ECLI:NL:GHDHA:2021:1742

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer herroepingszaak : 200.239.569/02 Zaaknummer bodemdossier : 200.239.569/01 Vindplaats arrest 26 februari 2019 : ECLI:NL:GHDHA: 2019:288 Arrest (uitspraak) van 28 september 2021 in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van: [eiseres] B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres tot herroeping,eiseres in het incident, hierna te noemen: [eiseres], advocaat: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam, tegen: AAN DE AMSTEL ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel, gedaagde tot herroeping, gedaagde in het incident, nader te noemen: AA Accountants, advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam, 1Waar dit incident over gaat 1.1. [eiseres] heeft herroeping gevraagd van het tussen partijen gewezen arrest van 26 februari 2019. In deze herroepingsprocedure is [eiseres] een incident begonnen, waarbij zij vordert dat AA Accountants stukken overlegt. Het hof wijst de vordering in het incident af.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:- het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 26 februari 2019 onder zaaknummer 200.239.569/01 (hierna: het Haagse arrest);- het procesdossier met zaaknummer 200.239.569/01 (het bodemdossier); - het procesdossier met zaaknummer 200.239.569/02 (het herroepingsdossier), thans bestaande uit (a) de dagvaarding tot herroeping van 26 augustus 2020 (met producties), tevens inhoudende een incidentele vordering tot overlegging stukken, en (b) de conclusie van antwoord in het incident (met producties). 2.2. Op 13 september 2021 is het incident mondeling behandeld ter zitting. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de zitting is arrest in het incident bepaald.

3.1. Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) had een vordering op AA Accountants. Previa heeft deze vordering op 30 januari 2012 gecedeerd (overgedragen) aan [eiseres]. 3.2. Bij vonnis in kort geding van 11 juli 2014 (hierna: het kortgedingvonnis) is Previa, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer als volgt veroordeeld:“5.1. beveelt Previa om binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis aan Aan de Amstel [hof: AA Accountants], op kosten van Previa, een afschrift te verstrekken van:1) de jaarstukken 2010 tot en met 2012 en de toelichting daarop van Previa,2) de pagina’s uit de debiteuren- en crediteurenadministratie van Previa per 1 november 2010 en 2011, voor zover die naar het oordeel van de accountant van Previa informatie verschaffen over de vordering van Previa op AA Accountants en de vordering van AA Accountants op Previa,5.2. bepaalt dat Aan de Amstel aan de hiervoor omschreven veroordeling tot afgifte geen rechten kan ontlenen indien Previa binnen twee weken na betekening van dit vonnis Aan de Amstel in het bezit stelt van een verklaring van een accountant (…).”Aan deze veroordelingen was in overweging 5.3 een dwangsom gekoppeld van maximaal 50.000,--. Previa was tevens veroordeeld in de proceskosten. 3.3. Bij brief van 23 september 2014, gericht aan onder meer [eiseres] en Previa, heeft AA Accountants ter afwering van de in overweging 3.1 bedoelde vordering uitdrukkelijk een beroep op verrekening gedaan, ook met betrekking tot haar vorderingen wegens verbeurde dwangsommen van € 50.000,-- en proceskosten van € 1.776,76 op grond van voormelde veroordeling in het kortgedingvonnis. 3.4. AA Accountants heeft op 4 december 2014 onder meer [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 15 november 2016 arrest gewezen (hierna: het Amsterdamse arrest). Tegen dit Amsterdamse arrest is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het Gerechtshof Den Haag (hierna: het hof Den Haag of het hof). Het hof heeft hierna op 26 februari 2019 een eindarrest (het Haagse arrest) gewezen. Dit arrest is op 29 mei 2020 in kracht van gewijsde gegaan. 3.5. In het Haagse arrest heeft het hof onder meer voor recht verklaard dat de (aan [eiseres] gecedeerde, hiervoor in overweging 3.1 genoemde) vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa, bestaande uit proceskosten en dwangsommen (opgelegd bij kortgedingvonnis van 11 juli 2014). 3.6. Het hof heeft daartoe (samengevat) het volgende overwogen: (i) In het Amsterdamse arrest is, anders dan bij de proceskostenveroordeling, verzuimd om gemotiveerd te oordelen over het beroep van AA Accountants op verrekening met haar tegenvordering op Previa wegens verbeurde dwangsommen (opgelegd bij het kort gedingvonnis).(ii) AA Accountants heeft in dit verband bij het Amsterdamse hof gesteld dat Previa ondanks sommaties niet (geheel) aan het kort gedingvonnis had voldaan en dat AA Accountants aanspraak maakte op verbeurde dwangsommen van € 50.000,-- en de proceskosten van € 1.776,76. Het Amsterdamse hof heeft de betwisting hiervan door [eiseres] ‘bij gebrek aan wetenschap’ ontoereikend geoordeeld.(iii) Het hof Den Haag heeft dit oordeel overgenomen. In het Haagse arrest heeft het hof overwogen dat de betwisting ‘bij gebrek aan wetenschap’ onvoldoende was tegenover de concrete en met stukken onderbouwde stellingen van AA Accountants dat Previa niet aan het kortgedingvonnis had voldaan. Dit betekent dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat het beroep van AA Accountants op verrekening, mede gelet op het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, slaagt. Voor de volledigheid heeft het hof in dit verband nog opgemerkt dat noch de cessie van de vordering van Previa aan [eiseres] noch het faillissement van Previa aan de verrekenmogelijkheid van AA Accountants afdoet. (iv) Volgens het hof werd deze beslissing niet anders door het betoog van [eiseres] bij memorie van antwoord na verwijzing. Volgens de maatstaven van de Hoge Raad mocht het hof als verwijzingsrechter immers geen feiten bij zijn beoordeling betrekken die pas ná het Amsterdamse arrest voor het eerst werden aangevoerd, behoudens uitzonderingen waarvan geen sprake was. Anders gezegd: in de procedure na verwijzing was geen plaats voor nieuwe feiten. Evenmin had [eiseres] voldoende onderbouwd gesteld dat hij in redelijkheid ook niet vóórdat in hoger beroep arrest werd gevraagd, van de door hem gestelde feiten en omstandigheden kennis had kunnen nemen. (v) De pas na verwijzing door [eiseres] geponeerde stelling dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat aan 5.2 van het dictum in kort geding was voldaan, gelet op de verklaring van haar controller de heer [controller] van 18 juli 2014 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding), betreft geen nieuw feit of een nieuwe omstandigheid. Dit geldt ook voor haar stelling dat AA Accountants het vertrouwen heeft gewekt dat ze deze verklaring accepteerde. De subsidiaire stelling van [eiseres] dat de overtreding van geringe betekenis is, had eveneens eerder betrokken kunnen en moeten worden. Het bij pleidooi van 17 januari 2019 gedane beroep op schending van artikel 21 Rv omdat AA Accountants verzuimd had de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, deelt hetzelfde lot, aldus nog steeds het hof Den Haag in zijn eindarrest. 4De vorderingen van [eiseres] in de herroepingsprocedure en de grondslag daarvan 4.1. [eiseres] vordert in de herroepingsprocedure dat het hof het Haagse arrest herroept, zodanig dat de verklaring voor recht voor zover deze zag op de verrekening van dwangsommen alsnog wordt afgewezen. Als grondslag noemt zij bedrog en het achterhouden van stukken (artikel 382, aanhef en onder a en c Rv). 4.2. Op deze vordering zal nu nog niet definitief worden beslist. Op dit moment is slechts het incident aan de orde. 5De vorderingen van [eiseres] in het incident, de grondslag ervan en het verweer 5.1. [eiseres] vordert in het incident, zakelijk weergegeven, om AA Accountants te gelasten om aan [eiseres] over te leggen al hetgeen Previa al dan niet schriftelijk (waaronder tevens wordt verstaan fax, en e-mailcorrespondentie) met AA Accountants heeft gecommuniceerd in verband met het voldoen aan het kortgedingvonnis van 11 juli 2014. Het gaat blijkens de toelichting van [eiseres] bij de mondelinge behandeling louter om de correspondentie tussen partijen (en hun advocaten) (brieven, faxen en e-mails) in verband met de in het kortgedingvonnis (in overweging 5.1 en overweging 5.2) bevolen verstrekking van stukken. 5.2. [eiseres] voert ter onderbouwing hiervan het volgende aan, zakelijk weergegeven.a) Zij was geen partij bij het kort geding. Uit dien hoofde droeg zij dus geen kennis van de veroordeling en hetgeen zich nadien heeft afgespeeld. Dit was ook de reden waarom zij de vordering wegens verbeurde dwangsommen heeft betwist bij gebrek aan wetenschap. Niettemin heeft AA Accountants bij het hof Den Haag simpelweg gesteld dat niet aan de veroordeling was voldaan. Daardoor heeft zij belet dat alle relevante feiten aan het licht kwamen. De jaarstukken met de verklaring van de controller de heer [controller] waren wél overgelegd. Er was dus al aan het kort gedingvonnis voldaan. Dit kwalificeert als bedrog.b) Stukken van beslissende aard betreft de ‘andere informatie’ (de correspondentie) die Previa waarschijnlijk aan AA Accountants heeft verstrekt.c) De thans gevorderde stukken zijn relevant in het kader van de waarheidsvinding. AA Accountants weigert echter om deze te verstrekken.d) De vordering kan ook worden gebaseerd op artikel 22 Rv. 5.3. AA Accountants heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.1. [eiseres] wil met deze herroepingsprocedure bereiken dat de tegenvordering van AA Accountants van € 50.000,-- wegens verbeurde dwangsommen alsnog inhoudelijk wordt getoetst. 6.2. In dit verband stelt het hof het volgende voorop.In het kortgedingvonnis impliceerde zowel overweging 5.1 als overweging 5.2 dat een accountant zich zou uitlaten over de debiteuren- en crediteurenadministratie van Previa. Anders dan [eiseres] stelt, kan de verklaring van de controller van Previa, van wie gesteld noch gebleken is dat die accountant was, niet worden gelijkgesteld met een verklaring van een accountant. Zonder verklaring van een accountant is door Previa dus niet (geheel) aan het kortgedingvonnis voldaan, zoals AA Accountants heeft gesteld in de Amsterdamse en Haagse procedure. Voor de goede orde wijst het hof er op dat blijkens het Haagse arrest (overweging 7) ook toen al bij het hof bekend was dat AA Accountants bij het Amsterdamse hof had gesteld dat niet (geheel) aan het kortgedingvonnis was voldaan. 6.3. [eiseres] voert in dit verband aan dat haar pas na het Haagse arrest (bij de behandeling van een tuchtrechtelijke procedure op 8 maart 2019) is gebleken dat AA Accountants de jaarrekeningen 2010-2012 van Previa (tijdig) had ontvangen ter uitvoering van het kortgedingvonnis. Dat dit haar niet bekend was of had kunnen zijn voorafgaand aan de Haagse procedure, heeft zij echter onvoldoende toegelicht, mede gelet op het feit dat zij er in elk geval op 3 maart 2015 mee bekend was dat AA Accountants (toen) over deze jaarstukken beschikte (memorie van antwoord in het incident, p. 6). Ook los hiervan heeft [eiseres] echter niet (voldoende) toegelicht dat het ontbreken van een mededeling van AA Accountants in de Amsterdamse of Haagse procedure dat deze jaarstukken ter uitvoering van het kortgedingvonnis waren overgelegd, een aanknopingspunt biedt voor haar stelling dat AA Accountants bedrog heeft gepleegd of anderszins relevant stukken heeft achterhouden. [eiseres] heeft in de Amsterdamse procedure niet gesteld (evenmin als in de Haagse of in de herroepingsprocedure) dat binnen de door het kortgedingvonnis gestelde termijn een verklaring van een accountant was afgegeven, althans een accountant de in 5.1 van het kortgedingvonnis bedoelde beoordeling had gemaakt. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat de (door AA Accountants in de Amsterdamse en in de Haagse procedure niet genoemde) ontvangst van de jaarstukken 2010-2012 van Previa ter uitvoering van het kortgedingvonnis, afbreuk doet aan de steeds door AA Accountants in die procedures betrokken stelling dat niet (geheel) aan dat kortgedingvonnis was voldaan. 6.4. Daarnaast stelt het hof voorop dat in het Haagse arrest reeds is geoordeeld over het beroep van [eiseres] op schending van artikel 21 Rv, inhoudende dat AA Accountants heeft verzuimd de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dit beroep is toen verworpen. Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk. 6.5. Het voorgaande komt kortom neer op het volgende.(i) Het kortgedingvonnis is door Previa in ieder geval niet volledig nagekomen. (ii) Previa kan geen beroep meer doen op het achterhouden van voor de beslissing van belang zijnde feiten. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk rechtmatig belang (in de zin van artikel 843a lid 1 Rv) [eiseres] in de herroepingsprocedure nog heeft bij de verstrekking van de door hem gewenste correspondentie. 6.6. Los hiervan, dient het opvragen van deze correspondentie aangemerkt te worden als een zogenaamde ‘fishing expedition’. Hiervoor is artikel 843a Rv niet bedoeld. Het hof ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 22 Rv. 6.7. Tot slot mag het volgende niet onvermeld blijven. In de procedure na verwijzing (in dit geval bij het hof Den Haag) mochten geen ‘nieuwe’ feiten of omstandigheden meer worden aangevoerd, behoudens uitzonderingen. Van dit laatste is in dit geval geen sprake. Dit betekent dat [eiseres] zijn stelling dat inmiddels aan het kortgedingvonnis was voldaan al bij het Amsterdamse hof had moeten (en kunnen) aanvoeren en onderbouwen. Het gaat niet aan dit nog via de band van ‘herroeping’ te proberen. Een procedure hoort op een gegeven moment tot een einde te komen.

7.1. De vordering in het incident zal dus worden afgewezen. Hierbij past veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident (2 punten, tarief II). Beslist zal worden, zoals in het dictum zal worden vermeld.

Het hof: wijst af de vordering in het incident; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, tot dusver aan de zijde van AA Accountants begroot op € 2.228,-- aan salaris advocaat; verwijst de zaak naar de rol van 9 november 2021 voor conclusie van antwoord aan de zijde van AA Accountants in de herroepingszaak. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.W. Frieling en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:HR:2018:1216