ECLI:NL:GHDHA:2021:1588

Rolnummer: 22-001472-16 Parketnummer: 09-755052-14 Datum uitspraak: 20 juli 2021 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 maart 2016 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte] geboren te [plaats] (Roemenië) op [datum] 1991, thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1. impliciet primair (medeplegen van gewoonteheling), 2 impliciet primair (gewoontewitwassen) en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, met aftrek van voorarrest. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is bij akte van 12 april 2016 ingetrokken. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg van 27 oktober 2014 en 29 februari 2016 - tenlastegelegd dat: 1. zaken 4, 6, 7, 9, 16, 17, 18) hij in of omstreeks de periode van 1 november 2013 tot en met 23 april 2014 te ‘s-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van opzetheling een gewoonte heeft gemaakt, althans opzet/schuldheling heeft gepleegd door op verschillende tijdstippen, in elk geval eenmaal, (telkens) een (grote) hoeveelhe(i)d(en) kleding en/of schoeisels heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die kleding en/of schoeisels (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof; 2.(zaak 23) hij (op een of meerdere tijdstip(pen)) in of omstreeks de periode van 4 juli 2013 tot en met 22 april 2014 te ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans meermalen, althans eenmaal, heeft witgewassen, immers heeft hij, verdachte (telkens) een voorwerp, te weten geld (totaal ongeveer 8.178,63 euro), verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten dat geld, gebruik gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; 3.(zaak 2) hij in of omstreeks de periode van 1 november 2013 tot en met 23 april 2014 te ‘s-Gravenhage, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een organisatie bestaande uit onder meer [medeverdachte1] en/of [medeverdachte2] en/of [medeverdachte3] en/of [medeverdachte4] en/of [medeverdachte5] en/of [medeverdachte6] en/of [medeverdachte7] en/of [medeverdachte8] en/of [medeverdachte9] en/of [medeverdachte10] en/of enige andere leden, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het (al dan niet in vereniging) plegen van vermogensdelicten, onder andere (winkel)diefstallen en/of (gewoonte)heling en/of (gewoonte)witwassen. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 impliciet primair ((medeplegen van) gewoonteheling), 2 impliciet primair (gewoontewitwassen) en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Formeel verweer Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gevoerd op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) H.K. vs Estland (Prokuratuur). In deze zaak zijn de (historische) verkeersgegevens van de telefoon die bij de verdachte is aangetroffen opgevraagd en de resultaten daarvan maken deel uit van het dossier. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het – anders dan in de zaak die ten grondslag ligt aan het Rotterdamse vonnis van 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3906 - in de onderhavige zaak niet draait om de bestrijding van zware criminaliteit of ter voorkoming van een ernstige bedreiging van de openbare veiligheid. Het gaat immers slechts om ordinaire winkeldiefstallen en het helen van de opbrengst daarvan, zij het op relatief grote schaal. En voorts is de vordering tot verstrekking van de verkeersgegevens gedaan door de officier van justitie, zonder voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. De gegevens van verdachte zijn over een lange periode opgevraagd (1 augustus 2013 tot en met 23 april 2014) en daarmee is een vrij uitgebreid beeld verkregen van zijn leven zodat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt mogen de historische verkeersgegevens niet voor het bewijs worden gebezigd. Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overwegingen van het HvJ EU in het Prokuratuur-arrest geen gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in verhouding tot een aanbieder van een elektronische communicatiedienst of een elektronisch communicatienetwerk.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de gegevens zijn opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften maar dat deze achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke (rechterlijke) toetsing. Indien in de onderhavige zaak de rechter-commissaris zou zijn benaderd met het verzoek om de vordering vooraf te toetsen is het Openbaar Ministerie er van overtuigd dat daarvoor toestemming zou zijn gegeven. Gelet op het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) volgt dat bewijs dat verkregen is in strijd met het Unierecht niet per definitie ontoelaatbaar is in een strafrechtelijke procedure maar dat daarbij moet worden gekeken naar het nationale recht en naar artikel 6 EVRM. Bovendien levert een schending van de privacyrechten van artikel 8 EVRM niet per definitie ook een schending op van artikel 6 EVRM. De advocaat-generaal heeft voorts naar voren gebracht dat de gegevens zijn gevorderd in het kader van een opsporingsonderzoek naar een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid Sv en dat de gegevens zijn opgevraagd binnen de doelbinding van het Prokuratuur-arrest en dat is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Nu aan het Openbaar Ministerie en de politie geen verwijt kan worden gemaakt wegens de toepassing van de wettelijke vorderingsbevoegdheden, dient te worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.

Het hof stelt – in lijn met hetgeen door de Rotterdamse rechtbank is overwogen in het vonnis van 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3906 - voorop dat uit het arrest van het HvJ EU H.K. vs Estland (Prokuratuur) (ECLI:EU:C:2021:152, hierna ook: het arrest van het HvJ EU) onder meer volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens, te weten verkeers- en locatiegegevens, slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Het gaat hier immers om een ernstige inmenging op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvest waarbij uit de opgevraagde persoonsgegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Aldus moet eerst worden bezien of het opvragen van de betreffende gegevens in de onderhavige zaak plaats vond in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit. Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De gedane vordering werd gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar meerdere, omvangrijke winkeldiefstallen in georganiseerd verband en ziet niet alleen op verdenkingen van diefstal en heling maar ook van deelneming aan een criminele organisatie. Dit zijn strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die in combinatie met elkaar een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde. Voorts volgt uit het arrest van het HvJ EU dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie dat de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomend geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging (par. 58 van het arrest van het HvJ EU). De vordering verstrekking historische verkeersgegevens in deze zaak dateert van 2 mei 2014 en is in tijd dus gelegen voorafgaand aan het vonnis van de Haagse kortgedingrechter van 11 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:2498) waarbij de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Wbt) buiten werking is gesteld. Of de historische verkeersgegevens waar de vordering toentertijd op zag door de aanbieders van een communicatiedienst en/of -netwerk werden bewaard op basis van de Wbt of alleen werden bewaard voor de eigen bedrijfsdoeleinden kan echter in het midden blijven. Anders dan het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat het arrest zich niet beperkt tot verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het dictum van het arrest is juist algemeen geformuleerd. De beperkte interpretatie van het Openbaar Ministerie verhoudt zich daar niet mee. Naar het oordeel van het hof ziet het arrest dus ook op de gegevens die telecombedrijven bewaren in verband met bedrijfsdoeleinden. Daarnaast vindt het hof voor zijn oordeel steun in het arrest in de zaak Ministerio Fiscal (C-207/16) van 2 oktober 2018, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat een in het kader van een opsporingsonderzoek geformuleerd verzoek om toegang tot persoonsgegevens die door aanbieders van elektronische communicatiediensten worden bewaard, binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 (hierna: de Richtlijn) valt. Ten slotte wijst het hof in dit verband op rechtsoverwegingen 57-60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2020:18) waarin wordt overwogen dat het HvJ EU de problematiek van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens “los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronische communicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens” behandelt en, met name, los van de algemene of gerichte aard van bewaring van de gegevens. Deze vaststelling houdt verband met het feit dat het HvJ EU de bewaring van gegevens en de toegang ertoe als twee onderscheiden inmengingen in de door het Handvest beschermde grondrechten beschouwt. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en (in dit geval:) zendmastgegevens – hoewel deze zijn opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit Sv - achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Het HvJ EU geeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) een beoordelingskader met betrekking tot de vraag hoe om te gaan met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht is verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/bewijs. Het hof zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv zoals de verdediging en het Openbaar Ministerie ook voorstaan. Tot welk rechtsgevolg leidt dit? In zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) overweegt de Hoge Raad dat aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. In onderhavige zaak is op 2 mei 2014 een vordering 126n Sv gedaan om inlichtingen te verstrekken omtrent het verkeer, dat heeft plaatsgevonden over de telecommunicatie-infrastructuur met betrekking tot het betreffende abonneenummer, het IMEI-nummer [nummer] over de periode van 1 november 2013 te 00:00 uur tot en met 23 april 2014 te 23:59 uur. Dit zijn gegevens die kunnen worden aangemerkt als verkeers- en locatiegegevens in de zin van de Richtlijn. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de bewaarde gegevens weliswaar opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke regeling maar is daarbij – achteraf bezien - in strijd gehandeld met het Unierecht. De onrechtmatige toegang tot deze historische verkeers- en locatiegegevens moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit verzuim levert een schending op van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het is bestendige jurisprudentie dat een dergelijke schending niet zonder meer maakt dat er ook sprake is van een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Het hof overweegt als volgt en gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Op 23 april 2014 is in de woning aan de [straat] te Den Haag omstreeks 21:45 uur binnengetreden en heeft later op de avond een doorzoeking plaatsgevonden. Daarbij zijn in verschillende ruimtes van de woning aan diefstal te relateren goederen aangetroffen. Zo lag – bij het binnentreden al zichtbaar - in de keuken van de woning op de vloer een doorzichtig plastic zakje, gevuld met een grote hoeveelheid, onder meer van de Hollister te Utrecht afkomstige, alarmlabels van kleding. In een gangkast hing een aantal nieuwe en ongebruikte jassen. In een slaapkamer bevond zich een zwarte sporttas met daarin diverse nieuwe kledingstukken, zowel met als zonder prijskaartje. Daarnaast zijn in de kruipruimte van de woning zes vuilniszakken aangetroffen die gevuld waren met kledingstukken met prijskaartjes. De ten tijde van de doorzoeking in de woning aanwezige personen, waaronder de verdachte, zijn vervolgens aangehouden. Uit nader onderzoek is gebleken dat de in de woning aangetroffen kleding afkomstig is van diefstallen bij verschillende winkels. Een deel van de op 23 april 2014 aangetroffen kleding betrof (een groot deel van) de buitgemaakte goederen van de eerder op die dag omstreeks 16:00 uur gepleegde diefstal bij Hollister te Utrecht. Op de zich in het dossier bevindende camerabeelden zijn de medeverdachten [medeverdachte1] en [medeverdachte4] herkend als personen die ten tijde van die diefstal in de winkel aanwezig waren. Verder blijkt uit historische gegevens van de aan hen gekoppelde telefoons ook dat zij ten tijde van de diefstal in Utrecht aanwezig waren. Het hof acht gelet hierop de conclusie gerechtvaardigd dat de voornoemde verdachten enige betrokkenheid, zij het niet als pleger of medepleger, hebben gehad bij deze diefstal. Datzelfde geldt overigens ook voor [medeverdachte10], [medeverdachte3] en [medeverdachte8] nu ook hun telefoons ten tijde van de diefstal in Hollister dezelfde zendmast in het centrum van Utrecht aanstralen en er onderling telefonisch contact is tussen [medeverdachte10], [medeverdachte3], [medeverdachte8] en [medeverdachte4]. De aan [medeverdachte2], [medeverdachte4], [medeverdachte3] en [medeverdachte10] gekoppelde telefoons stralen vervolgens een paar uur later, te weten: [medeverdachte4] om 19:08 uur, [medeverdachte3] en [medeverdachte10] om 19:16 uur en [medeverdachte1] om 20:22 uur, de zendmast [straat] te Den Haag aan. Hetzelfde geldt voor de aan [verdachte] en [medeverdachte5] gekoppelde telefoons: die stralen om 19:07 uur respectievelijk 19:16 uur diezelfde zendmast aan. De woning aan de [straat] te Den Haag ligt binnen het bereik van deze zendmast. Dat duidt op de aanwezigheid van genoemde verdachten in de woning aan de [straat] hetgeen ook is gebleken toen de Pandenbrigade met de politie later op de avond aan de deur kwam. De woning aan de [straat] te Den Haag werd vanaf begin januari 2014 door de medeverdachte [medeverdachte2] gehuurd. Hij was de hoofdbewoner. [medeverdachte2] heeft verklaard dat hij zag dat de personen die op 23 april 2014 bij hem in huis waren grote tassen en koffers mee de woning in namen als ze thuiskwamen. Deze verklaring van [medeverdachte2] vindt steun in de verklaringen van buurtbewoners. Zo heeft getuige [getuige] sinds ongeveer januari 2014 regelmatig mensen de woning in zien gaan met grote gevulde vuilniszakken, plastic tassen en kleine koffers. Meestal waren zij dan met vier à vijf personen, mannen zowel als vrouwen. De bewoner van de [straat] te Den Haag heeft verklaard dat het hem was opgevallen dat er in en om het perceel [straat] te Den Haag regelmatig een grote bedrijvigheid was. Het was de hele dag door een komen en gaan van mensen in groepjes van drie à vier personen. Deze groepjes personen droegen vrijwel altijd volle vuilniszakken met zich mee en deze vuilniszakken werden altijd van buiten naar binnen gedragen. Wat betreft de onder dit feit tenlastegelegde heling van de bij Hollister gestolen kleding (zaak 9) overweegt het hof als volgt. Op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden gaat het hof ervan uit dat (een deel van) de buit van Hollister op enig moment na 19:08 uur in de woning is binnengebracht. Die kleding moet, nu die op het moment van aantreffen niet voorzien was van alarmlabels, vóór het moment van binnentreden op 21:45 uur van alarmlabels zijn ontdaan. Het kan de verdachte en zijn in huis aanwezige medeverdachten naar het oordeel van het hof niet zijn ontgaan dat die kleding gedurende zijn aanwezigheid in de woning – voor zover hij dat zelf niet zou hebben gedaan – is ontlabeld. Dit handelen – het verwijderen van alarmlabels van kleding – duidt er naar het oordeel van het hof onmiskenbaar op dat die kleding van misdrijf, namelijk diefstal, afkomstig is. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachten, op het moment van het voorhanden krijgen van die kleding, wisten dat die goederen van misdrijf afkomstig waren, zodat de onder 1 tenlastegelegde opzetheling in zoverre kan worden bewezen. Ten aanzien van de overige in de woning aangetroffen goederen overweegt het hof als volgt. Weliswaar kan worden vastgesteld dat die goederen door een aantal van de op 23 april 2014 aangehouden verdachten de woning zijn binnengebracht, maar niet wie van de verdachten dat zijn geweest, op welke momenten dat heeft plaatsgevonden en wie van de aangehouden verdachten daar overigens bij aanwezig waren. Dit maakt dat naar het oordeel van het hof – wat betreft de zaken 4, 6, 7, 16, 17 en 18 – niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de voor een bewezenverklaring benodigde wetenschap had van de aanwezigheid van die gestolen goederen in de woning. Het enkele feit dat de verdachte op 23 april 2014 en op verschillende momenten in de periode daaraan voorafgaand in de woning aanwezig was, is – mede gelet op de omstandigheid dat het overgrote deel van de gestolen kleding niet in het zicht lag, maar is aangetroffen in een kruipruimte – daartoe onvoldoende. Zoals reeds uit het voorgaande blijkt heeft de bewezenverklaarde opzetheling slechts op 23 april 2014 plaatsgevonden, zodat de verdachte – anders dan door de advocaat-generaal is gevorderd – reeds om die reden van de impliciet primair tenlastegelegde gewoonteheling dient te worden vrijgesproken. Het hof acht het impliciet subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen, een en ander op de wijze zoals hierna bewezenverklaard. Feit 2: (gewoonte)witwassen dan wel schuldwitwassen (zaak 23) Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op de gronden zoals vermeld in de pleitnota - kort en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken. Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft op de gronden zoals vermeld in het schriftelijk requisitoir - kort en zakelijk weergegeven – gevorderd dat bewezenverklaring dient te volgen van gewoontewitwassen van € 2.157,39.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van het in de tenlastelegging opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien door het Openbaar Ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte zo'n verklaring heeft gegeven, ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352). Uit een door De Nederlandse Bank (hierna: DNB) verstrekt overzicht blijkt dat de verdachte in de periode 4 juli 2013 tot en met 30 september 2013 door middel van 9 moneytransfers geldbedragen van in totaal € 2.157,39 heeft verstuurd. Met uitzondering van één overboeking zijn deze alle naar Roemenië. In zijn verhoren bij de politie heeft de verdachte verklaard ongeveer € 1.000,- per maand te verdienen door zwart te werken als kok in een Roemeense bar in Schiedam, waarover hij verder niet wil verklaren. Hij geeft aan zijn familie te onderhouden door soms via de bank bij Western Union geld over te maken. Maar in Nederland heeft hij dat nog niet gedaan, want hij is hier nog maar 9 dagen geleden gearriveerd. Op de vraag hoe lang hij zwart heeft gewerkt als kok, antwoordt hij ‘ruim een maand sinds ik in Nederland ben aangekomen’, waarna hij dat corrigeert omdat hij nog niet zo lang in Nederland zou zijn. Hij heeft niet willen verklaren bij welk bedrijf hij werkte. De verdachte heeft aldus in drie maanden tijd een bedrag van ruim € 2.100,- verzonden terwijl hij in Nederland geen “wit” betaald werk had. Aldus is het vermoeden gerechtvaardigd dat de door de verdachte verzonden gelden uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het hof merkt hetgeen de verdachte heeft verklaard over de herkomst van deze gelden niet aan als een voldoende concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring. Hij laat immers na concrete aanknopingspunten te verschaffen op basis waarvan die verklaring te verifiëren is en bovendien blijft onduidelijk over welke periode hij het gestelde inkomen zou hebben genoten. Anders dan de verdediging heeft bepleit is dan ook niet een situatie ontstaan waarin het Openbaar Ministerie onderzoek had moeten doen naar die verklaring. Er is daarom geen andere conclusie mogelijk dan dat de door de verdachte overgeboekte gelden uit enig misdrijf afkomstig zijn. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van het maken van een gewoonte van witwassen, gelet op de hoeveelheid aan transacties van bij elkaar een aanzienlijk bedrag gedurende een aantal maanden. Het gewoontewitwassen van een bedrag van € 2.157,39 is wettig en overtuigend bewezen. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: medeplegen van opzetheling. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: van het plegen van witwassen een gewoonte maken. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan opzetheling van kledingstukken. Door heling van gestolen goederen blijft het criminele circuit in stand en wordt overlast en financiële schade bij de benadeelde veroorzaakt. Daarnaast heeft de verdachte zich zelf bezig gehouden met gewoontewitwassen van verschillende geldbedragen. Witwassen vormt een bedreiging voor de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Voor wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 1 juni 2021, waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Het hof is van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden een passende en geboden reactie vormt. Het hof heeft evenwel geconstateerd dat in de onderhavige zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM is geschonden. Het hof stelt hiertoe het volgende vast: de verdachte is op 24 april 2014 in verzekering gesteld; op 22 maart 2016 is door de rechtbank vonnis gewezen; op 23 maart 2016 en 5 april 2016 is respectievelijk namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis; op 9 mei 2019 heeft bij het hof een regiebehandeling plaatsgevonden; de inhoudelijke behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021; het onderzoek ter terechtzitting is, na behandeling van alle overige zaken in het Tjonger-onderzoek, op 6 juli 2021 gesloten; dit arrest wordt gewezen op 20 juli 2021, ruim 5 jaren na het instellen van het hoger beroep. De behandeling van de terechtzitting in hoger beroep is derhalve niet binnen 24 maanden nadat hoger beroep is ingesteld afgerond met een eindarrest. Deze overschrijding is onder meer gelegen in de omvang en de ingewikkeldheid van de zaak en de omstandigheid dat de zaak van de verdachte gelijktijdig met de zaken van zeven medeverdachten behandeld diende te worden, welke omstandigheden niet voor rekening van de verdachte kunnen komen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 impliciet subsidiair en 2 impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 76 (zesenzeventig) dagen. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door mr. A.M.P. Gaakeer, mr. T.B. Trotman en mr. L.C. van Walree, in bijzijn van de griffier mr. W. Jansen. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 juli 2021.

Naar het oordeel van het hof is de verdediging zowel in eerste als in tweede aanleg in de gelegenheid geweest om doeltreffend commentaar te leveren op de voorhanden bewijsmiddelen, waaronder de betreffende gegevens, en is het recht van hoor en wederhoor geëerbiedigd zodat van een inbreuk op artikel 6 EVRM geen sprake is. Voorts is de inbreuk van de in artikel 8 gewaarborgde privacyrechten niet zo aanzienlijk geweest dat bewijsuitsluiting het enig passend rechtsgevolg is. Niet kan immers worden gezegd dat op grond van de verstrekte historische verkeersgegevens een min of meer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen. Dit brengt met zich dat het hof zal volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden. Vrijspraak Feit 3: deelname aan een criminele organisatie (zaak 2) Het hof heeft in de zaken van een aantal medeverdachten vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft misdrijven te plegen. Ten aanzien van de verdachte bevat het dossier naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om ook tot die conclusie te komen. Weliswaar heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzetheling en aan gewoontewitwassen en bevat het dossier aanwijzingen van zijn betrokkenheid bij andere strafbare feiten die passen bij het oogmerk van die criminele organisatie, maar dat is onvoldoende om het handelen van de verdachte aan te merken als deelneming aan die criminele organisatie. Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 impliciet subsidiair en 2 impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1.(zaken 4, 6, 7, 9, 16, 17, 18) hij in of omstreeks de periode van 1 november 2013 tot en met op 23 april 2014 te ‘s-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van opzetheling een gewoonte heeft gemaakt, althans opzet/schuldheling heeft gepleegd door op verschillende tijdstippen, in elk geval eenmaal, (telkens) een (grote) hoeveelhe(i)d(en) kleding en/of schoeisels heeft verworven, voorhanden heeft te hebben gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die kleding en/of schoeisels (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betroffen; 2.(zaak 23) hij (op een of meerdere tijdstip(pen)) in of omstreeks de periode van 4 juli 2013 tot en met 30 september 2013 22 april 2014 te ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans meermalen, althans eenmaal, heeft witgewassen, immers heeft hij, verdachte (telkens) een voorwerp, te weten geld (totaal ongeveer 8.178,63 2.157,39 euro), verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten dat geld, gebruik gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Nadere bewijsoverwegingen Feit 1: (gewoonte)heling dan wel schuldheling (zaken 4, 6, 7, 9, 16, 17, 18) Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op de gronden zoals vermeld in de pleitnota - kort en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken. Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft op de gronden zoals vermeld in het schriftelijk requisitoir - kort en zakelijk weergegeven – gevorderd dat bewezenverklaring dient te volgen van (medeplegen van) gewoonteheling.