ECLI:NL:GHDHA:2021:1785

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.281.279/01 Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/10/580184 /HA ZA 19-753 Arrest van 28 september 2021 inzake Rotterdamse Grond B.V., De Vijverborgh Beheer B.V., beide gevestigd te Rotterdam, appellanten, hierna afzonderlijk te noemen: RG respectievelijk De Vijverborgh en gezamenlijk: RG c.s., advocaat: mr. P.S. Jonker te Rotterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam.

1.1 Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de stukken van de procedure in eerste aanleg, waaronder het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2020 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBROT:2020:3586, hierna ook: het bestreden vonnis); - de dagvaarding in hoger beroep van 9 april 2020; - de memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie (met producties); - de memorie van antwoord (met producties). 1.2 Op 17 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de advocaten van partijen hun standpunt aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht. Aan de zijde van [geïntimeerde] heeft ook mr. J. den Hoed nog gepleit. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling (op voorhand toegezonden) aanvullende producties overgelegd. Aan het eind van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald. De zaak in het kort 2. Partijen hebben een overeenkomst gesloten over de herontwikkeling van een monumentaal pand in Rotterdam. Dat pand is eigendom van [geïntimeerde] . De bedoeling van partijen was dat het pand zou worden verbouwd en gesplitst in appartementen en dat RG c.s. een aantal appartementen van [geïntimeerde] zouden kopen. Tussen partijen is over diverse aspecten van de overeenkomst discussie ontstaan. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst opgezegd. Hij heeft in deze procedure een beroep gedaan op wanprestatie, bedrog, misbruik van omstandigheden, dwaling en onrechtmatig handelen. RG c.s. hebben van hun kant nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] verlangd. De rechtbank heeft de ontwikkelingsovereenkomst wegens wanprestatie van RG c.s. ontbonden. De centrale vraag in dit hoger beroep is of dat terecht is. Beoordeling in hoger beroep

3.1 De feiten die zijn vermeld in het bestreden vonnis zijn hierna weergegeven, voor zover daartegen niet is opgekomen en voor zover deze in dit hoger beroep nog relevant zijn. 3.2 [geïntimeerde] is eigenaar van een monumentaal pand aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: het pand). 3.3 [geïntimeerde] woont met zijn echtgenote en twee dochters in een gedeelte van het pand. Voor het overige bestaat het pand voornamelijk uit kantoorruimte. [geïntimeerde] verhuurde die kantoorruimte tot voor kort aan verschillende partijen, waaronder RG. 3.4 RG is een onderneming die actief is in onroerend goed. De bestuurders van RG zijn: - [naam holding] B.V. (hierna: [naam holding] ), met als bestuurder [bestuurder RG] (hierna: [bestuurder RG] ), en -AFBL Vastgoed B.V. (hierna: AFBL), met als bestuurder [bestuurder AFBL] (hierna: [bestuurder AFBL] ). 3.5 Vijverborgh is een onderneming die adviseert op het gebied van management en bedrijfsvoering en die bemiddelt bij onroerendgoedtransacties en financieringen. De bestuurder van Vijverborgh is [bestuurder Vijverborgh] (hierna: [bestuurder Vijverborgh] ). 3.6 Op 23 februari 2017 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten met RG en Vijverborgh ten behoeve van de herontwikkeling van het pand (hierna: de ontwikkelingsovereenkomst). In die overeenkomst is onder meer bepaald dat een plan voor de verbouwing van het pand zal worden opgesteld, dat een omgevingsvergunning zal worden aangevraagd, dat het pand na afgifte van die vergunning in appartementen zal worden gesplitst en dat [geïntimeerde] een aantal van die appartementen aan (de bestuurders van) RG en Vijverborgh verkoopt. In verband met die verkoop is bepaald dat de kopers een waarborgsom moeten betalen. Ook bevat de ontwikkelingsovereenkomst ontbindende voorwaarden, onder andere voor het geval dat de omgevingsvergunning niet tijdig onaantastbaar en onherroepelijk is. In de ontwikkelingsovereenkomst staat onder meer (opmerking hof: [bestuurder RG] Holding B.V. is in die bepalingen “ [bestuurder RG] ” genoemd): “(…) in aanmerking nemende: (…) c. [bestuurder RG] , AFBL en Rotterdamse Grond hebben ervaring bij het herontwikkelen van monumentale panden in het Scheepvaartkwartier en ideeën omtrent de herontwikkeling van het Registergoed aan [geïntimeerde] en Vijverborgh gepresenteerd die daarin geïnteresseerd zijn; d. Partijen wensen in deze akte vast te leggen op welke wijze zij met de eventuele herontwikkeling van het Registergoed zullen omgaan, wat een ieders rol bij die herontwikkeling wordt en wie welke deel van het Registergoed zal behouden/verkrijgen en voor welke bedragen, zijn overeengekomen als volgt: (…) Eigendomsverhoudingen. Splitsing. Koop. Artikel 2. 1. Partijen zijn als volgt geïnteresseerd in het Registergoed: a. [geïntimeerde] wenst twee woonappartementen op de derde en vierde verdieping met bijbehorende bergingen in de kelder te verkrijgen/behouden; b. [bestuurder RG] en AFBL wensen middels een door hen op te richten vennootschap de twee woonappartementen op de tweede verdieping met bijbehorende bergingen in de kelder te verkrijgen; c. Vijverborgh wenst de twee woonappartementen op de eerste verdieping met bijbehorende bergingen in de kelder te verkrijgen; d. [bestuurder RG] , AFBL en Vijverborgh wensen middels een door hen op te richten vennootschap de twee woonappartementen op de begane grond met bijbehorende bergingen in de kelder te verkrijgen. 2. Ten einde het mogelijk te maken dat er verschillende eigenaren van het Registergoed zijn die ieder eigenaar van een bepaald gedeelte zijn, zal het Registergoed dienen te worden gesplitst in appartementsrechten. Deze splitsing zal worden verzorgt door [naam] Notarissen overeenkomstig de bij hen op kantoor gebruikelijke voorwaarden. Uitgangspunten daarbij zullen zijn: a. de gerechtigdheid tot de gemeenschap en bijdrage verplichting aan de vereniging van eigenaars zal worden gebaseerd op de verhoudingen van de vloeroppervlakten van de onderscheidene privé gedeelten. (…) 3. In verband met het hiervoor in dit artikel bepaalde verkoopt [geïntimeerde] aan: a. [bestuurder RG] en AFBL, althans aan de door hen op te richten vennootschap, de twee appartementen rechtgevende op de te creëren woningen op de tweede verdieping met bijbehorende bergingen in de kelder, zulks voor een bedrag groot zes honderd vijf en twintig duizend euro (€ 625.000,00); c. Vijverborgh de twee appartementen rechtgevende op de te creëren woningen op de eerste verdieping met bijbehorende bergingen in de kelder, zulks voor een bedrag groot zes honderd vijf en twintig duizend euro (€ 625.000,00); d. [bestuurder RG] , AFBL en Vijverborgh, althans aan de door hen op te richten vennootschap, de twee appartementen rechtgevende op de te creëren woningen op de begane grond met bijbehorende bergingen in de kelder, zulks voor een bedrag groot zes honderd vijf en twintig duizend euro (€ 625.000,00), zoals door ieder van hen wordt gekocht. (…) Splitsing en levering. Artikel 4. 1. Indien en zodra de omgevingsvergunning is afgegeven, dan wel zoveel eerder als gewenst zou kunnen zijn voor de aanvraag van de splitsingsvergunning, zal [geïntimeerde] opdracht geven aan [naam] om de splitsing van het Registergoed in de gewenste appartementen te realiseren. 2. Indien en zodra de gewenste splitsing is gerealiseerd zullen de appartementen geleverd worden aan de diverse Partijen, zulks tegen betaling van de gemelde koopprijzen. (…) Waarborg. Artikel 5. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen: - zal ieder van de kopers aan [naam] Notarissen door overmaking op haar kwaliteitsrekening (…) een waarborgsom van 5% van de koopprijs voldoen; of (naar keuze van de desbetreffende koper) - zal een zodanige koper een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van 5% van de koopprijs, vermeerderd met de eventueel over die koopprijs, zulks uiterlijk ten tijde van de aanvraag van de omgevingsvergunning. (…)” 3.7 Rond 10 juli 2017 zijn partijen een allonge bij de ontwikkelingsovereenkomst overeengekomen (hierna te noemen: de eerste allonge). Daarin zijn enkele van de ontwikkelingsovereenkomst afwijkende afspraken vastgelegd. 3.8 Op 16 april 2018 hebben partijen een tweede allonge bij de ontwikkelings-overeenkomst ondertekend, waarin eveneens afwijkende afspraken zijn vastgelegd. In zowel de eerste als de tweede allonge is een bepaling opgenomen over huurinkomsten uit de verhuur van de verdiepingen. In de tweede allonge luidt die bepaling: “Huurinkomsten. Artikel 4. Indien en zodra de levering van een gedeelte van het Registergoed heeft plaatsgevonden en zolang als de verbouwing nog niet is aangevangen, zullen de huurinkomsten als volgt worden verdeeld: a. van de huur van de begane grond komt aan ieder van partijen, waarbij [bestuurder RG] en AFBL als één worden gezien, een gelijk deel toe; b. de huur van de eerste verdieping komt geheel toe aan de eigenaar van het appartement B; c.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1) te verklaren voor recht dat de ontwikkelingsovereenkomst op 1 december 2018 van rechtswege is vervallen; 2) RG c.s. te verbieden gebruik te maken van de omgevingsvergunning en te bevelen om niets ten aanzien van het pand te ondernemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3) RG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 382.069,- wegens bedrog, dwaling en toerekenbaar tekortkomen jegens [geïntimeerde] ; 4) RG c.s. te veroordelen tot vergoeding van overige mogelijke schade van [geïntimeerde] , op te maken bij staat; 5) - (ingetrokken); 6) - (ingetrokken); 7) - (ingetrokken); Subsidiair: 8) te verklaren voor recht dat de ontwikkelingsovereenkomst is ontbonden wegens het ontbreken van een omgevingsvergunning op 1 december 2018 en wegens de mededeling van 31 december 2018 van [geïntimeerde] ; 9) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van door RG gepleegd bedrog, te weten dat zij aan [geïntimeerde] kenbaar hebben gemaakt zelf in [adres] te zullen gaan wonen na realisatie van appartementen en dat zij tot in december 2018 [geïntimeerde] in die waan hebben gelaten; 10) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van door RG c.s. gepleegd bedrog, te weten dat de gemeente Rotterdam zou hebben geëist dat op de begane grond van het pand kantoren zouden blijven, hetgeen is gebleken geen eis van de gemeente te zijn geweest; 11) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van door RG c.s. gepleegd bedrog, te weten dat zij eisen dat bij de verbouwing van het pand ook aan de door [geïntimeerde] en zijn gezin bewoonde 3e en 4e verdieping verbouwingen en bouwkundige ingrepen dienen plaats te vinden, hetgeen nooit de kenbare bedoeling van [geïntimeerde] is geweest; 12) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van door RG c.s. gepleegd bedrog, te weten dat zij eenzijdig zonder [geïntimeerde] daarin te kennen een overeenkomst hebben gesloten voor de huur van vier parkeerplaatsen voor in totaal € 5.000,-; 13) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van door RG c.s. gemaakt misbruik van omstandigheden, 14) de ontwikkelingsovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling wegens: - het door RG c.s. geuite voornemen om in het pand te gaan wonen; - het voorspiegelen dat de kantoren op de begane grond een eis van de gemeente zou zijn; - “ dat er op de 3e en 4e verdieping geen verbouwingen zouden plaats vinden”; 15) de ontwikkelingsovereenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie door RG c.s. wegens: - gebrek aan professionaliteit; - het te laat indienen van de aanvraag voor omgevingsvergunning; - het gebrekkig traject monumentenzorg; - het niet storten van een waarborgsom van 5% van de koopprijs en het niet stellen van een bankgarantie van 5% van de koopprijs; 16) RG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van deze procedure. Na vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] ook gevorderd: 17) primair: - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen dwangsommen jegens RG c.s. heeft verbeurd en het kort gedingvonnis van 2 augustus 2019 is nagekomen door het daarin gegeven bevel uit te voeren, subsidiair: te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] ten aanzien van de dwangsommen een beroep op overmacht toekomt, meer subsidiair: - opheffing c.q. opschorting van de dwangsom. 4.2 RG c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1) [geïntimeerde] te veroordelen om de overeenkomst tussen partijen verder na te komen door allereerst opdracht te verstrekken aan notaris [naam] tot het opstellen van een definitieve akte van splitsing met ballotageregeling; 2) [geïntimeerde] te veroordelen om een aanvraag in te dienen voor de splitsingsvergunning; 3) [geïntimeerde] te veroordelen om zijn medewerking te verlenen aan het notarieel passeren van de splitsingsakte; 4) en 5) [geïntimeerde] te veroordelen zijn medewerking te verlenen bij de totstandkoming van een aanneemovereenkomst gebaseerd op het definitieve plan van de architect, zoals dat is goedgekeurd door de gemeente, en de omgevingsvergunning, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 6) [geïntimeerde] te veroordelen tot levering van de appartementsrechten; 7) [geïntimeerde] te gebieden al datgene na te laten dat (tijdige) uitvoering van vorderingen 1 t/m 4 in de weg staat; 8) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door RG c.s. geleden schade en kosten; 9) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en eventuele nakosten na het gewezen vonnis. 4.3 In het bestreden vonnis zijn de vorderingen 4, 15 en 17 van [geïntimeerde] toegewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat RG c.s. zijn tekortgeschoten in hun verplichting uit artikel 5 van de ontwikkelingsovereenkomst (betaling van een waarborgsom van 5% van de koopprijs dan wel het stellen van een bankgarantie) en dat RG c.s. geen beroep toekomt op de “tenzij-uitzondering” van artikel 6:265 lid 1 BW. De overige vorderingen van [geïntimeerde] (1 tot en met 3, 8 tot en met 14 en 16) zijn afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. De vorderingen van RG c.s. in reconventie zijn eveneens afgewezen en RG c.s. is in de proceskosten in reconventie veroordeeld. Twee kort gedingen tussen partijen 4.4 Naast deze bodemprocedure hebben partijen twee kort gedingprocedures gevoerd, die tot de volgende vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam hebben geleid: - vonnis in kort geding van 2 augustus 2019 en - vonnis in kort geding van 30 augustus 2019. Het vonnis van 2 augustus 2019 heeft betrekking op de procedure die RG c.s. aanhangig hebben gemaakt nadat [geïntimeerde] de samenwerking had beëindigd. RG c.s. hebben toen in kort geding nakoming van de ontwikkelingsovereenkomst gevorderd, en meer in het bijzonder veroordeling van [geïntimeerde] tot opdrachtverstrekking aan notaris [naam] tot het opstellen van een definitieve akte van splitsing met ballotageregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Die vordering is toegewezen (met dien verstande dat de gevorderde dwangsom is beperkt). Vervolgens is een executiegeschil ontstaan dat tot het tweede kort geding heeft geleid. RG c.s. stelden zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet had voldaan aan de veroordeling in het eerste kort gedingvonnis en dat hij dwangsommen had verbeurd. Zij hebben ter zake van verbeurde dwangsommen beslag doen leggen op alle bankrekeningen van [geïntimeerde] bij de Rabobank. [geïntimeerde] heeft in het tweede kort geding opheffing van die beslagen gevorderd. Die vordering is bij vonnis van 30 augustus 2019 toegewezen, waarbij een verbod aan RG c.s. is opgelegd om op grond van het eerste kort gedingvonnis dwangsommen te executeren. 4.5 In beide kort gedingen is hoger beroep ingesteld. Het hof heeft in beide zaken op 30 juni 2020 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHDHA:2020:1643 en ECLI:NL:GHDHA:2020:1644). Daarbij is het kort gedingvonnis van 2 augustus 2019 vernietigd en dat van 30 augustus 2019 bekrachtigd. Het hof heeft overwogen, kort gezegd, dat het op grond van de zogeheten afstemmingsregel zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2020 (het thans bestreden vonnis).

5.1 RG c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Ook vorderen RG c.s. alsnog toewijzing van hun vorderingen in reconventie, waarbij zij hun eis hebben gewijzigd en vermeerderd. Vordering 8 bij eis in reconventie (bij memorie van grieven genummerd als vordering 9) is als volgt gewijzigd: - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van zijn deel in de gemaakte kosten van RG en VB, conform de sleutel als omschreven in de concept splitsingsakte. De eisvermeerdering betreft de volgende vorderingen: - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de ontwikkelingsovereenkomst; - [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door RG c.s. ten gevolge van de tekortkoming geleden schade en gemaakte kosten, waaronder begrepen alle kosten van juridische en deskundige bijstand, op te maken bij staat; - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het conservatoire beslag op het pand van 13 augustus 2020. Aan vordering 7 bij eis in reconventie is een dwangsom toegevoegd. 5.2 RG c.s. hebben 25 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Hierna zal het hof deze grieven beoordelen. Om redenen van efficiëntie zal het hof allereerst grieven 7 tot en met 11 beoordelen. Vooraf merkt het hof op dat - anders dan [geïntimeerde] blijkens de memorie van antwoord veronderstelt - de vorderingen van [geïntimeerde] die in het dictum van het bestreden vonnis zijn afgewezen (zie hiervoor onder 4.3), in hoger beroep niet meer ter discussie en beoordeling staan. Voor een wijziging van het dictum is een daarop gericht appel noodzakelijk. [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zodat de afwijzing van die vorderingen definitief is. Wanprestatie? 5.3 Grief 7 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat RG c.s. zijn tekortgeschoten in hun verplichting een waarborgsom van 5% van de koopprijs te voldoen c.q. voor dat bedrag een bankgarantie te doen stellen als bedoeld in artikel 5 van de ontwikkelingsovereenkomst (hierna kortheidshalve: de verplichting een waarborgsom te voldoen of: de verplichting uit artikel 5). RG c.s. voeren aan (samengevat weergegeven, zie m.n. memorie van grieven 45-50, 167-171) dat partijen een alternatieve afspraak hebben gemaakt. Die afspraak houdt volgens RG c.s. in dat partijen de kosten vanaf de datum van indiening van de omgevingsvergunning (dat was op 4 juni 2018) zouden verdelen volgens een bepaalde verdeelsleutel (de verdeelsleutel die is bepaald in artikel 2.2 van de ontwikkelingsovereenkomst). De alternatieve afspraak is volgens RG c.s. schriftelijk bevestigd in een besprekingsverslag van 3 juni 2018. Daarin staat, voor zover relevant: “ Gezamenlijke kostenpot Om snel te kunnen schakelen en geen lange betalingstermijnen te verkrijgen hebben we voorgesteld om een gezamenlijke ‘kostenpot’ te maken voor alle nieuwe facturen die gaan komen. Er is afgesproken dat vanaf de datum indiening vergunningsaanvraag (4 juni 2018) de kosten dragen conform de verdeelsleutel zoals deze in de splitsingsakte zal worden bepaald. Alle facturen die gaan komen betreffende nieuw uitgevoerd werk, na 3 juli, zullen dus gemeenschappelijk betaald worden vanuit de kostenpot. De facturen, of delen van facturen, die nog betrekking hebben op uren gewerkt voor 4 juni 2018 zullen nog voldaan worden door [geïntimeerde] & [naam vrouw] conform afspraak. [naam vrouw] zal een rekening open volgens het ‘4-ogen principe’ alwaar alle 3 de betrokken partijen [geïntimeerde] / [naam vrouw] , [bestuurder Vijverborgh] , [bestuurder AFBL] / [bestuurder RG] een bedrag op zullen storten van € 10.000,00. Totaal € 30.000,00. [naam vrouw] en [bestuurder RG] zullen spoedig afspreken om de facturen die nog betaald moeten worden te inventariseren zodat en een duidelijke lijn is voor alle betrokken partijen. [bestuurder Vijverborgh] heeft, na telefonisch contact op 4 juli 2018 ook aangegeven hiermee akkoord te zijn. [naam vrouw] & [bestuurder RG] zullen de rekening beheren en beiden moeten tekeningen voor akkoord zodra er een betaling gedaan moet worden.” Volgens RG c.s. was het blokkeren van een waarborgsom op de rekening van de notaris vanwege deze afspraak niet wenselijk en was de waarborgsom ook “geen issue” meer. In dit verband wijzen RG c.s. er op dat [geïntimeerde] pas één jaar later, nadat hij de ontwikkelingsovereenkomst had opgezegd en nadat RG c.s. in kort geding nakoming van de ontwikkelingsovereenkomst hadden gevorderd, de niet-betaling van de waarborgsom aan de orde heeft gesteld. Verder voeren RG c.s. aan dat [geïntimeerde] in december 2018 akkoord is gegaan met de teruggave van de bankgarantie die RG in het kader van haar huurovereenkomst met [geïntimeerde] had verstrekt. Dit bevestigt volgens RG c.s. dat de alternatieve afspraak is gemaakt. 5.4 Bij de beoordeling van deze grief, die ziet op de vraag of RG c.s. (kort gezegd) wanprestatie hebben gepleegd door de waarborgsom niet te voldoen, stelt het hof het volgende voorop. RG c.s. bestrijden niet dat zij de waarborgsom niet hebben betaald. De vraag is alleen of partijen de door RG c.s. gestelde alternatieve afspraak hebben gemaakt waardoor de verplichting een waarborgsom te voldoen, is vervallen. [geïntimeerde] heeft de door RG c.s. gestelde alternatieve afspraak gemotiveerd bestreden. 5.5 Het hof verwerpt het beroep van RG c.s. op de alternatieve afspraak. In het besprekingsverslag waarnaar RG c.s. ter onderbouwing van die afspraak verwijzen, staat slechts dat er een regeling is getroffen voor kosten naar aanleiding van facturen na 3 juli 2018 met betrekking tot “nieuw uitgevoerd werk”. Daaruit volgt wel dat een afspraak is gemaakt om toekomstige kosten volgens een bepaalde verdeelsleutel te verdelen, en dat daartoe een gezamenlijke rekening zal worden geopend waarop alle partijen geld zullen storten, maar niet dat de verplichting van RG c.s. om een waarborgsom te storten daarmee is komen te vervallen. Dat die verplichting in het kader van de kostenverdeling is vervallen ligt ook niet voor de hand omdat, zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, de afspraak van partijen om gezamenlijk toekomstige kosten te betalen, los staat van de verplichting van RG c.s. jegens [geïntimeerde] om een waarborgsom te storten. Die waarborgsom heeft geen betrekking op kosten, maar is gerelateerd aan de toekomstige verplichting van RG c.s. om de koopsom van de appartementen bij levering aan [geïntimeerde] te betalen. 5.6 Ook de overige argumenten van RG c.s. gaan niet op. Dat [geïntimeerde] in december 2018 akkoord is gegaan met het laten vervallen van de verplichting van RG om een bankgarantie te stellen voor huurverplichtingen, bevestigt op zichzelf niet dat de verplichting van RG c.s. uit artikel 5 is vervallen. Het gaat hier om verschillende verplichtingen uit verschillende overeenkomsten (de ontwikkelingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en RG c.s. en de huurovereenkomst met - alleen - RG). [geïntimeerde] heeft bovendien aangevoerd dat hij uit coulance heeft ingestemd met het laten vervallen van bedoelde bankgarantie en dat heeft RG c.s. niet gemotiveerd betwist.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 1 april 2020 van de rechtbank Rotterdam; - wijst af het anders of meer gevorderde; - veroordeelt RG c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 332,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, P.H. Blok en J.M. Heikens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Verder is op zichzelf juist dat [geïntimeerde] meer dan een jaar heeft laten verstrijken voordat hij (via zijn advocaat) heeft gewezen op het niet-voldoen van de waarborgsom. Dat tijdsverloop biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat partijen zijn overeengekomen de verplichting tot voldoening van de waarborgsom te laten vervallen. Het enkele tijdsverloop levert ook geen rechtsverwerking op. Het stond [geïntimeerde] daarom vrij in een later stadium alsnog een beroep op de tekortkoming te doen. 5.7 Verder merkt het hof op dat RG c.s. ter comparitie in eerste aanleg hebben aangevoerd dat zij de waarborgsom “gewoon [waren] vergeten” en dat het wel wanprestatie kan zijn maar slechts “een zeer geringe”. Ook is toen aangevoerd dat, op het moment dat RG c.s. wel door [geïntimeerde] op de tekortkoming zijn gewezen, zij geld tegoed hadden van [geïntimeerde] en dat zij er daarom voor hebben gekozen de waarborgsom niet te voldoen. Eerst in hoger beroep hebben RG c.s. een beroep gedaan op de gestelde alternatieve afspraak. Dat stond hen gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep weliswaar vrij, maar het had voor de hand gelegen dat RG c.s. daarbij hadden toegelicht waarom in eerste instantie geen beroep op de gestelde alternatieve afspraak is gedaan. Voor zover RG c.s. met hetgeen ter comparitie is aangevoerd hebben bedoeld te stellen dat zij, los van de gestelde alternatieve afspraak, in ieder geval bevoegd waren tot opschorting van hun verplichting uit artikel 5, is die stelling onvoldoende toegelicht. Meer in het bijzonder is niet concreet gemaakt dat en waarom [geïntimeerde] eerder (vóór 4 juni 2018, de fatale datum voor de voldoening van de waarborgsom) jegens RG c.s. is tekortgeschoten. 5.8 Ook indien de door RG c.s. genoemde argumenten in samenhang worden bezien, leidt dat niet tot een andere conclusie. Al met al hebben RG c.s. hun stelling dat hun verplichting uit artikel 5 is vervallen, onvoldoende onderbouwd. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering op dit onderdeel. Overigens hebben RG c.s. ook geen op dit onderdeel gericht bewijsaanbod gedaan. Het hof deelt dus de conclusie van de rechtbank dat RG c.s. wanprestatie hebben gepleegd door niet te voldoen aan hun verplichting uit artikel 5. Grief 7 wordt dan ook verworpen. Ontbinding gerechtvaardigd? 5.9 De grieven 8 tot en met 11 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat RG c.s. geen beroep toekomt op de “tenzij-uitzondering”. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt voor wederkerige overeenkomsten dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze “tenzij-bepaling” brengt mee dat de rechter moet beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden. Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Ook de rechtbank is van dit kader uitgegaan. De verwijzing door de rechtbank naar “de tenzij-uitzondering” (in plaats van: “de tenzij-bepaling”) brengt, anders dan RG c.s. betogen, niet mee dat een verkeerd toetsingskader is gehanteerd. 5.10 RG c.s. voeren aan dat hun tekortkoming om de waarborgsom te betalen, van onvoldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden. Zij hebben in dit kader het volgende aangevoerd (samengevat weergegeven, zie m.n. memorie van grieven 91 e.v. en 173 e.v.): - er was nagenoeg geen onzekerheid meer aanwezig over de doorgang van het project; - partijen hadden alternatieve afspraken gemaakt ter zake van de waarborgsom; - het geld van de waarborgsom kon beter aan de voortgang van het project worden besteed; - [geïntimeerde] had blijkbaar vertrouwen in de doorgang omdat hij ervoor koos in de kosten mee te delen in plaats van de storting van 5% op de derdenrekening bij de notaris; - het bedrag van de waarborgsom is zeer gering in verhouding tot de omvang van het totale project, dat veel meer omvat dan de koopprijs van de appartementen; - [geïntimeerde] heeft nooit meer aanspraak gemaakt op de waarborgsom. Deze aanspraak komt meer dan een jaar later uit de koker van de advocaat van [geïntimeerde] op een moment dat [geïntimeerde] afscheid wilde nemen van RG c.s. om zelf met de ontwikkeling door te gaan; - [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW c.q. geen enkel signaal gegeven. [geïntimeerde] heeft RG c.s. zelfs aangespoord, en RG c.s. mochten er daarom op vertrouwen dat het niet stellen van de bankgarantie op 4 juni 2018, niet aan de uitvoering van de overeenkomst in de weg zou staan; - RG c.s. hebben, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in eerste aanleg wel gesteld dat zij meer kosten hebben gemaakt dan [geïntimeerde] en feitelijk veel meer hadden voldaan dan de waarborgsom. RG c.s. heeft fors in het project geïnvesteerd. Deze stelling is nader uitgewerkt onder 190 e.v. van de memorie van grieven. De slotsom daarvan is dat RG c.s. gezamenlijk € 129.560,- in het project hebben geïnvesteerd (waarbij winstderving en schade buiten beschouwing zijn gelaten); - als [geïntimeerde] wel aan de klachtplicht had voldaan zou de waarborgsom zijn gestort; - [geïntimeerde] heeft in zijn opzeggingsbrief niet gerept over de waarborgsom; - pas na het kort geding van juli 2018 heeft [geïntimeerde] het verweer gevoerd dat de waarborgsom niet is betaald. [geïntimeerde] kwam dat recht toen niet meer toe, zeker niet gezien al het nadeel dat de schending van de klachtplicht teweeg heeft gebracht; - het pand is door de verleende omgevingsvergunning aanzienlijk in waarde gestegen en waarschijnlijk gaat [geïntimeerde] verder waar RG is gebleven. [geïntimeerde] profiteert daarbij van de inspanningen en bijdragen van RG c.s. 5.11 Het hof verwerpt het beroep van RG c.s. op de tenzij-bepaling. De tekortkoming van RG c.s. is van zodanig gewicht dat ontbinding van de ontwikkelingsovereenkomst is gerechtvaardigd. Het hof motiveert dit als volgt. 5.12 De verplichting om een waarborgsom te betalen is gebruikelijk bij de koop van onroerend goed. Die waarborgsom strekt tot zekerheid voor de voldoening van de toekomstige verplichting van de koper om de koopsom te voldoen, zoals ook in artikel 5 tot uitdrukking is gebracht. De omstandigheid dat de koper deze verplichting niet nakomt, leidt tot onzekerheid over de vraag of de koper te zijner tijd (bij de levering) wel bereid en/of in staat zal zijn om te voldoen aan zijn verplichting tot betaling van de koopsom (en eventuele andere verplichtingen). Die door de wanpresterende koper veroorzaakte onzekerheid brengt mee dat ontbinding van de koopovereenkomst doorgaans gerechtvaardigd zal zijn. De verkoper kan daardoor worden verlost van zijn verplichting om, ondanks de ontstane onzekerheid, het onroerend goed ter beschikking van de wanpresterende koper te houden. In ieder geval is ontbinding in dit specifieke geval gerechtvaardigd. RG c.s. zijn immers professionele partijen die actief zijn in de onroerend goed markt. Van hen mocht temeer worden verwacht dat zij hun verplichting om een waarborgsom te betalen, stipt zouden nakomen. Zij hebben dat niet gedaan. Zij hebben de waarborgsom zelfs niet voldaan nadat zij door (de advocaat van) [geïntimeerde] op hun tekortkoming zijn gewezen en de fatale termijn voor voldoening reeds geruime tijd was verstreken. 5.13 De argumenten die RG c.s. naar voren heeft gebracht leiden niet tot een ander oordeel: - De stelling van RG c.s.

dat er geen onzekerheid meer was over de doorgang van het project valt in de eerste plaats moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat RG c.s. weigerde om de waarborgsom te betalen vanwege het conflict met [geïntimeerde] . Verder doet deze stelling niet af aan de ernst van de tekortkoming van RG c.s. en de daardoor veroorzaakte onzekerheid over de vraag of zij andere verplichtingen wel zouden nakomen; - Het beroep op een alternatieve afspraak gaat niet op, zoals in het kader van grief 7 al is overwogen; - Dat RG c.s. meenden dat het geld beter aan de voortgang van het project kon worden besteed ontsloeg hen niet van de verplichting een waarborgsom te betalen; - De omstandigheid dat de hoogte van de waarborgsom relatief gering was en dat [geïntimeerde] pas in een laat stadium een beroep heeft gedaan op de tekortkoming, maakt de tekortkoming niet van onvoldoende gewicht voor ontbinding. Van RG c.s. had, gelet op het tijdsverloop na het verstrijken van de fatale datum waarop de waarborgsom moest zijn voldaan en gelet op het relatief geringe bedrag, juist mogen worden verwacht dat zij alsnog direct tot betaling zouden overgaan. - Het beroep op de klachtplicht (artikel 6:89 BW) gaat niet op. Die plicht geldt indien er gebrekkig is gepresteerd. In dit geval is er in het geheel niet gepresteerd. In dat geval geldt de klachtplicht niet (vgl. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176). Overigens heeft [geïntimeerde] RG c.s. op enig moment wel gewezen op hun tekortkoming en ook toen hebben RG c.s. de waarborgsom niet betaald; - Dat RG c.s. in het kader van het project veel kosten hebben gemaakt maakt hun tekortkoming - het niet voldoen van de waarborgsom - niet ongedaan en ook niet minder ernstig. De kosten van het project hadden geen betrekking op de overeengekomen koopsom van de appartementen, en dus ook niet op de aan die koopsom gerelateerde waarborgsom van 5%. De verplichting tot voldoening van de waarborgsom bestond ongeacht de hoogte van de kosten van herontwikkeling van het pand; - Voor zover RG c.s. zich beroepen op de verklaring die zij op de zitting in eerste aanleg hebben gegeven (namelijk dat zij geld tegoed hadden van [geïntimeerde] en er daarom voor hebben gekozen de waarborgsom niet te voldoen) merkt het hof op dat ook die verklaring de tekortkoming niet minder ernstig maakt. Zoals al overwogen was de (fatale) datum van betaling van de waarborgsom reeds lange tijd verstreken. RG c.s. hebben ook niet gesteld en toegelicht dat zij bevoegd waren tot opschorting van hun verplichting tot betaling van de waarborgsom; - de omstandigheid dat het pand inmiddels in waarde is gestegen, mede dankzij investeringen en inspanningen van RG c.s., komt voor rekening en risico van RG c.s. die wanprestatie hebben gepleegd. Bovendien bestaat er een wettelijke regeling voor de afwikkeling van eventuele restitutieplichten. 5.14 Ten aanzien van grief 9 merkt het hof nog het volgende op. RG c.s. hebben met deze grief op zichzelf terecht onder de aandacht gebracht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat RG c.s. “erin waren geslaagd te bedingen” dat slechts 5% van de koopsom van de appartementen als zekerheid diende te worden gesteld. Het hof heeft deze overweging buiten beschouwing gelaten. Dat leidt echter niet tot een andere uitkomst. De grief kan daarom niet tot vernietiging leiden. 5.15 De conclusie is dat de grieven 8 tot en met 11 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat de ontbinding van de ontwikkelingsovereenkomst wegens de tekortkoming van RG c.s. (het niet voldoen van de waarborgsom) is gerechtvaardigd. Het hof acht het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en verwijst in dit verband naar de voorgaande overwegingen. 5.16 Op grond van het voorgaande staat vast dat de door de rechtbank uitgesproken ontbinding van de overeenkomst stand houdt. De overige grieven kunnen niet tot een andere uitkomst leiden op dit onderdeel van het dictum. Het hof ziet aanleiding nog het volgende over die grieven op te merken. Overige grieven 5.17 Grief 1 is gericht tegen de feitenweergave door de rechtbank (in het bijzonder r.o. 2.7). Het hof heeft hiermee rekening gehouden en deze overweging niet overgenomen. Dat leidt zoals overwogen, niet tot een andere uitkomst. 5.18 De grieven 2 tot en met 5 zijn gericht tegen r.o. 4.5 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank de feitelijke context heeft weergegeven. Daarin is onder meer het volgende overwogen: [geïntimeerde] meende dat [bestuurder Vijverborgh] en [bestuurder RG] interesse hadden om de appartementen met hun gezin te gaan bewonen. In ieder geval [bestuurder Vijverborgh] heeft het er destijds toe geleid dat die onjuiste gedachte bij [geïntimeerde] is ontstaan en lang is blijven bestaan. [geïntimeerde] is zich later pas gaan realiseren dat de insteek van [bestuurder Vijverborgh] en [bestuurder RG] zuiver commercieel was en is zich vervolgens kritischer gaan opstellen. Hij heeft zich toen alsnog door een notaris en advocaat heeft laten adviseren. 5.19 Het hof onderschrijft de relevantie van de bestreden overwegingen niet. De ontwikkelingsovereenkomst is gesloten met de rechtspersonen RG en Vijverborgh, niet met [bestuurder Vijverborgh] en [bestuurder RG] in privé. In de ontwikkelingsovereenkomst is geen verplichting tot bewoning in privé door [bestuurder Vijverborgh] en [bestuurder RG] opgenomen. Dat dit niettemin de bedoeling van partijen is geweest, volgt niet uit de ontwikkelingsovereenkomst en strookt ook niet met de toevoeging van partijen van artikel 4 van de eerste en de tweede allonge over “huurinkomsten”. Deze bepalingen impliceren dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de appartementen worden verhuurd. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht hoe die mogelijkheid van verhuur zich verhoudt tot de door hem veronderstelde privé bewoning door [bestuurder Vijverborgh] en [bestuurder RG] . Hij heeft slechts aangevoerd dat hij over deze bepalingen heen heeft gelezen, althans deze verkeerd heeft geïnterpreteerd. Dat komt voor zijn rekening en risico. Ook komt voor zijn rekening en risico dat hij zich pas in een later stadium door deskundigen heeft laten adviseren, zoals de rechtbank heeft overwogen. 5.20 Grieven 6 en 12 tot en met 16 komen op tegen r.o. 4.9 en 4.23 tot en met 4.25 van het bestreden vonnis, waarin onder meer is overwogen: - dat er een tweede tekortkoming is van RG c.s., kort gezegd bestaande uit fraude bij de aanvraag van de omgevingsvergunning waardoor [geïntimeerde] reputatieschade kon oplopen en dat ook deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kon rechtvaardigen; - dat RG c.s. onbetamelijk hebben gehandeld jegens de gemeente bij de aanvraag van een parkeervergunning. 5.21 Wat betreft de overweging van de rechtbank dat het handelen van RG c.s. met betrekking tot de parkeerplaatsen onbetamelijk jegens de gemeente was, merkt het hof op dat de gemeente geen partij is in deze procedure. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente het standpunt inneemt dat er onbetamelijk jegens haar is gehandeld noch dat er is gefraudeerd bij de aanvraag van de vergunning. In de verhouding tussen de partijen in deze procedure is van belang dat RG c.s. [geïntimeerde] bij e-mails van 17 april 2019 en 6 mei 2019 (met bijlage) hebben geïnformeerd over de (wijze van) aanvraag van de parkeervergunning. Uit het gespreksverslag van 10 mei 2019, waarvan [geïntimeerde] de ontvangst niet heeft betwist en waarvan hij ook de inhoud niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, volgt dat partijen de gang van zaken omtrent de parkeervergunning vervolgens hebben besproken en daarmee op 10 mei 2019 hebben ingestemd. De overweging van de rechtbank dat RG c.s.

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst mochten verwachten, deelt het hof daarom niet. Pas later, in zijn opzeggingsbrief, heeft [geïntimeerde] alsnog kritiek geuit over de gang van zaken rondom de parkeervergunning. Een en ander leidt, zoals overwogen, echter niet tot een ander dictum. 5.22 Grieven 17 tot en met 22 hebben betrekking op de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen dwangsommen jegens RG c.s. heeft verbeurd en dat hij het vonnis in kort geding van 2 augustus 2019 is nagekomen door het daarin gegeven bevel uit te voeren. 5.23 Deze grieven falen. Bedoelde dwangsommen zijn opgelegd bij vonnis in kort geding van 2 augustus 2019. Dat vonnis is door dit hof vernietigd en daartegen is geen cassatieberoep ingesteld. Die vernietiging is daarmee definitief. Nu de aan [geïntimeerde] opgelegde veroordeling tot opdrachtverstrekking aan de notaris [naam] onder oplegging van een dwangsom is vervallen, zijn er geen dwangsommen verbeurd. Schade? 5.23 Grief 23 is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat (r.o. 4.34). Deze grief bouwt voort op de voorgaande grieven en gaat uit van het standpunt van RG c.s. dat de ontbinding van de ontwikkelingsovereenkomst geen stand kan houden. Dat standpunt is hiervoor verworpen. De grief faalt daarom. Dat betekent dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand blijft. Het hof ziet aanleiding daarover nog het volgende op te merken. 5.24 In een eventuele schadestaatprocedure moet het gaan om mogelijke schade die [geïntimeerde] door de ontbinding van de ontwikkelingsovereenkomst heeft geleden, zoals in het bestreden vonnis is overwogen (r.o. 4.26). Daartoe dient de vermogenssituatie van [geïntimeerde] bij volledige uitvoering van de ontwikkelingsovereenkomst te worden vergeleken met de situatie na ontbinding na afwikkeling van eventuele restitutieplichten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:271 BW e.v. (artikel 6:277 BW). De rechtbank heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] de mogelijkheid van die schade zeer summier heeft onderbouwd. [geïntimeerde] stelt zich immers op het standpunt dat de ontwikkelingsovereenkomst eenzijdig in het voordeel van RG c.s. was opgesteld en zeer ongunstig voor hem was. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit standpunt herhaald (zie o.a. onder 23.3 van de memorie van antwoord). Indien [geïntimeerde] desondanks een schadestaatprocedure wenst te voeren, zal hij moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij bedoelde schade heeft geleden. Hij dient dan niet alleen concreet te maken dat hij schade door de ontbinding heeft geleden op de wijze als hiervoor uiteengezet, maar ook op te helderen hoe deze schade moet worden verklaard in het licht van zijn stellingen in deze procedure dat de ontwikkelingsovereenkomst eenzijdig in het voordeel van RG c.s. was opgesteld en financieel nadelig voor hem was. 5.25 Grief 24 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. Vorderingen in reconventie. 5.26 Met grief 25 komen RG c.s. op tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie. Die grief verwijst naar “al hetgeen in conventie is aangevoerd” en deelt daarom het lot van de vorige grieven. Eisvermeerdering 5.27 De door RG c.s. gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ontwikkelingsovereenkomst wordt afgewezen. RG c.s. hebben onvoldoende concreet gemaakt ten aanzien van welke verplichting(en) uit de ontwikkelingsovereenkomst [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd. Daarom komt ook de gevorderde schade op te maken bij staat niet voor toewijzing in aanmerking. 5.28 Ook de overige gewijzigde/aanvullende vorderingen (de kosten van het conservatoire beslag en de aan vordering 7 toegevoegde dwangsom) komen niet voor toewijzing in aanmerking. Dat vloeit voort uit al hetgeen in hetgeen hiervoor is overwogen. 5.29 De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aan bewijs komt het hof niet toe; voor zover ten aanzien van voldoende onderbouwde stellingen een specifiek bewijsaanbod is gedaan, is dat niet ter zake dienend. RG c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.