € 2.700, - netto per maand. In financiële zin hadden erflater en [geïntimeerde] een goede levensstandaard. Dit brengt echter niet met zich dat, gegeven de huidige omstandigheden, dit als een passend verzorgingsniveau voor [geïntimeerde] kan worden beschouwd. Immers hier leefden erflater en [geïntimeerde] gezamenlijk van. Ook [geïntimeerde] heeft haar bijdrage in de levensstandaard van partijen geleverd, zo had zij blijkens de aangifte inkomstenbelasting 2018 een bruto jaarinkomen van € 27.000,-. Uit de aangifte inkomstenbelasting over 2019 blijkt dat [geïntimeerde] tot en met september dat jaar een bruto inkomen had van € 15.000,-, dit betrof een inkomen binnen en buiten de zorg. Uit het arbeidsdeskundigen onderzoek van het UWV blijkt voorts dat [geïntimeerde] deels arbeidsongeschikt is verklaard. Op dit moment heeft [geïntimeerde] geen inkomsten uit arbeid. Gezien de situatie waarin [geïntimeerde] op dit moment verkeerd is het niet te verwachten dat zij snel in haar levensonderhoud kan voorzien. Haar inkomsten zijn thans onvoldoende om een passende woning te kopen of te huren. Gezien de leeftijd van [geïntimeerde] mag wel worden verlangd dat zij op termijn volledig in haar eigen levensonderhoud gaat voorzien. Als dat het geval is dan kan zij van haar inkomen een passende woning huren. Gezien de lotsverbondenheid van het huwelijk en de nawerking daarvan mag aan [geïntimeerde] een ruime termijn worden verstrekt om weer volledig op krachten te komen alvorens van haar in redelijkheid kan worden verlangd dat zij weer volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Gezien de situatie waarin [geïntimeerde] op dit moment verkeert acht het hof het passend dat er een vruchtgebruik op de voormalige echtelijke woning en de inboedel wordt gevestigd voor een periode van 10 jaar na datum van overlijden van erflater. [geïntimeerde] heeft dan ruimschoots de tijd om haar eigen leven weer op de rails te krijgen. Het hof vernietigt de bestreden beschikking op dit punt en zal het vruchtgebruik beperken tot een termijn van 10 jaar na datum overlijden van erflater. Is [geïntimeerde] onwaardig om enig voordeel uit de nalatenschap van erflater te verkrijgen? 5.10 [appellanten] stellen dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten te beslissen dat [geïntimeerde] onwaardig is om uit de nalatenschap van de erflater voordeel te trekken (artikel 4:3 lid 1 sub e BW). Althans, ten onrechte heeft de kantonrechter nagelaten te beslissen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] voordeel trekt uit de nalatenschap van erflater. Uit het grafologisch onderzoek is gebleken dat de met blauw omkaderde woorden in het codicil door [geïntimeerde] of iemand in haar opdracht zijn geschreven, maar in ieder geval niet door de erflater. Er is dan ook sprake van vervalsing. [geïntimeerde] heeft ook geprobeerd om goederen die in de nalatenschap vallen te verzwijgen of verborgen te houden. [geïntimeerde] heeft de volledige harde schijf van de computer van erflater gewist. 5.11 [geïntimeerde] stelt dat het gaat over een codicil. Uit het grafologisch onderzoek is naar voren gekomen dat [geïntimeerde] geen wijzigingen heeft aangebracht in het codicil. Van een onwaardigheid, zoals bedoeld in artikel 4:3 lid 1 BW is dan ook geen sprake. [geïntimeerde] ontkent met klem dat zij geprobeerd heeft goederen c.q. gelden achter te houden en/of te onttrekken aan de nalatenschap van haar echtgenoot. In haar visie is zij niet onwaardig om enig voordeel uit de nalatenschap van erflater te verkrijgen. 5.12 Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] de echtgenote was van erflater. Het huwelijk is ontbonden door de dood van erflater. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij erflater tot aan zijn overlijden heeft verzorgd. Uit hetgeen door [appellanten] is gesteld volgt naar het oordeel van het hof dat er geen sprake is van onwaardigheid van [geïntimeerde] om enig voordeel uit de nalatenschap van erflater te trekken. In de visie van het hof gaat het om een conflict tussen de kinderen uit het eerste huwelijk van erflater en de tweede echtgenote van erflater zijnde [geïntimeerde] . [geïntimeerde] maakt in deze aanspraak op een in de wet toegekende verzorgingsaanspraak namelijk het vruchtgebruik van de woning en inboedel. Op basis van artikel 4:29 BW stelt het hof vast of de vrouw aanspraak kan maken op het vruchtgebruik van de woning en inboedel. Naar het oordeel van het hof doen zich geen feiten en omstandigheden voor op basis waarvan aan [geïntimeerde] haar wettelijk recht van artikel 4:29 BW moet worden ontzegd. Op welk deel van het onroerend goed rust het recht van vruchtgebruik? 5.13 De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld om hun medewerking te verlenen om het vruchtgebruik ten behoeve van [geïntimeerde] te vestingen op de woning staande en gelegen aan de [adres] . [geïntimeerde] geeft in haar tweede grief van haar incidentele appel aan dat de appartementen aan [adres] [nummer 1] en [nummer 2] op [datum 2] 2008 door de gemeente [naam gemeente] samengevoegd zijn tot één woning en dat het appartement met huisnummer [nummer 2] niet meer bestaat. [geïntimeerde] is van mening dat het vruchtgebruik dient te rusten op het gehele pand en wel het gedeelte dat zij met erflater bewoonde alsmede het deel van de woning dat wordt verhuurd aan een derde. 5.14 [appellanten] stellen dat het appartement aan [adres] [nummer 1] de echtelijke woning van erflater en [geïntimeerde] was.

Zij woonden niet in het appartement met nummer [nummer 2] . Dit is een zelfstandige woning met eigen opgang, keuken, woonkamer, toilet en badkamer. Ieder van deze appartementen is de laatste 15 jaar zelfstandig bewoond. Naar verkeersopvatting en naar objectieve maatstaven is sprake van twee afzonderlijke woningen. Artikel 4:29 BW is duidelijk, het betreft de woning die bewoond was door erflater en zijn echtgenoot tezamen of door de echtgenoot alleen. Erflater is helder in het testament als het op de woning aankomt, hierin staat ‘mijn woning’, aan [adres] . Voor verdere uitleg van het testament bestaat dan ook geen aanleiding. 5.15 De rechtsvraag die het hof in deze dient te beantwoorden is wat de omvang van de echtelijke woning van erflater en [geïntimeerde] is. Feitelijk woonden erflater en [geïntimeerde] aan [adres] [nummer 1] , één hoog. Het pand aan [adres] [nummer 2] , twee hoog, wordt al jaren verhuurd aan derden, zoals ook blijkt uit de overgelegde huurovereenkomsten. De woonruimte van erflater en [geïntimeerde] was slechts beperkt tot de eerste verdieping. De tweede verdieping behoorde niet tot de woonruimte aangezien deze verdieping al jaren lang was verhuurd. Als woning in de zin van artikel 4:29 BW dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt de woning aan [adres] (dus enkel de eerste verdieping) en niet de woning aan [adres] (tweede verdieping). [appellanten] dienen dus (enkel) hun medewerking te verlenen aan het vestigen van een vruchtgebruik op de eerste verdieping van de woning aan [adres] Connexiteit van de reconventionele vordering. 5.16 [geïntimeerde] heeft in grief 6 van haar incidentele appel gesteld dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] heeft veroordeeld tot afgifte van goederen van erflater aan [appellanten] . [geïntimeerde] is van mening dat de vorderingen van [appellanten] niets te maken hebben met haar verzoek dat gegrond is op artikel 4:29 BW. [geïntimeerde] is voorts van mening dat de vordering tot afgifte van de goederen ingesteld dient te worden bij dagvaarding. In randnummer 39 wijst [geïntimeerde] erop dat zij alle goederen heeft afgegeven met uitzondering van de trouwring van erflater waarin haar naam is gegrafeerd. 5.17 Uit randnummer 14 van het verweer in incidenteel appel volgt dat [appellanten] van mening zijn dat er wel voldoende connexiteit is tussen de vordering van [geïntimeerde] en die van [appellanten] . Zij stellen voorts dat [geïntimeerde] niet heeft afgegeven: a) het Rayman Weil horloge, b) de gouden manchetknopen, c) de gouden trouwring van erflater, d) de ring van Braziliaans (22 karaat) goud en e) de antieke ring van de grootouders van verzoekers. 5.18 Het hof is van oordeel dat er geen connexiteit is tussen de vorderingen van [appellanten] . en die van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft haar vordering - verzorgingsaanspraak van de langstlevende echtgenoot jegens de erfgenamen - gebaseerd op artikel 4:29 BW. Als erfgenamen niet vrijwillig meewerken aan het vestigen van een vruchtgebruik op de voormalige echtelijke woning en inboedel dan dient [geïntimeerde] een dergelijk verzoek in te dienen bij de rechtbank sectie kanton. De procedure moet door een verzoekschrift worden ingeleid. De vordering van [appellanten] houdt in dat [geïntimeerde] in hun visie onrechtmatig goederen van erflater onder zich houdt en dat zij zonder recht of titel huurpenningen heeft ontvangen met betrekking tot het deel van de woning dat aan een derde is verhuurd. Een dergelijke procedure moet worden ingeleid door een dagvaarding. Zowel in de verzoekschriftprocedure als in de dagvaardingsprocedure kan een eis of een verzoek in reconventie worden ingediend. Het verzoek in reconventie mag slechts betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Daarmee bestaat een belangrijk verschil met de eis in reconventie in de dagvaardingsprocedure. De eis in reconventie in de dagvaardingsprocedure mag geheel losstaan van de oorspronkelijke eis. De Hoge Raad heeft in de uitspraak van 2 februari 1996, NJ 1996/569, beslist dat er tussen een verzoek tot vermindering van kinderalimentatie en het verzoek van de vrouw in reconventie tot toewijzing van partneralimentatie voldoende connexiteit is. In beide zaken komt dan de draagkracht van de alimentatieplichtige aan de orde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 1988, NJ 1989/72, volgt dat een tegenverzoek niet betrekking mag hebben op een geschil dat bij dagvaarding aan de rechter moet worden voorgelegd. Een geschil waarop de dagvaardingsprocedure van toepassing is, kan niet worden gecombineerd met een geschil waarvoor de verzoekschriftprocedure is voorgeschreven. Het vorenstaande heeft dus tot gevolg dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd met betrekking tot de tegenverzoeken en alsnog niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Een gevolg hiervan is dus dat de incidentele grieven 3, 5 (volgens verweerschrift tevens incidenteel appel), en 6 geen verdere bespreking behoeven. Proceskosten 5.19 Het hof zal de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals gebruikelijk in familiezaken, tussen partijen compenseren, in die zin dat een ieder de eigen kosten draagt. Er zijn in de visie van het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig om af te wijken van de gebruikelijke regel om de kosten te compenseren. Overige stellingen van partijen in appel 5.20 Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeft hetgeen partijen overigens hebben gesteld geen verdere bespreking aangezien de stellingen niet relevant zijn voor het onderhavige oordeel. Samenvatting 5.21 Hetgeen de rechtbank heeft beslist met betrekking tot de inleidend verzoek van [geïntimeerde] blijft goeddeels in stand met dien verstande dat het vruchtgebruik wordt beperkt tot een periode van 10 jaar na overlijden van erflater. Uit deze beschikking volgt duidelijk op welk deel van de woning het vruchtgebruik moet worden gevestigd. 5.22 Met betrekking tot de tegenverzoeken van [appellanten] in eerste aanleg dienen [appellanten] niet ontvankelijk te worden verklaard. 5.23 Het hof gaat ervan uit dat beide partijen uitvoering geven aan deze beschikking. Het opleggen van een dwangsom acht het hof nu niet opportuun.